Casación 50065 Víctor Renán Ducuara Madrid JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP2579-2017 Radicación n.º 50065 (Acta n.° 116) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Víctor Renán Ducuara Madrid contra el fallo del 18 de enero de 2017, dictado por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la decisión condenatoria de primer grado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. H E C H O S Hacia las 10:20 hr. del 17 de abril de 2013, la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN del municipio de La Palma (Cundinamarca), previa orden proferida por la correspondiente unidad de fiscalías, realizó una diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 3ª nº 5-20, barrio El Carmen, del municipio de Caparrapí, la cual fue atendida por Víctor Renán Ducuara Madrid, alias El Paisa, contra quien existían señalamientos como persona dedicada a la distribución de estupefacientes.

En la habitación principal del inmueble, en una caneca plástica con prendas de vestir, fue hallada una bolsa que contenía una sustancia vegetal verdosa con un peso de 155 gramos, que arrojó resultado positivo para cannabis y sus derivados (marihuana) en la prueba preliminar homologada PIPH. En consecuencia, se realizó la captura en flagrancia del mencionado ciudadano. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia concentrada, celebrada el 27 de abril de 2013, el Juzgado Promiscuo Municipal de La Palma declaró la legalidad de la diligencia de registro y allanamiento, incautación de elementos, y la captura de Víctor Renán Ducuara Madrid; acto seguido, la fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, cargo al que aquel se allanó. No obstante, en diligencia celebrada el 4 de junio de 2013, el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma aceptó el desistimiento del allanamiento, determinación que fue confirmada por el superior el 3 de julio siguiente.

El 18 de julio del mismo año, la fiscalía presentó el escrito de acusación en iguales términos a la imputación; la actuación le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de La Palma, despacho ante el cual se celebraron las audiencias de formulación de la acusación el 3 de octubre, y la preparatoria el 12 de diciembre siguiente.

La audiencia del juicio oral culminó el 20 de mayo de 2014 con el anuncio del sentido absolutorio del fallo. 2. Llegado el día de la lectura de la sentencia operó el cambio de juez; el nuevo funcionario, en auto del 3 de septiembre de 2014, declaró la nulidad del anuncio del sentido del fallo pronunciado por su antecesor y dispuso la repetición del juicio, conforme el artículo 454 de la Ley 906 de 2004.

Dicha determinación fue recurrida por la defensa y confirmada por el superior. La audiencia del juicio oral terminó el 28 de marzo de 2016 con el anuncio del fallo condenatorio y el traslado del artículo 447 del C. de P. P. La defensa solicitó la nulidad de la decisión que clausuró el debate probatorio, pues, en su sentir, al procesado indebidamente se le negó la oportunidad de contrainterrogar y, además, la defensa renunció a la práctica de algunas pruebas, lo que habría configurado una deficiente defensa técnica. 3.

Así, en providencia del 8 de septiembre de 2016, el juzgado negó la nulidad reclamada y condenó al procesado a las penas principales de 64 meses de prisión y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes como autor del delito por el que fue acusado, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso su captura.

Apelada por el defensor y el procesado, la decisión del a quo fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca en sentencia del 25 de enero de 2017. En su contra, el defensor de confianza interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado oportunamente por la defensora pública del sentenciado. IV. LA DEMANDA La recurrente formula un cargo único al amparo de la causal de casación consagrada en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, con fundamento en el desconocimiento del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

Reclama, en síntesis, que se respete el sentido del fallo absolutorio pronunciado por el juez que conoció inicialmente el trámite del juicio; anuncio que luego fue anulado por el nuevo titular del despacho judicial, en decisión que fuera confirmada por el Tribunal, y que condujo a la repetición del juicio oral y a un anunció del sentido de la sentencia condenatorio.

Señala que, en este caso, el juez presidió el juicio y emitió el sentido absolutorio del fallo, pero antes de que este fuera dictado el titular del despacho fue cambiado; el nuevo juez, “ con el sofisma de proteger la justicia material ”, anuló el sentido del fallo proferido por su predecesor; repitió el debate probatorio, con los pocos testigos que logró llevar la defensa, y terminó por proferir un sentido del fallo condenatorio.

La decisión anulatoria fue apelada por la defensa y confirmada por el superior. Dice que la sentencia dictada por el Tribunal es el producto de un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso, que resultó vulnerado con la declaratoria de una nulidad inexistente, acomodada y caprichosa. Agrega que en la repetición del juicio oral se violó el derecho de defensa, pues el juzgado debía repetir el cuestionamiento al acusado sobre si se declaraba inocente o culpable.

Así avanzó el juicio, con la mayoría de los testigos de la fiscalía y apenas dos de la defensa, además de que el defensor decidió renunciar a varios testimonios. No era posible anular el sentido del fallo anunciado inicialmente con el pretexto de que no se compartía, y con la finalidad de hacer efectiva la justicia material. La jurisprudencia ha dicho que se debe respetar el sentido del fallo emitido por el juez que conoció el debate probatorio; además, el sentido anunciado había sido absolutorio.

Así, el juez que no había conocido el juicio debía respetar el sentido del fallo anunciado por su predecesor, pues de lo contrario cualquier juez podría cambiar el resultado de un proceso con solo indicar su desacuerdo con el criterio anterior. Aun cuando el juzgador anuló el sentido del fallo y también todo el juicio oral, para así escuchar a los testigos nuevamente y garantizar la inmediación, ello no garantiza los derechos de las partes sino que viola los derechos a la seguridad jurídica y defensa, al obligar a las partes a ocuparse nuevamente de un juicio, lo que constituye un desgaste para la administración judicial, causa un perjuicio económico a la defensa, y moral al procesado por la indecisión a la cual es sometido.

Tras reseñar algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia, la impugnante indica que el Tribunal dio al artículo 454 del C. de P. P., sobre el principio de concentración, una lectura errada y perjudicial. Dicha norma no era aplicable porque no existió una situación grave que determinara la suspensión del juicio y, además, el cambio del juez no se produjo en el curso del juicio, sino cuando el debate había culminado.

A través del procedimiento cuestionado se trató de darle visos de legalidad al nuevo sentido del fallo, cuando en realidad se pretendía condenar con las mismas pruebas que le habían servido al anterior juzgador para anunciar la absolución. Aduce que el nuevo procedimiento acusatorio ha enfatizado que los principios de inmediación y concentración se hacen efectivos cuando es el mismo juez que ha percibido la totalidad del juicio el mismo que define el sentido del fallo.

Así, el procesado sufrió las consecuencias del cambio promovido por la administración de justicia, pues el fallo absolutorio ha debido ser proferido por el juez que adelantó el juicio o bien por un nuevo juez, respetando el anuncio emitido por el anterior funcionario. Tampoco se presentó alguna causal de las previstas en el artículo 457, que son los únicos motivos que permiten declarar la nulidad.

Agrega que “ de conformidad con estas normativa, debe entenderse cuando dice cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar el juez, pero siempre y cuando no se hubiere proferido el sentido del fallo. A la vez, debe entenderse que al haberse proferido el sentido del fallo el juicio oral ya ha culminado, y el nuevo juez no puede por razones de justicia modificar el sentido del fallo ”.

Además, agrega, se violó el debido proceso porque al anular el juicio oral, con el pretexto de cumplir el principio de inmediación y estar presente el juez para presenciar las pruebas que ya antes habían sido practicadas, la fiscalía y la defensa “ conocían todo su obrar cuestionamientos y respuestas con anticipación, perdiéndose la esencia del proceso oral acusatorio ”; adicionalmente, en el nuevo juicio la defensa no tuvo facilidades para acercar sus testigos al despacho.

Admite que si bien es cierto la jurisprudencia de la Sala (auto del 5 de agosto de 2014, rad. 42495) avala que se pueda anular el sentido del fallo cuando es un nuevo juez el que ha de redactar la sentencia, lo cierto es que en este caso la nulidad del juicio oral ocasionó un grave daño a la defensa y al procesado, pues había razones de peso para determinar la existencia del in dubio pro reo.

La circunstancia de no compartir el juzgador de primer grado el sentido del fallo absolutorio impartido por su antecesor no es de la gravedad necesaria para disponer su anulación, y su variación afectaba la seguridad jurídica y el interés de la defensa. Además, como lo dice la jurisprudencia de la Corte, la nulidad no es aplicable para corregir el criterio del juez, sino que opera por vicios en la producción de los actos procesales.

Por tanto, ni el mismo juez, ni uno nuevo pueden anular el sentido del fallo, menos aun si este es absolutorio; tal cosa no corresponde a ninguna de las causales que consagra el artículo 455 de C. de P. P. y desconoce el principio de taxatividad de las nulidades. En lo que tiene que ver con la trascendencia del cargo, la recurrente alega que la sentencia está viciada de nulidad por afectación al debido proceso y derecho de defensa; el debido proceso, porque con el primer anuncio del sentido del fallo el procesado y la sociedad ya conocían la absolución y esa seguridad fue vulnerada.

Además, se desconoció el derecho a la libertad, pues el procesado fue puesto en libertad con el anuncio del sentido absolutorio de la sentencia. Con fundamento en lo anterior, la demandante le pide a la Corte que declare fundado el cargo, case la sentencia y declare la nulidad desde el momento del primer anuncio del sentido del fallo, para que el juzgado emita la decisión absolutoria.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple las exigencias formales y materiales para satisfacer cualquiera de los fines del recurso extraordinario. Lo anterior, porque la demandante no enseña una irregularidad evidente y trascendente que deba ser solucionada en sede extraordinaria, al tiempo que refunde los reproches por violación al debido proceso y al derecho de defensa. 1.

El libelo carece de idoneidad material para mostrar una violación al debido proceso, o bien la necesidad de satisfacer alguno de los fines de la casación. Lo anterior es así, porque la irregularidad que pregona la recurrente –la cual hace consistir en haber anulado el nuevo juez el anuncio del sentido del fallo absolutorio pronunciado por su antecesor- carece de fundamento.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el mismo juez que anunció el sentido de fallo no puede mutarlo a la hora de dictar la sentencia, con el pretexto de haber cambiado de opinión gracias a un mejor estudio de las pruebas; se mantiene la posibilidad de que proceda la nulidad en los eventos de cambio de juez, esto es, cuando el que ha de elaborar la sentencia no es el mismo que anunció su sentido y presidió la práctica probatoria.

En este sentido, frente a la proscripción para mutar el sentido del fallo anunciado, esta Corporación ha dicho (CSJ, SP, sentencia del 27 de julio de 2016, rad. 41429) que: “ quedó a salvo, eso sí, la posibilidad de la anulación del sentido del fallo en aquellos casos en que por factores administrativos o de índole similar, mediara un cambio de juez entre el anuncio del sentido del fallo y su elaboración ”.

Además, en providencia del 14 de noviembre de 2012, rad. 36333, puntualizó lo siguiente: “Riñe además con el debido proceso, cuando el mismo juez que asistió, presenció, dirigió el juicio, esto es, ante quien la prueba fue producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada, confrontada y controvertida, procede a anular su sentido porque al redactar la sentencia aduce que con él cometió una injusticia material”.

“Este procedimiento avalado por la Sala, tiene justificación únicamente en aquellos casos en los que por razones administrativas o de otra índole, la inmediación y la concentración no tienen cabal aplicación, en el entendido que el juez que intervino en el juicio oral y anunció el sentido del fallo no es el mismo encargado de redactarlo”.

“Sin embargo, respecto de la posibilidad que un juez distinto al que presenció el juicio oral sea el que dicte el fallo, se tiene dicho que tal situación es de carácter excepcional dado que es ‘necesario insistir en la estricta atención de los principios de inmediación y de concentración que impone el nuevo sistema penal, porque si bien la jurisprudencia de la Sala ha admitido como posible que un juez distinto al que presenció el debate oral, sea el que profiera la sentencia correspondiente, ello debe ser entendido como una situación excepcional o, si se quiere, inusual’.(CSJ, SP, enero 20 de 2010, radicación 32196)”.

Así pues, en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, no se trata de que el mismo juez que anunció el sentido del fallo lo hubiera modificado, sino que se presentó la circunstancia excepcional de que un juez distinto al que hizo el anuncio del sentido del fallo –evento de cambio de juez- se vio enfrentado a elaborar una sentencia, sobre pruebas que no se practicaron ante él. Por tanto, en cumplimiento de los principios de oralidad e inmediación, fundamentales del sistema procesal de tendencia acusatoria, el nuevo juez resolvió declarar la nulidad que la censora ahora reprocha y, en consecuencia, repetir la práctica probatoria para así hacer efectivos los citados principios y adicionalmente el derecho material.

Esto, como suele suceder cuando en cualquier proceso tiene lugar la invalidación total o parcial de la actuación procesal, naturalmente causa un desgaste a la administración de justicia y representa una carga para los intervinientes, pero –al contrario de lo que sugiere la recurrente- no puede ser una razón para no adoptar las determinaciones que, en un momento dado, el juzgado estime viables; sin perder de vista que las mismas dificultades probatorias que tal decisión pudo haber supuesto para la defensa también recayeron en la parte acusadora, de allí que ninguna trasgresión al principio de igualdad se configuró. 2.

Por otra parte, la censora no demuestra, ni la Corte lo avizora, que en el desarrollo del juicio oral que tuvo lugar como consecuencia de la nulidad dispuesta hubiera acaecido una violación al debido proceso o derecho de defensa. Sobre esto último, aquella se contrae a enunciar un conjunto de reproches, sobre hechos cuya materialidad o relevancia no acredita o que se fundan en conjeturas, tales como que no se le preguntó al enjuiciado si se declaraba culpable o inocente, la imposibilidad de la defensa de hacer comparecer a sus testigos, el supuesto conocimiento anticipado de las respuestas de los testigos, la renuncia por la defensa a la práctica de testimonios, la improcedencia de alegar el juez la justicia material frente a un práctica probatoria que no presenció o, en fin, la necesidad de respetar el primer anuncio del sentido del fallo por el solo hecho de haber sido absolutorio.

Todas estas críticas carecen de un desarrollo adecuado, al tiempo que tienden a confundir las violaciones al debido proceso con las irregularidades que atentan contra el derecho de defensa; de esta manera, la impugnante olvida que cada uno de estos vicios tiene características propias, y su argumentación en casación debe hacerse de manera diferenciada. 3.

En conclusión, por carecer el cargo de idoneidad material para cumplir los fines de la casación, el escrito será inadmitido, conforme así lo dispone el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar oficiosamente el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

Contra la determinación de inadmitir el libelo procede el recurso de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Víctor Renán Ducuara Madrid.

Contra la anterior decisión procede el recurso de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15