Casación Rad. 48005 Jaime Alberto Ramírez Guzmán FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2581-2017 Radicación No. 48005 (Aprobado Acta No. 116) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el Fiscal 70 Seccional de Medellín contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esa ciudad, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, que absolvió a Jaime Alberto Ramírez Guzmán por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 inc. 2º C.P.).
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los primeros fueron declarados por el Tribunal Superior de Medellín en los siguientes términos: El día 26 de febrero de 2014, siendo las 11:48 horas, agentes de la Policía Nacional que realizaban labores de vigilancia y control en zona céntrica de la ciudad de Medellín, capturaron en la calle 54 con carrera 52, al ciudadano JAIME ALBERTO RAMÍREZ GUZMÁN, llevando consigo sustancia estupefaciente a base de cocaína "bazuco" con un peso neto de 19 gramos, según Prueba de Identificación Preliminar Homologada -PIPH-, y dictamen de confirmación, efectuados a la misma.
El procesado afirmó, en entrevista introducida a través de estipulación probatoria, que en aquella fecha, se encontraba en un "inquilinato" en el que se hallaba consumiendo alucinógenos, habiendo sido aprehendido cuando salía del lugar. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 27 de febrero de 2014, en el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía le formuló imputación a Jaime Alberto Ramírez Guzmán como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376 inc. 2º C.P.), frente al cual no se allanó. El 7 de marzo de 2014, en el Juzgado 7º Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, fue acusado Ramírez Guzmán por su probable autoría en el ilícito por el que se le formuló imputación. Se efectuaron entre Fiscalía y defensor estipulaciones probatorias que dieron por probado, entre otras cosas, las circunstancias en que se produjo la captura, esto es, en flagrancia producto de un registro rutinario de vigilancia y control policial; así como también, que el acusado es consumidor habitual del tipo de sustancia incautada (bazuco).
Tramitado el juicio oral, el 24 de noviembre de 2015, fue absuelto Jaime Alberto Ramírez Guzmán del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Es preciso destacar que la Fiscalía manifestó en su alegación de conclusión que en el evento de un fallo adverso al acusado estaba conforme con que se reconociera la situación de marginalidad y extrema pobreza como atenuante punitiva (art. 56 C.P.), dada su condición de habitante de la calle.
El fallo fue apelado por el Fiscal 70 Seccional de Medellín y, el 11 de febrero de 2016, el Tribunal Superior de esa misma ciudad lo confirmó en su integridad. Contra esa decisión, el citado Fiscal Seccional presentó recurso de casación. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación el Fiscal 70 Seccional de Medellín propone un único cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal, acusándola de haber incurrido en la interpretación errónea del artículo 376 inc. 2º del Código Penal, lo que dio lugar a absolver al procesado como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Luego de citar los compromisos internacionales de Colombia para sancionar y reprimir el tráfico de estupefacientes, asegura el libelista que el error del Tribunal consistió en dejar a un lado el hecho que la cantidad de sustancia incautada superaba ampliamente la dosis mínima y, además, concluir que no se había afectado el bien jurídico tutelado de la salud pública, ignorando que la presunción contenida en aquél precepto penal es iuris tantum y, por ende, admite prueba en contrario, pero solo –dice - cuando se demuestra que el alcaloide es para fines medicinales, que no es este caso.
Agrega el demandante que en este tipo de conductas debe tenerse al consumidor como “ el primer eslabón en la cadena del narcotráfico y el citado acto punible como delito de resultado ”, y que basta que se tenga “ a la mano ” la sustancia para consumar la infracción a la ley penal. Concretando lo que califica como una errada interpretación del ad quem, sostiene: Se pierde de vista que la norma dispuesta en el artículo 376 del CP (la cual debe entenderse en armonía con el Artículo 49 de la Constitución Nacional) va dirigida a todos los asociados, y valga decir muy especialmente a los consumidores que son quienes en determinado momento portan estupefacientes y que en su conjunto constituyen la razón de ser de la legislación en materia de porte y tráfico de estupefacientes.
Asevera igualmente el demandante que los falladores absolvieron al acusado con base en una “ línea jurisprudencial ” que no especificaron, pero que se “ supone ” surge a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 42617), la cual tampoco comparte el Fiscal y califica como “ impropia ”, pero que en todo caso, de manera excepcional, parte de la no afectación del bien jurídico cuando la sustancia encontrada excede “ ligeramente ” el mínimo permitido, que no es este caso.
Critica la postura de la Corte en esa decisión, por haber reiterado en la providencia el término “ presunción de antijuridicidad ”, pues esta figura no se presume sino que se “ evalúa” previamente al análisis de la tipicidad. Adicional a ello, concretamente, frente al delito de porte de sustancias estupefacientes, dijo: “ se supone que la droga incautada a una persona es para su consumo con fines lúdicos ”, esta afirmación la complementa diciendo “ desde la propia norma se presume que la cocaína que lleve una persona siempre será para el consumo, independientemente que se trate del consumo propio o el de otras personas ”.
Seguidamente, las críticas del demandante al Tribunal de Medellín se dirigen a que la Corporación hubiera señalado que a cargo de la Fiscalía se encuentra la obligación de demostrar que la sustancia estupefaciente incautada no es para consumo sino para comercializar, lo que en concepto del libelista resulta “ imposible establecer ”. Tampoco, sostiene el impugnante, la sustancia incautada podría considerársela como dosis de aprovisionamiento, pues superó con creces la cantidad de la dosis personal prevista en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986, lo que la convierte en una verdadera conducta que afectó el bien jurídico tutelado de la salud pública.
En este sentido, estima el Fiscal demandante, se hace necesario “ unificar la jurisprudencia nacional ” para delimitar qué debe entenderse por dosis de aprovisionamiento y la cantidad límite de este concepto. Así las cosas, pide casar la sentencia de segundo grado y que se corrija el yerro alegado a través de un fallo condenatorio. CONSIDERACIONES 1.- Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues allí se indica que “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado… Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla los cargos de sustentación ”.
Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 ibidem, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2º del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3º del artículo 184 ibídem, se establece que la Corte, “ atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ”.
Lo anterior permite concluir que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir, que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. 2.- El libelo presentado por el Fiscal 70 Seccional de Medellín, que en este asunto actúa como demandante en casación, será inadmitido, por las siguientes razones: Cuando se denuncia la violación directa de la ley sustancial, como ocurre en el reproche que concita la atención, resulta perentorio que el recurrente se pliegue a un conjunto de requisitos de ineludible cumplimiento, en particular, a abandonar toda discusión en punto de la realidad fáctica declarada en el fallo impugnado por vía extraordinaria, así como en torno a la valoración probatoria allí consignada, bajo el supuesto de que la causal aludida está prevista para realizar un juicio en derecho a la sentencia, con el cual se busca demostrar la efectiva presencia de uno cualquiera de los sentidos o conceptos de violación, es decir, la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la ley.
Ahora, es del caso precisar que, concretamente, cuando lo buscado es mostrar que en la sentencia atacada por vía del recurso extraordinario se incurrió en la interpretación errada de una norma, la tarea discursiva se ha de enfocar en comprobar que a ésta (la norma) se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado objetivamente de su contenido.
Por tanto, aquí la cuestión radica en patentizar que a pesar de que la disposición se seleccionó adecuadamente, no se le dio el alcance que en realidad le corresponde. Adicionalmente, cuando se alega que a consecuencia de la errada interpretación se dejó de aplicar la norma, corresponde al impugnante indicar las razones por las que resulta equivocado el criterio hermenéutico al que acudió el fallador, así como cuál debe ser la interpretación acertada, es decir, explicar por qué la comprensión propuesta en la demanda es la correcta, con suficiente coherencia, razonabilidad de los argumentos jurídicos relacionadas con la temática respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado.
Esta carga argumentativa no la cumplió el demandante en este asunto, por las siguientes razones: Lo que califica como “ errada interpretación ” del Tribunal Superior de Medellín la edifica sobre la base de censurar a la Sala de Casación Penal, es decir, realmente no demuestra que ese Tribunal hubiera incurrido en un yerro de interpretación normativa, pues esa Corporación lo que hizo fue aplicar cabalmente la tesis de la Corte Suprema de Justicia. A esto se agrega que ningún sustento jurídico aporta para explicar su personal visión respecto del artículo 376 del C.P. cuando se está frente a la conducta de portar ( “llevar consigo” ) sustancia estupefaciente que supera el monto de la dosis mínima, dejándola en un simple enunciado de críticas sin desarrollo o propuestas frente a las que no expone su origen, como cuando señala que la norma exceptúa la afectación al bien jurídico si es para fines medicinales, o que la cobertura del tipo penal es solamente para consumidores pues presume que quien la porta lo hace con fines “ lúdicos ”.
En estas condiciones, es claro que el demandante deja sus planteamientos a medio camino, por lo que no pueden asumirse como una propuesta con entidad para debatir la tesis jurisprudencial. No obstante lo anterior, la Corte, al margen de los defectos de la demanda y de que no existe argumento para reexaminar la pacífica posición de la Sala, lo que de plano excluye la “ unificación ” de jurisprudencia pedida por el demandante y que tampoco hay lugar a activar los fines de la casación, considera necesario recabar e insistir en la posición de esta Corporación respecto de la adecuada interpretación del artículo 376 del Código Penal para los casos de personas adictas que portan sustancias estupefacientes en cantidad superior a la dosis personal.
Esa línea jurisprudencial se encuentra trazada a partir de las decisiones CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 42617; CSJ SP, 9 mar de 2016, rad. 41760; CSJ SP, 6 de abr de 2016, rad. 43512; y ratificada recientemente en CSJ SP, 15 mar 2017, rad. 43725, la cual se resume en que el consumo de estupefacientes por sí solo no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social) y que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto – no de resultado como equivocadamente lo entiende el demandante - siempre será legal ( iuris tantum), y no solo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal.
Los apartes más significativos de lo expuesto por esta Corporación en el radicado 42617, como tesis jurisprudencial, en punto del tema que convoca la atención, son los siguientes: La posición uniforme de la Corte en relación al porte de estupefacientes destinado al consumo se puede sintetizar así: si la cantidad que se lleva consigo sobrepasa ligeramente la dosis legal de uso personal carecerá de lesividad por su insignificancia. Un exceso superior, aun cuando sea para el propio consumo, siempre será antijurídico porque hace presumir —de derecho— el riesgo para la salud pública, el orden socioeconómico y la seguridad pública, tal y como se afirmó en la decisión proferida el 17 de agosto de 2011, Rad. 35978.
En ese orden, se tendría que cuando el exceso es mínimo la presunción de antijuridicidad es iuris tantum porque admite prueba en contrario, como la del fin de consumo, mientras que cuando el exceso es mayor la presunción es iuris et de iure porque no admite controversia probatoria alguna. En esta ocasión se considera que la tesis principal que se ha erigido en línea jurisprudencial debe revisarse por cuatro razones fundamentales: 1) Porque… en muchas de las decisiones de esta Corte ya se contemplan argumentos constitucionales, doctrinales y de derecho comparado, que permiten vislumbrar la falta de lesividad del porte de estupefacientes para el consumo. 2) Porque prohíja una doble naturaleza de la presunción de antijuridicidad en que se fundan los delitos de peligro abstracto: es iuris tantum para los eventos de exceso mínimo de la dosis personal y es iuris et de iure para las demás hipótesis, sin que exista una razón válida para una tal distinción generalizada y, además, es inconsecuente con la jurisprudencia que sobre ese punto se ha sostenido. 3) Porque a partir del Acto Legislativo No. 02 de 2009, se erigió al consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, especialmente al adicto, como sujeto de protección constitucional reforzada, lo cual impide que la misma condición que le hace merecedor de una discriminación positiva, a la vez, pueda constituir el contenido de injusticia de un delito.
Y, 4) Porque la tendencia contemporánea hacia la despenalización de las conductas de porte y conservación relacionadas con el consumo de drogas, la cual predomina en distintos sectores de los gobiernos locales, de los organismos internacionales, de la academia y de la sociedad en general; obliga a la judicatura a una reflexión permanente, por lo menos, en lo que hace a la efectiva antijuridicidad de tales comportamientos.
Ahora bien, con el fin de precisar el alcance de la presunción de antijuridicidad del delito previsto en el artículo 376 del Código Penal cuando se está ante un porte de estupefacientes destinado al consumo personal superior al legalmente permitido, en la decisión que se viene de referir igualmente se sostuvo: el presente análisis se circunscribirá a la antijuridicidad del porte de estupefacientes destinado al consumo personal, pues es éste el punto más problemático hoy día en la penalización del narcotráfico, no solo en nuestro país sino a nivel internacional […].
Específicamente, habrá de determinarse si la presunción de peligro que configura la lesividad de la tenencia de estupefacientes es de aquellas iuris et de iure por venir prefijada por el legislador, caso en el cual la verificación de la tipicidad de la conducta apareja, automáticamente, su antijuridicidad. O si, por el contrario, dicha presunción es iuris tantum y, por tanto, siempre serían admisibles pruebas que la desvirtúen.
La trascendencia del asunto es tal que de concluirse que la presunción de lesividad es de derecho, en el porte de estupefacientes en cuantía que exceda las dosis establecidas en el artículo 2º, literal j), de la Ley 30 de 1986, aun cuando su destino exclusivo sea el consumo personal; inexorablemente la tipicidad acarreará la antijuridicidad.
Mientras que, si la conclusión es la opuesta, es decir, que la presunción es legal, la conducta será típica pero la demostración de que no existió interferencia ni siquiera remota en los derechos de terceros, sean éstos individuales o colectivos, excluye la dañosidad del comportamiento y, por ende, la responsabilidad penal. Frente a la referida disyuntiva, esta Sala, en la decisión que se viene rememorando, afirmó: la Corte Constitucional en sentencia C-491 de 2012, mediante la cual analizó la exequibilidad del artículo 376 del Código Penal modificado por la Ley 1453 de 2011, acogió la tesis según la cual la dosis personal para el consumo es una presunción legal (iuris tantum) y como tal admitirá prueba en contrario la antijuridicidad de una conducta de porte que exceda el límite cuantitativo prefijado por el legislador… Dicho lo anterior, esta Sala arribó a las siguientes conclusiones: 1.
Que el consumo de estupefacientes es una conducta que no tiene la potencialidad de afectar bienes jurídicos ajenos (la salud o la seguridad pública, o el orden económico y social). 2. Que la presunción de antijuridicidad para los delitos de peligro abstracto como es el de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, es iuris tantum siempre, y no solo cuando se trate de excesos ligeros a la dosis de uso personal.
(…) Así las cosas, el porte de estupefacientes en una cantidad superior a la establecida legalmente como dosis de uso personal, es una conducta típica que se presume antijurídica. Sin embargo, como quiera que tal presunción ostenta carácter iuris tantum, la prueba de que su destino es el consumo estrictamente personal sin que apareje interferencia en derechos ajenos (orden socio-económico o la seguridad pública), desvirtúa tal suposición legal y, por ende, excluye la responsabilidad penal.
En consecuencia, la cantidad de estupefaciente que se lleve consigo no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad, sino solo uno más de los que habrán de valorar los juzgadores a fin de determinar la licitud de la finalidad del porte. De todo lo anteriormente señalado se sigue que el porte de sustancias estupefacientes por encima de la dosis personal constituye una presunción de antijuridicidad que es iuris tantum y por tanto admite prueba en contrario, es decir, se puede desvirtuar.
Ahora bien, al paso que ello en efecto es así, obsérvese que por igual en la decisión que se viene de recordar se expuso que la cantidad de estupefaciente no es el único elemento definitorio de la antijuridicidad. En otras palabras, no se trata de una simple evaluación cuantitativa, sino de criterios soportados en elementos de prueba o evidencias, que permitan concluir que el uso de la sustancia es para el propio consumo, no para traficar o distribuir o comerciar.
En razón a esto, es posible superar el concepto de la “ dosis de aprovisionamiento ” en términos de cantidad, para dar cabida y resaltar que en la labor judicial se requiere de una seria y razonable evaluación judicial, que conforme al concreto contexto fáctico y probatorio, permita concluir que la sustancia incautada es para consumo personal.
De otra parte, la posición de esta Sala Penal también encuentra soporte en decisiones de la Corte Constitucional (C-491/2012), la cual sostuvo sobre el tema que concita la atención, lo siguiente: El criterio general que se aplica en la jurisprudencia actual [de la Corte Suprema de Justicia] para determinar si la conducta cae dentro del nivel de tolerancia de la dosis personal o si resulta punible, es el siguiente: “si el porte de la sustancia es realizado por una persona farmacodependiente en la calidad y cantidad definida en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la conducta se considera impune por las razones esgrimidas en la sentencia C- 221 de 1994, pero si se superan los límites definidos como dosis personal, la conducta debe ser sancionada penalmente con independencia de si se es adicto o no”. 19.2.
No obstante, la jurisprudencia especializada ha admitido en ocasiones, que luego de analizadas las circunstancias particulares de cada caso, es posible llegar a la conclusión de que un comportamiento carece de relevancia penal, según lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000 (principio de antijuridicidad material), siempre y cuando se haya demostrado que solo podía repercutir en el ámbito de la privacidad de quien consume la sustancia y se trate de una dosis personal, o que no supere esa cantidad de manera importante.
(…) 19.3. Es decir que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los límites de ilicitud penal en lo que a porte, tráfico o fabricación de estupefacientes se refiere, se definen así: “cuando se trata de cantidades de drogas ilegales, comprendidas inclusive dentro del concepto de la dosis personal, destinadas no al propio consumo sino a la comercialización o, por qué no, a la distribución gratuita, la conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo penal protege; lo que no acontece cuando la sustancia ( atendiendo obviamente cantidades insignificantes o no desproporcionadas ), está destinada exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problemas de dependencia, evento en el que no existe tal incidencia sobre las categorías jurídicas que el legislador pretende proteger”. 20.
Luego del Acto Legislativo 02 de 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre las dudas surgidas en la comunidad jurídica acerca de si la prohibición constitucional del porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, salvo prescripción médica, introducida en el artículo 49 Superior, unida a la nueva configuración del artículo 376 del Código Penal establecida por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, que suprimió de su texto la expresión “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”, implicaba la penalización del porte de estupefacientes en cualquier cantidad, y por ende la punición del porte de dosis para uso personal.
Al respecto precisó el Tribunal de Casación en la sentencia de agosto 17 de 2011 que: A pesar de la reforma constitucional a través del Acto Legislativo 02 de 2009 y de la modificación del artículo 376 del Código Penal mediante el artículo 11 de la Ley de Seguridad Ciudadana, es posible tener por impunes las conductas de los individuos dirigidas al consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, esto último de acuerdo con el desarrollo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.
Lo anterior, en razón al respeto del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y a la ausencia de lesividad de conductas de porte de estupefacientes encaminadas al consumo del adicto dentro de los límites de la dosis personal, pues éstas no trascienden a la afectación, siquiera abstracta, del bien jurídico de la salud pública, el cual es el que principalmente protege el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal.
(…) En conclusión, la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia sobre el tratamiento al porte de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosis personal, ha establecido las siguientes reglas: (i) El concepto de dosis personal y su regulación prevista en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 continúan vigentes;
(ii) en casos de porte de sustancias prohibidas en cantidad de baja significación es preciso analizar si la conducta reviste relevancia penal por concurrir la exigencia de antijuridicidad material (Art. 11 C.P. lesividad), es decir si reviste idoneidad para afectar el bien jurídico de la salud pública, o si se trata de un acto que solo concierne al fuero individual del portador;
(iii) cuando se trata del porte, tráfico o fabricación de estupefacientes en cantidades comprendidas dentro del rango de dosis personal, destinadas no al consumo sino a su comercialización e incluso a su distribución gratuita, la conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo penal protege; (iv) cuando la sustancia, atendiendo cantidades insignificantes o no desproporcionadas, concepto que incluye la dosis personal, está destinada exclusivamente al consumo propio de la persona, adicta o sin problema de narcodependencia, no concurre el presupuesto de la antijuridicidad en tanto no se afectan los bienes jurídicos que el legislador pretende proteger;
(v) A pesar de la prohibición introducida por el Acto Legislativo 02 de 2009 (Art. 49 C.P.), y de la modificación al artículo 376 del Código Penal efectuada por el artículo 11 de la Ley 1153 de 2011, es posible tener por impune el consumo de estupefacientes en las dosis fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, o en cantidades ligeramente superiores a esos topes, previa valoración del criterio de lesividad o antijuridicidad material.
(subrayas y negrillas fuera del texto original) Como se puede apreciar, nuestro Tribunal Constitucional, acogiendo la postura de esta Sala, en suma dejó en claro que no había lugar a predicar la antijuridicidad del porte de sustancias estupefacientes para el propio consumo cuando no se supere de manera “desproporcionada” la cantidad legal prevista como dosis personal.
En definitiva, como recientemente se plasmó en fallo de esta Sala (CSJ SP, 15 mar 2017, rad. 43725): Ese recuento normativo y jurisprudencial llevó a la Sala a destacar que el norte que debe comandar la interpretación judicial es no tratar la farmacodependencia como delincuencia, por cuanto es necesario distinguir los comportamientos de porte para consumo, uso personal o consumo en ese contexto, de los relativos al narcotráfico, pues son estos últimos los que merecen punición. Por último, de ninguna manera es admisible la afirmación del demandante en el sentido que en este tipo de comportamientos delictivos es “ imposible establecer cuál es la intención del agente activo de la acción ”, así que inexorablemente concluya que se “ presume que la cocaína que lleve una persona siempre será para el consumo ”, pues es a la Fiscalía General de la Nación a la que le corresponde desvirtuar que no es así de manera que el recurrente pasa por alto la obligación que el legislador constitucional a ese respecto le impuso en la Carta Política de 1991 de investigar los hechos y conductas que revistan la característica de delito.
Ahora, frente al caso concreto, se tiene que los hechos que demarcaron esta actuación, tal cual lo dedujeron los sentenciadores de instancia, reflejan de manera incontrovertible que el procesado portaba 19 gramos de sustancia a base de cocaína (bazuco), lo que equivale a 19 dosis máximas permitidas, las que bien podrían tratarse de las requeridas por razón a su adicción, pero que en todo caso, y ello es lo trascedente, no evidenciaron que fuera una conducta orientada al tráfico de estupefacientes.
Tal supuesto, entonces, encaja dentro de la interpretación tanto de la Corte Constitucional, como de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, la absolución es sustentable en el concepto del ejercicio de un derecho, que ha venido siendo aludido por esta Corporación como la “ autopuesta en peligro bajo responsabilidad propia ” (p.ej. CSJ SP, 15 de mar, rad. 43725).
Eso sí, todo ello está condicionado por la situación fáctica concreta descubierta en esta actuación penal (contexto), siendo que el propio ente acusador evidenció la condición de marginalidad y extrema pobreza de Jaime Alberto Ramírez Guzmán, a tal punto que lo calificó como un habitante de la calle y adicto al consumo de sustancias como el bazuco, precisamente el estupefaciente incautado, así que la sustancia no se le halló a un expendedor ni comercializador, hecho que además, como se señaló en los fallos absolutorios y así incluso fue estipulado por la Fiscalía, no se produjo como producto de quejas de la comunidad, el señalamiento de algún informante o labores de inteligencia, sino a consecuencia de un registro rutinario de la policía en vía pública, amén de que la sustancia no la llevaba embalada en sobres o papeletas como para concluir que se pretendía vender por dosis.
Todo esto para significar que los supuestos de hecho sobre los cuales se edifican las posiciones jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, contenidas en las mencionadas decisiones que aquí se citan y que propiciaron la interpretación del artículo 376 del Código Penal por parte de los falladores para absolver al acusado, se ajustan a la situación fáctica probada en este asunto.
En estas condiciones, como se advirtió, la demanda se inadmitirá. De otro lado, es preciso indicar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, efectivamente se hayan violado los derechos o las garantías de las partes o intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Sobre el mecanismo de insistencia Cabe mencionar que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos que ha venido señalando esta Sala (CSJ AP, 12 dic 2005, Rad. 24322). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.
INADMITIR la demanda de casación presentada por el Fiscal 70 Seccional de Medellín. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � “Casación No. 35978 de agosto 17 de 2011.” � “Casación 29183 de 2008.” � “Radicación 35978.” PAGE 21