CUI 05001600020720150003301 CASACIÓN 53216 VÍCTOR HUGO PINO ROMERO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2576-2022 Radicación No. 53216 Aprobado Acta No. 133 Bogotá D.C., quince 15 de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala examina si la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR HUGO PINO ROMERO contra el fallo de mayo 8 de 2018 proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que condenó al prenombrado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, cumple los presupuestos de lógica y argumentación para su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- En el año 2015, VICTOR HUGO PINO ROMERO ubicó y contactó a los menores OAJU, CAOR y JAMM[footnoteRef:1], quienes realizaban malabares y otras actividades laborales en los semáforos de la carrera 80 con la calle Colombia, barrio Calasanz, de la ciudad de Medellín. Los invitó a comer, a zonas de juegos y les compraba ropa y alimentos para llevar a sus hogares, a la par que los agasajaba con diversos detalles y dinero en efectivo, incluso los llevaba a cine y de paseo.

Después de obtener su confianza, los recogía en su automóvil particular en el que los trasladaba a su apartamento ubicado en el sector del Poblado, en donde les permitía utilizar la piscina de la unidad residencial y una vez en su residencia les ofrecía dinero para que accedieran a tener sexo oral y le permitieran tocar sus zonas erógenas. [1: Para la fecha de los hechos contaban con 13 años de edad. ] 2.- Durante la audiencia preliminar llevada a cabo el 6 de febrero de 2015 ante el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se legalizó la captura de VÍCTOR HUGO PINO ROMERO, a quien la fiscalía le imputó, a título de autor, el delito de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 del C.P., modificado por el 5° de la Ley 1236 de 2008), en concurso homogéneo y sucesivo, el cual no aceptó. Así mismo, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:2]. [2: Folio 6 del cuaderno principal.] 3.- El 4 de mayo siguiente, el ente investigador radicó escrito de acusación por idéntico comportamiento delictivo[footnoteRef:3], que luego verbalizó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 21 de mayo de esa anualidad, ante el Juzgado 18 Penal del Circuito de Medellín[footnoteRef:4]. [3: Folios 9 y ss. ídem.] [4: Folio 22 ídem.] 4.- En ese mismo despacho judicial se realizaron las audiencias preparatoria el 27 de noviembre[footnoteRef:5] y 10 de diciembre de 2015[footnoteRef:6], y de juicio oral en sesiones de 18 de febrero[footnoteRef:7], 28 y 29 de abril[footnoteRef:8], 26 de septiembre[footnoteRef:9] y 21 de noviembre[footnoteRef:10] de 2016 y 24 de enero[footnoteRef:11], 14 de marzo[footnoteRef:12], 10 de mayo[footnoteRef:13], 10 y 27 de julio[footnoteRef:14], 3 de octubre[footnoteRef:15] y 16 de noviembre de 2017[footnoteRef:16].

En esta última sesión se anunció el sentido condenatorio del fallo. [5: Folios 49 y ss. ídem.] [6: Folios 52 y ss. ídem.] [7: Folios 78 y ss. ídem.] [8: Folios 82 y ss. y 84 y ss. ídem.] [9: Folio 116 ídem.] [10: Folio 118 ídem.] [11: Folio 123 ídem.] [12: Folio 127 ídem.] [13: Folio 128 ídem.] [14: Folio 132 y 144 ídem.] [15: Folio 160 ídem.] [16: Folio 161 ídem.] 5.- El 16 de marzo de 2018 se profirió sentencia mediante la cual se condenó al procesado como autor del punible por el que fue acusado.

Por consiguiente, se le impuso la pena principal de once (11) años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Del mismo modo, le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal[footnoteRef:17]. [17: Folios 169 y ss. ídem. ] 6.- La defensa interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación y el Tribunal Superior de Medellín lo resolvió, el 8 de mayo de 2018, impartiéndole confirmación integral[footnoteRef:18]. 7.- Inconforme con lo anterior, el representante del condenado interpuso y sustentó, en tiempo, recurso extraordinario de casación[footnoteRef:19]. [18: Folios 236 y ss. ídem.] [19: Folios 259 y ss. ídem.] DEMANDA DE CASACIÓN Formula cuatro cargos contra el fallo impugnado del siguiente tenor: El primero, con fundamento en la causal segunda, por afectación sustancial de la estructura del proceso, violaciones al principio de congruencia y al derecho de defensa y por falta de motivación de la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, porque tanto el juez de primer nivel como el Tribunal consideraron a varios testigos fundamentales recibidos en el juicio oral como víctimas y no, como en realidad son, objeto de prueba, con lo cual afectó el núcleo fáctico de la acusación, que se sabe es inmodificable.

De esa manera, no solo se referenció como víctimas a los menores OAJU, CAOR y JAMM, sino que “también concluyó que habían sido víctimas los testigos traídos a juicio público JEJU; JAML y JDSC”. Tal situación afectó de forma contundente el principio de congruencia, que hace parte del debido proceso, en los términos definidos en el artículo 448 del estatuto procesal penal.

El procesado, por consiguiente, tuvo que soportar en las instancias procesales que se le sorprendiera con unas nuevas víctimas no mencionadas como tales por el ente acusador. Si durante el debate el juez de conocimiento hubiera percibido que podían existir otras víctimas, lo procedente era compulsar copias para que, en cuerda procesal diferente, se iniciara la investigación correspondiente, conforme lo establece el artículo 67 ibidem.

Y si ello hubiera sido detectado por el ente acusador, tenía que llamar al procesado a una nueva imputación de cargos o haber solicitado la conexidad procesal. En ese orden, los hechos fueron totalmente modificados, “ya que nunca será lo mismo decir que una persona abusó sexualmente de tres menores de edad determinados, que decir que cometió el mismo delito, pero ya no en tres, sino en seis de ellos”.

Además, al ser presentados como testigos, la defensa preparó su estrategia para interrogarlos y contrainterrogarlos en ese sentido, “pues nunca será lo mismo refutar a una persona que dice haber percibido unos hechos o circunstancias, que interrogar o contrainterrogar, a quien se dice, además, fue víctima de los mismos”. Ni siquiera con la posición de esta Sala de permitir que el juez de conocimiento condene por un delito diferente al acusado, cuando con ello degrada su responsabilidad, se justifica la posición asumida en el fallo impugnado, pues una cosa es condenar por un delito distinto y otra que a última hora añada víctimas, afectando con ello el núcleo fáctico de la acusación. Es de enorme trascendencia el dislate porque con tal actitud se permite que las “nuevas víctimas” reclamen sus derechos dentro del incidente de reparación integral o, inclusive, en la jurisdicción civil, sin habérsele dado la oportunidad al procesado y a su defensa técnica de ejercer el derecho de defensa frente a su pretensión. Adicional a lo expuesto, esta situación también entraña desmejora para el procesado, quien fue apelante único del fallo de primer grado, por desconocer la prohibición de la reformatio in pejus, también relacionada con la estructura del debido proceso, creando, a la par, “un manto de inseguridad jurídica para el procesado”, lo que está íntimamente relacionado con su derecho constitucional y legal de defensa, que involucra conocer cuáles son las víctimas del supuesto delito cometido.

Así mismo, se conculcó el debido proceso en su estructura al no argumentarse por qué aparecieron nuevas víctimas, incurriendo en falta de motivación. De igual modo, dado que tampoco expuso “por qué tomó la trascendental decisión de condenar a mi prohijado, basado exclusivamente en otorgarle mayor valor probatorio a las declaraciones rendidas por las supuestas víctimas con anterioridad, que a las rendidas en juicio público”.

Si la judicatura iba a creerles a las declaraciones anteriores rendidas por las madres de los menores y por ellos mismos, debió esbozar una argumentación sólida y contundente, pues son las manifestaciones vertidas ante el juez mediante el contradictorio, las que a priori se han de considerar, conforme al principio de inmediación. En ese sentido, expone que “la argumentación carece de profundidad y contundencia, pues se reitera, debió ser una argumentación precisa y con un alto grado de análisis jurídico.

Y es que decir simplemente que resultaba sospechoso que las madres fueran y visitaran al supuesto abusador, o que los menores fueron dubitativos a la hora de sus declaraciones, queriendo mostrar siempre al procesado como un personaje benefactor, no justifica que deba creérsele a lo expuesto en manifestaciones rendidas por fuera de la sede del juicio público”.

Como el fallador de segunda instancia no abordó con suficiencia ese punto, así como el de la aparición de nuevas víctimas, cayó en la aludida falta de motivación, “pues aunque se debe reconocer el ad quem se esforzó por argumentar su providencia, especialmente una vez toma su trascendental decisión, cuando resolvió lo que consideró era en derecho, surgiendo ahí la obligación palmaria y evidente, de motivar no solo el por qué se estaba tomando tan sui generis decisión (creerle más a las declaraciones anteriores), sino las consecuencias que se desprendían de dicha actuación. Situación que como se ha venido pregonando, brilló por su ausencia”.

Por lo expuesto, encuentra que se debe disponer el remedio extremo previsto en el artículo 457 del ordenamiento adjetivo de la nulidad, “emitiendo una decisión de reemplazo que sí respete los derechos y garantías del señor VÍCTOR HUGO PINO ROMERO”. El segundo cargo lo fundamenta en la causal primera de casación, por violación directa originada en la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, referidos a la presunción de inocencia e in dubio pro reo y al conocimiento para condenar, respectivamente.

En este caso, el Tribunal de Medellín adujo expresamente que no existían dudas sobre la responsabilidad del procesado en el delito por el cual fue acusado, pero “apartándose de la realidad probatoria, ya que las dudas del juicio de reproche endilgado a mi prohijado abundan a lo largo y ancho de este juicio público (errores in iudicando), estaríamos hablando de que con ese actuar del juez ad quem, estaría vulnerando de manera directa las normas sustanciales esbozadas anteriormente”, tales dudas son de tal entidad que ha debido absolverlo.

Corrobora su propuesta que el mismo “juez ad quem, paradogicamete (sic) manifiesta que las dudas que existan en el proceso, deben favorecer los intereses del procesado, en contravía de la pretensión del ente acusador”, para lo cual transcribe el aparte respectivo del fallo de segunda instancia. Así también, porque pese a advertir que en este caso no hay duda para condenar, realiza una síntesis de lo manifestado por todos los testigos que desfilaron en el juicio público, “pero sin explicar concretamente el porque (sic) de la certeza de la responsabilidad del procesado, simplemente trae nuevamente a colación, jurisprudencia de la Honorable Corporación, en relación al instituto de la retractación, la cual utiliza como fundamento para edificar la poca credibilidad que le otorgaron los testigos que declararon en el juicio público”.

Para demostrar este aserto, transcribe nuevamente un apartado de la decisión impugnada relacionado con ese punto. De igual forma, porque cuando el ad quem procura justificar que efectivamente no existían dudas de la responsabilidad del acusado, “esboza premisas que objetivamente no resquebrajan o desboronan la presunción de inocencia del procesado, pues en realidad, lo que reflejaron las pruebas practicadas en el juicio público, es un océano de dudas y no de certezas como lo expuso el juez de segunda instancia, pues la duda es el común denominador en toda la práctica probatoria en el presente caso”, como ocurre con su argumento derivado de que una de las víctimas se habría resistido a dejarse valorar por los galenos, lo que sería muestra irrefutable de su mendacidad.

Al respecto, encuentra el demandante que el hecho de que un testigo haya querido someterse a un examen o experticia inicialmente por parte de un galeno, y posteriormente no lo desee hacer, no significa que este mintiendo o faltando a la verdad en su posterior declaración, pues ello propiciaría entrar en el campo del subjetivismo, en detrimento del método de valoración de la sana crítica o persuasión racional.

Del mismo modo, cuando señala que algunas de las madres de los menores, acompañadas de ellos, visitaron al procesado en el centro de reclusión donde estaba, y estimar ese suceso como un acto de revictimizacion, lo cual, a su juicio, es contradictorio. En ese orden, todas las dudas que se presentan en el juicio se justifican y tergiversan por el Tribunal, hasta el punto de invertir la carga de la prueba, en cuanto era a la fiscalía a quien correspondía desvertebrar la presunción de inocencia del señor VICTOR HUGO PINO ROMERO y no al revés, esto es, que el procesado pruebe su inocencia, como pareció entenderlo esa Corporación. Olvida esa Corporación que en el proceso se logró demostrar que entre los menores existió un acuerdo protervo con el fin de perjudicar al acusado, como se señaló en varias declaraciones ingresadas al juicio y que, sometidas al contradictorio, no pudieron ser afectadas en su núcleo esencial, pero que en vez de generarle dudas, como se esperaba, lo que hicieron fue cimentar el juicio de reproche.

Es decir que todas las declaraciones favorables al acusado “fueron desechadas sin fundamento alguno, catalogándolas como un acuerdo grupal, para faltar a la verdad”. Contrario a la postura del sentenciador de segunda instancia, las pruebas practicadas en el juicio arrojan dudas sobre la responsabilidad del procesado. Así, a partir de lo manifestado por varios especialistas (Alba Lucy Usme Duque, Ana María Maya Duque, Luz María Cogua Cifuentes, Johana Elizabeth Castro Granada, Deicy Urrego Aguinaga y Tobías Mesa Taborda), quienes señalaron que a los menores no se les halló signos de abuso sexual y si bien aportaron datos importantes sobre lo que les manifestaron los menores en cuanto a circunstancias de tiempo, modo y lugar de la supuesta relación o amistad del procesado con los menores, ninguno pudo afirmar con certeza que estuvo en presencia de un menor que hubiera sido abusado sexualmente.

En la misma dirección no podían ser desechadas las manifestaciones escritas realizadas por los menores hacia el procesado en las que mostraban arrepentimiento. Tampoco los interrogatorios de la Fiscalía, la explicación que varios testigos ofrecen de la herida o “chupón” que presentaba uno de los menores en un brazo, el cual, según varios testigos, habría sido uno de los detonantes para orquestar “una mentira colosal” en contra de señor VICTOR HUGO PINO ROMERO, o las declaraciones en las que se atribuye una conducta arbitraria y hasta ilegal al funcionario Mervin, quien habría constreñido a varios testigos para continuar con la calumnia en contra del procesado, o el hecho de que las madres de los menores víctimas son claras en sostener que fueron a visitar al procesado de manera voluntaria y que este en ningún momento les hizo ofrecimiento alguno. Todo ello, concluye, permite establecer la existencia de múltiples dudas que debieron favorecer al procesado, a diferencia de lo discernido por el fallador de segundo grado, por lo cual solicita casar la sentencia atacada, y se emita una de reemplazo en el que se dé aplicación al principio in dubio pro reo, absolviendo al procesado.

El tercer cargo lo formula con base en la causal tercera de casación, por haberse incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de un error de derecho, por falso juicio de convicción. En procura de demostrarlo, parte de recordar que, según la jurisprudencia de esta Sala, las manifestaciones rendidas con anterioridad por los testigos, pueden ser eventualmente tenidas en consideración para que el operador jurídico se forme su criterio y pueda decidir en derecho, siempre y cuando se respeten las garantías de todas las partes e intervinientes, especialmente las del procesado, y se preserve el principio de inmediación, en cuanto solo es prueba la que se practica delante del juez permitiendo la confrontación y la contradicción. Lo anterior, sin embargo, no afecta en lo absoluto la prohibición tajante que existe en el ordenamiento jurídico de condenar únicamente con prueba de referencia, lo que ha sido llamado como tarifa legal negativa, y que fue precisamente lo que sucedió en el presente caso, ya que no existió ninguna prueba directa de la responsabilidad del señor VICTOR HUGO PINO ROMERO, pues todo el acopio probatorio que se utilizó por parte del juez ad quem para estructurar su sentencia está relacionado con información vertida y recogida por fuera del juicio público, es decir, absolutamente toda la prueba en contra del procesado es de referencia. De tal exigencia no escapan, como también lo ha indicado esta Sala, las manifestaciones hechas por las supuestas víctimas por fuera del juicio público e, incluso, si son rendidas por menores de edad víctimas de delitos sexuales, como se indicó en la sentencia emitida dentro del radicado 43866 de 2016, que transcribe in extenso.

En ese orden, solicita se case la sentencia y, en su defecto, emita una de reemplazo, absolviendo de los cargos a VICTOR HUGO PINO ROMERO. El cuarto cargo, a su vez, se plantea bajo la misma causal tercera, por violación indirecta de la ley sustancial, originada en un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio vertido en juicio por el psicólogo Tobías Mesa Taborda, de cuyo contenido el Tribunal solo tomó una parte que transcribe ampliamente a continuación. Sin embargo, advierte que “fueron más aspectos vitales lo que este importante testigo declaró en juicio público, y quien no podemos olvidar, mostró sendas credenciales de idoneidad en su profesión, tanto a nivel nacional como internacional”.

Acto seguido, transcribe extensos apartes de la declaración, para concluir que contiene mucho más que la escueta conclusión de la segunda instancia, siendo el testigo “contundente en sostener que los tres menores, supuestas víctimas, jamás fueron abusados sexualmente. Interrogatorio que puesto al contradictorio por parte de las partes, e inclusive fue tratado de impugnar sin éxito, su declaración por la propia fiscalía, y sin embargo, más se fortalecio (sic) la manifestación científica de este testigo, que era en concreto, que los menores jamás habían sido abusados sexualmente”.

El ad quem se limitó a resumir esta prueba de forma muy singular mencionado someramente que este testigo había manifestado que los menores le habían informado que no habían sido abusados sexualmente, “pero omitió apartes fundamentales que explicaban él (sic) porque llegaba a dicho conclusión” y que refutaban lo dicho por los demás especialistas al evidenciar “que estos no siguieron los estándares científicos para este tipo de procedimientos”, ya que no se requerían los protocolos SATAC o Michigan utilizados.

De tal entidad son los apartes cercenados, que la decisión habría sido diametralmente opuesta, por lo que depreca se case el fallo y, en su lugar, se absuelva a su defendido. CONSIDERACIONES Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 se inadmitirá la demanda de casación si el recurrente carece de interés, si se sustrae de establecer la causal o no desarrolla adecuadamente los cargos de sustentación, como también, en caso de advertirse la irrelevancia del fallo para cumplir los fines del recurso.

La correcta postulación de los cargos implica, a su vez, como lo ha decantado la jurisprudencia, “una exposición argumentativa basada en presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante” (CSJ-SP, 30 sep. 2015, Rad. 42241).

Es necesario entonces que los reparos en que se fundamenten las inconformidades se ciñan a las causales taxativamente previstas en la ley, debido a la naturaleza rogada del recurso y al principio de limitación. Además, no se pueden contraer a la simple exposición de un discurso libre, pues ello no solo atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso, sino que carece de la entidad de derrocar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo en esta sede.

Con fundamento en tales premisas, anticipa la Sala que inadmitirá la demanda presentada por el defensor de VÍCTOR HUGO PINO ROMERO, para lo cual expondrá las razones pertinentes respecto de cada una de las censuras propuestas. Así, en relación con el primer cargo, sustentado en la causal segunda de nulidad, porque, para empezar, no cumple con los presupuestos de claridad y precisión. En efecto, la Sala ha sido reiterativa en que el decreto de nulidad se rige por los principios de instrumentalidad de las formas, protección, residualidad, convalidación y trascendencia, de ahí que no toda irregularidad conduzca necesariamente a la anulación. También se ha dicho que aun cuando lo formulación de esta causal goza de cierta flexibilidad, quien la promueva debe identificar, como mínimo: i) el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, ii) la causal que procede como consecuencia de ese defecto, iii) las normas que apoyan su pretensión; iv) la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca y v) el momento procesal a partir del cual se debe anular la actuación. La clara determinación del motivo que da lugar al decreto de invalidez también exige que si son varias las razones en que se afinca, cuyos efectos procesales, además, pueden ser diversos, es menester plantearlos de forma individual, para evitar la confusión. Cosa muy diferente es que la misma irregularidad socave distintas garantías, como, por ejemplo, el debido proceso o el derecho de defensa, caso en el cual nada se opone a que se puedan ventilar al interior de un mismo cargo.

No es lo que ocurre en este caso, en el que se formulan presuntas irregularidades que no parten de un mismo hilo conductor, sino de supuestos disímiles que se han debido formular en cargos autónomos e independientes acorde con su cobertura procesal. De ese modo, en la censura objeto de estudio se alude, al mismo tiempo, a la violación al principio de congruencia en su componente de imputación fáctica, lo que, desde luego, entraña una transgresión del derecho de defensa, por lo que su invocación resulta correcta, pero también a la falta de motivación de la sentencia de segunda instancia y al desconocimiento de la prohibición de la reformatio in pejus, estas dos últimas situaciones conceptualmente diversas y con autonomía sustancial propia para afectar la validez del trámite, motivo por el cual, se insiste, han debido esbozarse por separado, para no afectar la claridad y precisión que se exige del reclamo casacional.

Aunado a ello, es claro que los efectos procesales de estas presuntas irregularidades tampoco se pueden equiparar para ser cobijadas en un mismo cargo, pues la incongruencia fáctica impone declarar la invalidez de la actuación desde el punto que garantice su corrección, mientras que la falta de motivación del fallo de segundo grado y el desconocimiento de la prohibición de la reforma peyorativa contraen sus efectos nocivos al fallo impugnado y no a un momento anterior.

Por lo mismo, la solicitud final orientada a que se disponga la nulidad “emitiendo una decisión de reemplazo que sí respete los derechos y garantías del señor VÍCTOR HUGO PINO ROMERO”, dada su ambigüedad, tampoco satisface a cabalidad la exigencia de precisar el momento procesal a partir del cual se debe anular la actuación. Más allá de lo expuesto, lo cierto es que vistas de forma individual las supuestas irregularidades planteadas en el reparo, se advierte que tampoco se sujetan al principio de corrección material, según el cual las propuestas se deben corresponder plenamente con la realidad procesal y, por supuesto, del fallo contra el cual se activa el medio extraordinario de impugnación. A ello se suma la falta de demostración adecuada del supuesto invocado como motivo de nulidad, conforme lo atrás reseñado.

Así, en cuanto a la alegada incongruencia fáctica derivada de que en los fallos de instancia se incluyeron tres menores de edad como víctimas, esto es, a más de OAJU, CAOR y JAMM a JEJU, JALM y JDSC, con lo cual se habría afectado el núcleo fáctico de la acusación, que, como bien lo indica el censor, es inmodificable en el devenir procesal, empiécese por advertir que la propuesta se presenta de manera enunciativa y genérica, pues, cuando menos, ha debido identificar los pasajes de dichas determinaciones en los que se verifica la situación planteada y sus efectos perjudiciales para el interés del procesado, falencia que repercute en la falta de idoneidad de la crítica por no expresar adecuadamente sus fundamentos.

Con todo, la revisión de las sentencia de primera y segunda instancia arroja una conclusión diametralmente diferente a lo planteado por el demandante. Al respecto, cierto es que de acuerdo con los términos de la acusación y, desde antes, en la formulación de imputación, se refirieron como víctimas del accionar del procesado VÍCTOR HUGO PINO ROMERO exclusivamente a los menores de edad OAJU, CAOR y JAMM, como también lo es que en el decurso del juicio oral rindieron declaración, como prueba de la fiscalía, los también menores JEJU, JALM y JDSC.

Pues bien, se tiene que en el fallo de primera instancia en cuanto a estos tres últimos lo único que se hizo fue resumir su exposición en el acápite de la “Evidencia Testimonial de la Fiscalía General de la Nación” [footnoteRef:20], sin que más adelante, en la parte considerativa[footnoteRef:21], se haya sometido dicha prueba a valoración. Es más, ni siquiera se vuelven a mencionar. [20: Pág. 7. ] [21: A partir de la pág. 28.] Algo similar ocurre con la sentencia de segunda instancia, pues en su parte motiva también se limitó a realizar una síntesis de lo expuesto por tales testigos, así como de todos los que desfilaron en el juicio, empezando por los de la fiscalía y luego con los de la defensa.

Así lo anunció en tal apartado esa Corporación Judicial, al advertir que “conforme a la problemática jurídica planteada y como acostumbra la Sala en este tipo de casos, previo a despejar los planteamientos expuestos en la censura, es menester abordar lo develado por los testigos conforme a lo que expusieron en juicio, iniciando por aquellos ofrecidos por la Fiscalía” [footnoteRef:22]. [22: Pág. 11 del fallo de segunda instancia. ] Al abordar lo manifestado por los testigos JEJU, JALM y JDSC, expresamente consignó: “Por su parte su hermano J.E.J.U. indicó que el acusado pasó en un carro y les dio unas empanadas.

No lo volvió a ver. Aquel día iban para el estadio y su compañero se puso a hacer malabares en un semáforo. A pesar de tener buena memoria no recuerda haberse presentado en la Fiscalía pues los hechos ocurrieron hace mucho. J.A.L.M. asevera que el acusado tuvo un problema con el menor O.A. porque no aceptó darle dinero y en retaliación aquel se hizo un ‘chupado’ (Sic) en un brazo y le dijo a su madre que el adulto le había pegado.

Ese es el origen de todo este asunto. El acusado ya distinguía a su compañero y le regaló $2.000 por hacer malabares. No recuerda en qué consisten las mentiras que dijeron en la Fiscalía. No se acuerda de nada más. Su compañero le dijo que esta persona pasaba por allí y acostumbra darle dinero por las piruetas. J.D.S.C. Refiere que su amigo A. le dijo que el procesado le había pegado, que todos fueran a la Fiscalía y dijeran que les había hecho muchas cosas.

Sintió mucha rabia y así lo hizo. No recuerda en qué consistieron las mentiras que dijeron en la Fiscalía, solo lo del ‘chupado’ (Sic). Quiso visitar al acusado en la cárcel pero no le permitieron el ingreso por lo que le envió una carta disculpándose. No lo conoció y cree que les mandaron a decir que fueran al centro de reclusión. Lo acusó de ser un violador, dijo muchas cosas sin sentido.

En la Fiscalía les mintieron, le dijeron que era una mala persona, un narcotraficante por lo que sintió mucho miedo” [footnoteRef:23]. [23: Págs. 14 y 15 ibídem. ] En la decisión no se volvió a hacer alusión a estos testimonios y tampoco se observa una valoración específica de su contenido, luego no es cierto el predicado del demandante en el sentido de que en los dos fallos de instancia se los consideró como víctimas, situación que, si acaso, podría inferirse de JDSC, acorde con el resumen de su exposición que hacen los sentenciadores, porque frente a JEJU y JALM, la síntesis no da cuenta de que el acusado haya realizado algún tipo de agresión sexual en su contra.

En todo caso, se itera, ninguno de los falladores, a diferencia de lo que señala el libelista, en momento alguno consideró a los niños JEJU, JALM y JDSC como nuevas víctimas del procesado, ni tampoco extrae algún efecto procesal o punitivo por esa situación. En tales circunstancias, deviene nítido la falta de demostración de la causal de nulidad invocada y la transgresión al principio de corrección material en el argumento del casacionista, en punto del quebranto a la congruencia fáctica y la correlativa vulneración del derecho de defensa.

Lo mismo se desprende en torno a que esa misma situación, valga decir, la inclusión de nuevas víctimas, comportó el desconocimiento de la garantía de prohibición de la reformatio in pejus. Frente a este tópico, indíquese que tal postulado constitucional y legal opera como control para el funcionario que resuelve un recurso interpuesto contra una decisión de un inferior, en el sentido de que no puede hacer más gravosa la situación del recurrente único.

En ese orden, no cabe la invocación del postulado con respecto a lo actuado por el a quo en la sentencia de primer grado, porque, obviamente, allí no se estaba resolviendo ningún recurso. Y, en lo tocante al Tribunal, si bien al desatar el recurso de apelación interpuesto contra esta última determinación estaba sujeto a tal garantía en la medida en que la defensa fue el único recurrente y por ello no podía hacer más gravosa su situación, no es cierto que se haya constatado su transgresión, en cuanto no hubo, según ya se explicó, un reconocimiento de nuevas víctimas, como él lo alega, ni mucho menos se derivaron efectos concretos por esa situación. Es más, la determinación confirmó integralmente el fallo del inferior sin aparejar consecuencias gravosas de ninguna índole al único recurrente.

Queda evidenciado, por consiguiente, que en esta proposición el casacionista también desconoce el principio de corrección material. Lo mismo se debe pregonar en relación con la censura según la cual la sentencia impugnada incurre en falta de motivación. El actor plantea esa irregularidad ante dos supuestos: por una parte, porque no se brindaron los argumentos para sustentar la aparición de nuevas víctimas y, en segundo lugar, dado que tampoco expresó los motivos para haberle otorgado mayor valor probatorio a las declaraciones anteriores rendidas por los ofendidos que a las vertidas en el juicio oral.

Sobre lo primero, baste con señalar que si, como ya se adujo, no es cierto tal reconocimiento de nuevas víctimas, no hay razón, lógicamente, para que obren argumentos en ese sentido. Frente a lo segundo, no solo el demandante desvía totalmente el motivo de nulidad inicialmente propuesto sobre la base de la inclusión de nuevas víctimas, motivo por el cual con más veras ha debido construir otro cargo con este fundamento, sino que la alegada falta de motivación respecto de este punto se dirige más a su desacuerdo con los razonamientos expuestos por el Tribunal, como así se infiere de sus argumentos –aquí plasmados en el resumen de su disertación— al tildarla de carente de solidez, profundidad y contundencia solo porque no consulta con su propio criterio.

Lo anterior se hace más patente cuando admite que el ad quem “se esforzó por argumentar su providencia, especialmente una vez toma su trascendental decisión, cuando resolvió lo que consideró era en derecho”, para luego simplemente denostar de esa motivación, dejando en evidencia, además, que ya no se podría hablar de su ausencia, conforme lo plantea, por lo que incurre en total contradicción. En esas condiciones, conforme se anticipó, se inadmitirá el cargo.

En lo atinente al segundo cargo, por violación directa originada en la falta de aplicación de los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, básicamente por desconocimiento del in dubio pro reo, cabe precisar que la propuesta no cumple con los presupuestos inherentes de la causal pretextada. Ello, porque es de la esencia de este motivo casacional sujetarse a los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada, como quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico que deviene de la falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o de su interpretación errónea (en el que si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).

De modo que, aun cuando esta causal también recae en la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la crítica fundada en la incorrecta apreciación de las probanzas, cuya vía expedita en sede del recurso extraordinario de casación es la violación indirecta de la ley sustancial, contemplada en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a condición de que el censor demuestre que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho, los primeros producto de falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio y, los segundos, por los llamados falsos juicios de legalidad o de convicción, que a su vez generan violación de la ley sustancial, bien porque el precepto aplicado no debió serlo o en cuanto se dejó de aplicar el llamado a regular el caso.

Precisamente por la disímil esencia entre las dos causales aludidas, se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio.

Contrariando las premisas anteriores, en el reproche objeto de estudio formulado por el defensor de VÍCTOR HUGO PINO ROMERO se incurre en dicha falencia cuando anuncia que tiene sustento en el motivo primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y, en su desarrollo, se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo, al cuestionar que el sentenciador “apartándose de la realidad probatoria”, y pese a “las dudas del juicio de reproche endilgado a mi prohijado (que) abundan a lo largo y ancho de este juicio público (errores in iudicando)”, terminó erradamente por condenarlo.

Frente a lo dicho surge como conclusión inicial que la violación directa de la ley sustancial no era la vía apropiada para impugnar la decisión de acuerdo con el planteamiento del censor y que, desde esa perspectiva, incurre en defecto determinante de la inadmisión del libelo, cuando, so pretexto de tal motivo, involucra una discusión referida al mérito probatorio, desconociendo la necesaria claridad que debe evidenciar el escrito casacional.

Ahora, es cierto que, de conformidad con jurisprudencia reiterada de la Sala, cuando se trata de atacar la vulneración del principio de presunción de inocencia por inaplicación del instituto de in dubio pro reo surgen dos vías, a saber: la violación directa, seleccionada por el actor, y la violación indirecta. Si se trata de la primera opción, en el desarrollo y acreditación del cargo le corresponde al actor demostrar que el fallador reconoció en las consideraciones de la providencia atacada la existencia de dudas trascendentes de imposible eliminación sobre la materialidad de la conducta o la responsabilidad del procesado y, pese a ello, profirió sentencia de condena con exclusión evidente de las normas que regulan el fenómeno del in dubio pro reo, cuando le correspondía, en consonancia con su exposición, absolver.

Y, si lo es la segunda, esto es, si el vicio denunciado se fundaba en la violación indirecta de la ley sustancial, es necesario señalar si ello acaeció a consecuencia de los errores de apreciación probatoria con entidad de derruir el fallo a los que se hizo alusión. Así las cosas, la propuesta del actor es contradictoria, no sólo por lo ya dicho en el sentido de que no obstante seleccionar la violación directa de la ley sustancial subyace una inconformidad general con la valoración de las pruebas en los fallos, sino porque algunas veces señala que el juzgador aceptó la duda probatoria y en otras que, no obstante existir, no la reconoció, haciendo caso omiso a que la determinación clara de ese punto demarca la vía de ataque en casación. Ahora, que el ad quem en un pasaje de la decisión haya indicado que la duda debe favorecer al procesado, no implica el reconocimiento de que existiera en este caso, pues simplemente consignó tales glosas generales sobre la naturaleza del in dubio pro reo [footnoteRef:24], en razón a que la defensa invocó su aplicación para sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo condenatorio de primer nivel. [24: Pág. 10 del fallo de segunda instancia. ] A lo expuesto en precedencia se suma que el defecto referido en el acápite previo no es meramente nominal, esto es, en cuanto del contenido de la censura pudiera colegirse, con la indispensable claridad, un error de apreciación probatoria compatible con la violación indirecta de ley sustancial, con la magnitud suficiente para socavar la legalidad del fallo.

Lo anterior, porque el casacionista no centra la discusión en la demostración de uno cualquiera de los aludidos yerros de apreciación probatoria, sino a la exposición in extenso de su disparidad personal frente al criterio del Tribunal sobre su mérito, a pesar de que bastante se ha insistido por esta Sala en el sentido de que el recurso no está concebido para dirimir cuestionamientos surgidos a partir de la convicción personal que se tenga sobre la apreciación probatoria, pues, como se adujo al inicio de este acápite, no constituye una tercera instancia y porque el fallo sometido a revisión llega a la sede cobijado por la doble presunción de acierto y legalidad, la cual no se desvirtúa con la simple presentación de una percepción subjetiva de los medios de convicción marginada de la violación de pautas de la sana crítica, sino con la demostración de errores trascendentes que socaven su legalidad.

Por tales razones, el cargo se inadmitirá. En lo que concierne al cargo tercero, formulado al amparo de la misma causal de casación, por haberse incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de un error de derecho por falso juicio de convicción, porque el fallo impugnado se sustentó exclusivamente en prueba de referencia, se arriba a la misma conclusión de inadmitirlo.

Por una parte, dado que en su formulación también se desconoce el principio de corrección material, pues la sentencia condenatoria no se sustentó únicamente, como así lo dice el censor, en las incriminaciones directas contra VÍCTOR HUGO PINO ROMERO surgidas de lo manifestado por los menores y sus progenitoras en declaraciones anteriores al juicio oral, puesto que también se cimentó en prueba indiciaria sustentada en hechos indicadores que se construyeron a partir de testimonios recibidos en juicio, incluyendo su propia declaración cuando renunció a su derecho constitucional a guardar silencio: “Pero además, es innegable que en este caso se presentan serios indicios de capacidad, oportunidad y de presencia en contra del acusado, quien acepta que contactaba a los menores de edad, los agasajaba con invitaciones y presentes, e incluso que los llevaba a su casa en su vehículo particular.

Apoyados entonces en la jurisprudencia puede decirse que cuando los indicios convergen en un resultado altamente probable la conclusión final a la que se arriba una vez analizado en conjunto el plexo probatorio debatido en juicio, queda por fuera del ámbito de influencia de la duda dada la gran concordancia de los hechos que los conforman.

Son suficientes entonces las elucubraciones realizadas en torno a ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal que cabe atribuirle a VICTOR HUGO PINO ROMERO, pues como lo enseña la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ordinaria, el señalamiento incriminatorio de los menores víctimas y sus progenitoras realizado en su versión inicial de los hechos se encuentra refrendado por otras pruebas; además la corroboración de las circunstancias concomitantes dejan claros y graves indicios de la ocurrencia del acontecer fáctico analizado.

De ahí que la censura en torno a la valoración probatoria resulta insustancial y no está llamada a prosperar, debiéndose disponer la confirmación de la sentencia confutada, pues al igual que el a-quo, concluye la Sala que en este caso se alcanzó la certeza racional de la que habla la jurisprudencia sobre la realización de los actos de abuso sexual y la responsabilidad que cabe atribuirle al acusado como su autor, quedando por fuera del ámbito de la duda probatoria que reclama el censor” [footnoteRef:25] (subraya fuera de texto). [25: Págs. 33 y 34.] No haber atacado tales inferencias en esta sede, también redunda en la falta de trascendencia del reparo, por resultar imperativo desvirtuar todos los fundamentos de la decisión como única forma de conseguir su derribo.

Por otra parte, no es viable catalogar de manera general como prueba de referencia toda la prueba testimonial recaudada en esta actuación, como erradamente lo hace el demandante, cuando la víctima OAJU en el juicio oral indicó que todo lo que dijo en su declaración anterior era mentira y, al indagársele en el interrogatorio directo a cargo de la fiscalía por lo que manifestó en aquella oportunidad refirió reiteradamente a los actos de sexo oral y tocamientos en sus zonas erógenas que le realizó el procesado, manifestaciones que fueron objeto de contradicción y confrontación en ese escenario procesal[footnoteRef:26]. [26: Audiencia de juicio oral, sesión de septiembre 26 de 2016.] Así las cosas, también se inadmitirá esta censura.

En el cuarto cargo, la defensa formula, nuevamente con fundamento en la misma causal de violación indirecta de la ley sustancial, un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio vertido en juicio por el psicólogo Tobías Mesa Taborda. Acorde con la jurisprudencia reiterada de la Sala se ha precisado que tal modalidad de yerro se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

En esencia se trata de un yerro de contemplación objetiva de los medios de convicción que surge luego de confrontar su expresión fiel con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que se alteró su sentido, poniéndola a decir lo que no expresa fielmente.

Acto seguido se ha de establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar que el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.

Pues bien, lejos de desarrollar el yerro de apreciación referido de la manera indicada, lo que se advierte es que el casacionista pretende, nuevamente, imponer su particular percepción valorativa sobre este medio de prueba con el propósito de que prime sobre la plasmada por los juzgadores de instancia, para quienes el testimonio de los demás peritos es de gran importancia, puesto que corroboran los señalamientos en contra del procesado: “No cabe duda entonces que los actos de abuso sexual resultan corroborados con lo dicho por varios de los profesionales que atendieron el llamado de la judicatura y transmitieron en juicio lo que escucharon narrar al respecto por los menores, así como lo que percibieron directamente.

Así, con apoyo (en) jurisprudencia traída a colación en apartes anteriores, podamos afirmar sin hesitación alguna que los reparos formulados en contra de estos profesionales por parte de la defensa técnica resultan insustanciales, particularmente en lo que tiene que ver con su percepción directa y la falta de huellas de abuso sexual en la mayoría de los menores valorados.

Contrariamente a lo que se concluye en la crítica que formula el apelante, con el trabajo desplegado por los profesionales quedó en evidencia que los menores dan muestras claras o señales de manipulación para variar sus versiones iniciales, justificar tan rotundo cambio, o simplemente para corroborar las nuevas circunstancias develadas en juicio y guardar silencio frente a la contundente denuncia inicial.

Lo mismo puede decirse frente a sus progenitoras. Las conclusiones a las que llegaron los profesionales permiten colegir que en las primigenias versiones rendidas por los testigos, estos dijeron la verdad” [footnoteRef:27]. [27: Pág. 32.] Con su cuestionamiento el libelista también deja de lado que la responsabilidad penal no se sustenta automáticamente en lo que concluya la prueba pericial, o por un experto en particular, como lo pretende, pues el funcionario judicial debe someter a valoración todos los medios de convicción, incluyendo, desde luego, los de esta índole.

Para la prueba pericial, además, conforme a los términos del artículo 420 procesal, es decir, teniendo en cuenta “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas”.

En este asunto, los sentenciadores encontraron que el dicho de varios profesionales de la salud confiere credibilidad a los señalamientos contra el procesado de haber realizado actos sexuales contra los menores OAJU, CAOR y JAMM, ante quienes los menores relataron tales sucesos, y que su negativa posterior no fue sincera, descartando indirectamente lo manifestado por el experto Tobías Mesa Taborda, quien respaldó la última versión de los impúberes a partir de descalificar a los demás profesionales por haber empleado protocolos que, a su juicio, no eran idóneos.

Realmente no hay un yerro de apreciación de la prueba, sino un evidente propósito de que se valore a conveniencia del interés que representa el libelista. A lo anterior se suma que en detrimento de una adecuada construcción de la censura, el actor omite la obligación de cuestionar los demás elementos de juicio sobre los cuales se edificó el juicio de responsabilidad, lo que afecta su trascendencia, según atrás se indicó. Por lo expuesto, este cargo también se inadmitirá. Los defectos indicados respecto de las censuras planteadas confluyen para inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR HUGO PINO ROMERO, más cuando del estudio del proceso no se vislumbra el quebrantamiento de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes con la entidad de activar la facultad oficiosa que le asiste a la Sala.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y conforme las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de VÍCTOR HUGO PINO ROMERO, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

Notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12