CASACIÓN N° 49790 Aldemar Rafael Cervantes Pedroza y otros Ley 906 de 2004 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP2578-2017 Radicación: 49790 Aprobado Acta N. 116 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de los acusados Aldemar Rafael Cervantes, Saúl Esteban Vallejo Angucho, Otoniel Rivera Renteria, Fidel Antonio González Mina y Alfonso Javier Erazo, contra la sentencia de 4 de octubre de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los condenó como coautores del delito de homicidio en persona protegida en concurso homogéneo sucesivo y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: El 25 de agosto de 2007, a las 10:30 de la noche, la Fiscalía Seccional de Popayán, recibe información por parte del Capitán César González Roa, perteneciente al Batallón José Hilario López, según el cual en virtud de la orden de operaciones “Soberanía”, misión táctica fragmentaria “Antílope II” del 25 de agosto de 2007, en la vereda “Clarete Alto”, vía al municipio de Totoró, zona rural del municipio de Popayán, alrededor de las siete de la noche aproximadamente, habían dado de baja a tres sujetos que pertenecían a la guerrilla y vestían prendas de uso militar, con motivo de un enfrentamiento.

Efectivamente, teniendo este reporte de inicio los investigadores de turno comenzaron las labores pertinentes para llevar a cabo las diligencias de inspección a cadáver, las que tuvieron que realizarse en la sede del Batallón José Hilario López de Popayán, porque los cuerpos fueron trasladados por los militares hasta ese lugar. Inicialmente los cadáveres no fueron identificados, pero en el trascurso de las diligencias se logró determinar que se trataba de Éder Obando Mestizo (Rolo), Luis Carlos López Hurtado (Caballo) y Carlos Alberto Satizabal Porras (Porritas), quienes no residían en el lugar de los hechos, sino que eran personas habitantes de calle en la ciudad de Cali y permanecían principalmente en el sector del barrio “San Fernando”, sin tener ninguna relación con los grupos alzados en armas.

Además fueron llevados engañosamente hasta el lugar de los acontencimientos, acomodándoles diversas armas que fueron también llevadas por los imputados desde Popayán hasta el lugar de los sucesos, sin tener salvoconducto alguno, tales como un fusil Colt modelo M-16, calibre 5.56, número de serie 9526122 de uso privativo de las Fuerzas Militares, un revólver Ruger-Amerciana, calibre 38 SPL, sin número de serie, un revólver Smith y Wesson, modelo 10-7, sin número de serie, clasificadas como armas de defensa personal; así como una granada, 4 tacos de dinamita, 4 estopines eléctricos, dos minas antipersonales, 100 metros de cordón detonante, 100 metros de cable dúplex, un control remoto y un equipo artesanal en lona de color verde.

En consecuencia, su deceso no fue con ocasión de un enfrentamiento armado con el pelotón especial Batalla I, perteneciente al Batallón de Infantería N. 7 General José Hilario López, el cual fue el que se desplazó para llevar a cabo la aparente operación militar, sino que fue producto de una ejecución deliberada y malintencionada por parte de los integrantes de este grupo militar, quienes previo conocimiento de lo que iban a hacer, y para dar respaldo oficial, se elaboraron documentos, entre ellos, el informe de patrullaje suscrito por el sargento segundo Aldemar Cervantes Pedroza en la ciudad de Popayán el día 26 de agosto de 2007, de la misión táctica Antílope II”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con base en el anterior recuento fáctico el 16 de enero de 2012, se formuló imputación a Fidel Antonio González Mina, Otoniel Rivera Renteria, Saul Esteban Vallejo, Aldemar Cervantes Pedroza y Pablo de Jesús Valencia Gallego, por su posible responsabilidad en los delitos de homicidio en persona protegida, porte de armas de fuego y falsedad ideológica en documento público.

Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión militar. 2. El escrito de acusación se presentó el 14 de febrero de 2012 que se formuló el 2 de marzo siguiente en audiencia dirigida por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán. 3. Dicha autoridad, el 8 de julio de 2016, profirió fallo de primera instancia en el que declaró responsables como coautores del delito de homicidio en persona protegida a Aldemar Rafael Cervantes Pedroza, Pablo de Jesús Valencia Gallego, Saúl Esteban Vallejo Angucho, Otoniel Rivera Renteria, Fidel Antonio González Mina y Alfonso Javier Erazo Rosero a quienes impuso la pena principal de 46 años y 3 meses de prisión, multa de 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición para la tenencia o porte de armas de fuego, ambas por 20 años.

Frente al delito de falsedad ideológica en documento público, la decisión fue absolutoria. 4. La sentencia de primera instancia fue apelada por la Fiscalía y la defensa de los acusados. El Tribunal Superior de Popayán despachó en forma desfavorable la alzada propuesta por la defensa, mientras que acogió los argumentos de la Fiscalía, procediendo a aumentar la pena a 50 años y 7 meses de prisión. 5.

Contra el fallo de segundo grado recurrió en casación a través de una única demanda, la defensa de Aldemar Rafael Cervantes, Saúl Esteban Vallejo Angucho, Otoniel Rivera Renteria, Fidel Antonio González Mina y Alfonso Javier Erazo. El recurso extraordinario promovido por el apoderado de Pablo de Jesús Valencia Gallego fue declarado desierto.

LA DEMANDA Una vez resumidos los hechos, la actuación procesal y las sentencias de instancia, la defensa de los cinco acusados indica que el fallo de segundo grado es violatorio del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, respecto del cual cita las normas que lo consagran y pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el particular.

Afirma que la investigación adelantada contra los procesados está llena de dudas; por ejemplo, se acreditó que la orden de operaciones en cumplimiento de la cual se dio muerte a las tres personas cuyo homicidio se les enrostra, cumple con todas las formalidades de ley, siendo tal circunstancia la que motivó la absolución del Sargento Cervantes por el delito de falsedad ideológica.

Pasa a referirse a la estipulación probatoria relativa al deceso de las tres víctimas para indicar que ese acuerdo no puede tenerse como fundamento de la responsabilidad penal de los encartados, en tanto no se acreditó la forma en que se dio la muerte, esto es, quien disparó, la clase de arma de fuego utilizada, si fueron miembros del ejército, entre otras eventualidades.

Sostiene la imposibilidad de emitir sentencia condenatoria, en tanto la Fiscalía no demostró que los procesados fueron las personas que ultimaron a las víctimas, y el fallo «está basado en un preacuerdo sobre un hecho notorio de la muerte de unas personas y en conclusiones de tipo subjetiva del fallador de primera y segunda instancia». Resalta que la sentencia es carente de fundamento probatorio y dejó de individualizar la supuesta intervención de cada uno de los acusados en los hechos.

Como cargo único acude a la causal primera de casación, alegando la violación directa de la ley por desconocimiento de la garantía de presunción de inocencia, lo cual condujo a la aplicación indebida de una norma de derecho sustancial. Entra a precisar presuntos yerros probatorios, en su orden, que pese a que la orden de operaciones justificaba plenamente la presencia de los militares en la zona, se desconocen los motivos por los que las personas fallecidas estaban también allí, puesto que tampoco se sabe si fueron trasladadas hasta el lugar.

Del mismo modo, agrega, dejó de acreditarse si se trataba de personas drogadictas, hecho que tampoco descarta su militancia en grupos guerrilleros. Dedica varias páginas a trascribir, normativa, doctrina y jurisprudencia sobre el principio de presunción de inocencia, exigiendo la aplicación para este caso de la garantía de in dubio pro reo.

Nuevamente extraña la demostración de una serie de aspectos, por ejemplo la inexistencia de combate, o que los acusados fueron quienes con sus armas de dotación dispararon en contra de las víctimas. Solicita que se case la sentencia con el objeto de que la Corte emita fallo de reemplazo en el que se absuelva a los acusados. CONSIDERACIONES 1.

El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. « Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica».

(CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la ley para acudir a la sede casacional, es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superarlos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si no se precisa de un fallo de mérito. 2.

Para el presente asunto, la Sala anuncia la inadmisión de la demanda, toda vez que la misma se asemeja a un recurso propio de las instancias fundado en la inconformidad del recurrente con las consideraciones de los jueces, puesto que hace una serie de afirmaciones que no pasan del plano enunciativo y que en un intento por ajustarlas a las causales de casación, elige la vía inadecuada.

En efecto, acude a la violación directa de la norma sustancial para evidenciar presuntos errores en la valoración de la prueba, la que en su criterio no podía llevar a conclusión distinta que la existencia de duda en torno a la responsabilidad de los acusados. Huelga recordar que para recurrir en casación a través de la causal primera, trasgresión directa de la ley, (art. 181 de la Ley 906 de 2004), se exige al actor afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea por: (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, o ignora la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) aplicación indebida, la cual se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, falla al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

En todo caso, postular alguno de los anteriores errores en la aplicación del derecho, implica aceptar la apreciación de los hechos acogida en la sentencia, resultando ajeno a esta censura mostrar inconformidad con la estimación de las pruebas que es justamente en lo que se funda el discurso casacional de la defensa de los acusados. El recurrente, además de que ni siquiera hace mención al desconocimiento indirecto de la ley o a alguno de los vicios que dan lugar a ella, tampoco especifica cuál fue el medio de convicción incorrectamente valorado, identificando su contenido y la apreciación que sobre el mismo hizo fallador.

Si su intención era la de acreditar vicios de apreciación de los medios de convicción el reparo tenía que proponerse como el desconocimiento indirecto de la norma sustancial, a través, bien sea de errores de hecho, identidad, existencia o raciocinio, o de derecho, convicción y legalidad, señalando con claridad la prueba sobre la que recayó la incorrecta estimación. Contrario a ello, a lo largo de su escrito no deja más que afirmar la existencia de duda probatoria, pero no con base en otras pruebas que muestren una realidad fáctica probable y razonable que se contraponga a los declarado en el fallo, sino en su particular forma de valorar los hechos, proponiendo un abanico de posibilidades que en manera alguna rebaten la tesis del fallador acerca de la ejecución extrajudicial de tres civiles indigentes provenientes de la ciudad de Cali, quienes aparecieron muertos en un combate con el Ejército que los señaló como miembros de la guerrilla y que en la suposición de dicha confrontación, tomaron parte los procesados.

Afirma que la sentencia carece de fundamento probatorio, queja que no se relaciona con el cargo y causal elegida, pues para ello y a través de la causal de nulidad debió demostrar una falta de motivación del fallo en cualquiera de sus modalidades. Ahora en cuanto al reparo acerca de que la responsabilidad de los acusados se estructura a partir de una estipulación probatoria, deja de poner de presente el contenido preciso de tal acuerdo probatorio y cuáles son las glosas que sobre el particular se hacen en la sentencia, en orden a hacer palpable el señalamiento según el cual la condena se soporta en un hecho previamente convenido, que de ser así, implicaría una trasgresión del debido proceso cuya propuesta correspondía hacerse por la senda la causal de nulidad, o, si el yerro se quiso hacer consistir en la interpretación que respecto de la estipulación hizo el fallador, la vía correcta lo era el falso raciocinio.

Como se observa la demanda se aparta por completo de los requisitos argumentativos mínimos encaminados a hacer palpables errores en la sentencia de aquellos atacables en casación y por medio de las causales que establece la ley para el efecto, cada una de las cuales impone exigencias mínimas de coherencia y lógica. Corolario lo anterior, el libelo presentado por el defensor de Aldemar Rafael Cervantes, Saúl Esteban Vallejo Angucho, Otoniel Rivera Renteria, Fidel Antonio González Mina y Alfonso Javier Erazo, será inadmitido.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en el CSJ, AP 12 de Dic. 2005, Radicado 24.322. Por lo demás, observa la Corte que en la tasación de la pena accesoria de prohibición para el porte o tenencia de armas de fuego, se desconocieron las pautas para la determinación de su monto, motivo por el que una vez se cumpla lo pertinente en torno al mecanismo de insistencia, el proceso regresará al despacho del ponente para que la Corte ejerza su facultad oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados Aldemar Rafael Cervantes, Saúl Esteban Vallejo Angucho, Otoniel Rivera Renteria, Fidel Antonio González Mina y Alfonso Javier Erazo.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

TERCERO: Una vez se cumpla lo pertinente en torno al mecanismo de insistencia, el proceso regresará al despacho del ponente para que la Corte ejerza su facultad oficiosa. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14