Casación 38267 Casación 48014 Inadmisión LIDIA ESPERANZA AGUILAR SILVA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2576-2017 Radicado Nº 48014 (Acta Nº 116) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de LIDIA ESPERANZA AGUILAR SILVA.

H E C H O S El adolescente J.B.P.C.,[footnoteRef:1] el 3 de mayo de 2011 y luego de cumplir con su jornada académica, fue interceptado al salir del Colegio Parroquial Adveniat ubicado en el barrio La Victoria de la ciudad de Bogotá, por varios individuos que lo trasladaron hacia una finca en inmediaciones del corregimiento de Chinauta (Cundinamarca).

Mientras tanto, ese mismo día, personas que días previos se habían relacionado con su padre London Johnson Pardo Ríos so pretexto de adelantar algunos negocios, le exigieron $50.000.000 a fin de permitir su liberación. [1: No se revela el nombre del menor conforme el principio de protección a la intimidad y reserva de identidad consagrado en la normatividad relacionada con el tema (Véase Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante Ley 12 de 1991, artículo 16, Ley 1098 de 2006, artículos 33, 47, numeral 8º, 153, 193, numeral 7º, entre otras disposiciones)] Así, y una vez conducido el señor Pardo Ríos al predio en el que se encontraba el plagiado, donde fue intimidado por sujetos provistos de armas de fuego, entregó la suma en cuestión que había recaudado con el objeto de cambiarla por dólares, conforme al convenio presunto al que había arribado con esas personas.

Acto seguido, fueron liberados y de inmediato solicitó la ayuda de las autoridades, dirigiéndose todos al sitio de retención siendo atendidos por LIDIA ESPERANZA AGUILAR SILVA, quien fue identificada por las víctimas como partícipe en los sucesos.

ANTECEDENTES 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 14 de octubre de 2015, a través de la cual se impusieron a AGUILAR SILVA las penas principales de prisión por cuatrocientos sesenta y ocho (468) meses, multa de seis mil ochocientos (6.800) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al hallársele coautora responsable de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado (artículos 169 y 170, numerales 1º, 6º y 8º, del Código Penal) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (artículo 365 ibídem).

Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folio 86 y siguientes cuaderno actuación ] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 16 de febrero de 2016.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 12 y s.s cuaderno Tribunal] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de LIDIA ESPERANZA AGUILAR SILVA interpuso el recurso extraordinario para postular dos cargos en contra del fallo de segunda instancia: En el cargo primero, al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, toda vez que el Tribunal no advirtió las inconsistencias en el relato de las víctimas con relación al contexto en el cual aseguraron reconocer a su prohijada como protagonista de los ilícitos objeto de diligencias.

En este aspecto, afirma, tanto padre como hijo estaban alterados anímicamente luego de ser liberados y por ello, al acudir junto con la fuerza pública adonde habían sido retenidos, grabaron en sus mentes la imagen de AGUILAR SILVA haciéndola responsable de lo ocurrido, así mismo, dice, en las versiones rendidas antes del juicio, London Jhonson Pardo Ríos no informó que aquella fue quien tomó el dinero pedido por los secuestradores, también aseveró que en Bogotá la mujer que acompañaba al individuo que se hacía llamar Jhon tenía rasgos físicos distintos a los de su asistida y por demás resulta discutible que pudiese identificarla en la noche, esto es, al trasladarse a la finca donde estaba cautivo su hijo.

Éste, por su parte, no dio cuenta de que la mujer que se encontraba allí hubiese recogido el dinero pagado por su rescate y existe disparidad en la versión de los policiales que se presentaron al sitio, porque mientras unos notaron nervios en la dama que los atendió, otros no reportaron ninguna actitud en especial. En estas condiciones y luego de hacer mención a la prueba indiciaria, insiste en que la identificación de su defendida es defectuosa, en consecuencia, recabando en el estado emocional de las víctimas para ese instante que califica «contaminado e influenciado por el constreñimiento delictivo a que se les había sometido momentos antes de su liberación», percibe incertidumbre sobre el punto, «por ende, la sentencia no puede ser de carácter condenatorio».

De otro lado, en el cargo segundo invocando la causal citada en precedencia, denuncia la aplicación indebida del artículo 365 del Código Penal que sanciona la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego sin salvoconducto, ya que la prueba aportada por la Fiscalía con el propósito de establecer la configuración del injusto, el certificado del Ministerio de Defensa Nacional relativo a que a AGUILAR SILVA no se le ha otorgado permiso para el porte de esos elementos, no permite evidenciar qué clase de instrumento bélico se empleó en la comisión de los hechos o su idoneidad para disparar, pues bien podían ser «armas deportivas o […] eran imitación de armas de fuego o […] armas de fuego con daño en sus mecanismos de la aguja percutora […]».

Por consiguiente, al no acreditarse la materialidad de esta conducta punible, estima, « la sentencia ha de ser casada para absolver […]». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico cuya discusión culmina con la sentencia, providencia susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió y éste la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Dicho contexto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en tales escenarios, es decir, en el decurso de las instancias, previéndose un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales, en este caso las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. No se trata, entonces, de prolongar la polémica que feneció con la emisión de una determinación amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tanto, existen parámetros conceptuales que hacen del libelo correspondiente un escrito sometido a estrictas reglas de postulación, siendo premisa fundamental que la simple diferencia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria. (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559) 2. Desde esta teleología, se advierten múltiples imprecisiones en la demanda que conducirán a su inadmisión, según se constata a continuación: 2.1.

En primer lugar, los reparos formulados bajo la égida de la causal primera de casación consagratoria de la violación directa de la ley sustancial, imponían la presentación de un discurso estrictamente jurídico al tratarse de un yerro en cuanto a la normatividad aplicada a la situación fáctica por la que se adelantó la acción penal, lo que quiere decir, que en esta modalidad de infracción está vedado discutir acerca de los hechos o la valoración probatoria fijada en las sentencias (CSJ AP, 13 Abr 2005, Rad. 20245, CSJ AP, 27 Oct 2005, Rad. 24200).

Tal axioma fue obviado por el libelista, al criticar el grado de credibilidad conferido por la judicatura a las declaraciones de las víctimas del delito y con las cuales se soportó en esencia la declaratoria de responsabilidad penal, así, vale la pena traer a colación lo decantado por el ad quem con relación a las variables que son objeto de cuestionamiento en el cargo primero, para advertir el modo en que el fallo atacado delimitó un escenario divergente al que ofrece el reproche: En efecto, Pardo Ríos atestiguó en forma hilvanada en el juicio oral y público que tuvo la oportunidad de percatarse de la presencia de la enjuiciada en varios momentos.

En lo específico, con anterioridad a la retención de su hijo adolescente, durante el cautiverio de éste y, desde luego, se insiste, con posterioridad a la liberación […]. Ciertamente, el primero de los episodios ocurrió, de acuerdo con el relato del nombrado Pardo Ríos, cuando acudió en una ocasión inicial a la finca Villa Bella, a donde acudió con el propósito de concertar las condiciones para la eventual adquisición de algunos semovientes.

En la segunda oportunidad, lo expuso también el testigo en forma enfática y contundente, fue conducido a esa heredad por cuanto en ella estaba cautivo su hijo y allí entregó la suma de dinero exigida para el rescate de éste. Esas dos visitas al lugar, en las cuales aseveró haber visto a la mujer a quien le atribuyó además unos específicos comportamientos, de interlocutora en un diálogo telefónico y receptora del dinero exigido para la liberación del menor, respectivamente, brindan fundamento a la identificación de la misma y a los consecuentes señalamientos efectuados en la audiencia pública.

En consecuencia, contrario a la tesis por la que propugna la defensa, no pueden atribuirse a la posibilidad que tuvo Pardo Ríos con posterioridad de visualizar a esa misma persona en otras condiciones. Ello, aunque deba admitirse la realidad de dos episodios ulteriores. El primero, luego de liberado el plagiado, cuando el progenitor de aquel en compañía de los integrantes de la fuerza pública acudió a la entrada principal de la finca Estambul, colindante con la denominada Villa Bella, por la que se tiene acceso a la misma; el restante, en el momento de los reconocimientos fotográficos correspondientes.

El análisis no es diferente en relación con la declaración obtenida del menor J.B.P.C., incluso, aunque antes de la liberación solo visualizó a la acusada en una oportunidad. Ello, por cuanto lo fue en condiciones objetivas que le permitieron la fijación de la fisonomía de esa persona, en concreto, a través de las ranuras o agujeros existentes en la pared de la edificación donde se le mantenía cautivo.

Ello explica que del contexto de su exposición se extracte o se colija que la visualización de esa mujer luego del rescate y cuando acudió con los uniformados a la finca Estambul, simple y llanamente hubiese afianzado una identificación que le permitió señalarla, primero, en el reconocimiento fotográfico, después, con firmeza y, en forma inequívoca, en el curso del testimonio rendido en el juicio oral y público […]. […] De otra parte, replica la Sala en forma explícita al recurrente, las contradicciones que les atribuye a los testigos mencionados son en realidad inexistentes.

Lo anterior, porque solo se limitó a expresar, en el alegato de sustentación del recurso de apelación, que en las denuncias y entrevistas rendidas por el deponente nunca se situó a la procesada AGUILAR SILVA en el lugar de los hechos, afirmaciones desprovistas y carentes de valor suasorio […] ciertamente, enfatiza la Corporación en la respuesta cabal o completa a dicho reparo, que en el momento en el cual el defensor puso de presente la entrevista FPJ del 25 de noviembre de 2013, el deponente en cita efectuó la lectura del aparte en el cual manifestó lo siguiente: «quiero aclarar que los sujetos que participaron en este secuestro son», entre otros, « LIDIA ESPERANZA AGUILAR SILVA que es la esposa de Ismael, ella cuidó a mi hijo en dicha finca…».

Ahora bien, es cierto que el menor J.B.P.C. «afirmó no haber visto a ninguna mujer recogiendo la plata», como fue declarado por Pardo Ríos. No obstante, ello de ninguna manera implica que la aseveración de este último en sentido contrario sea mendaz o contraria a la realidad, pues la diferente percepción de ese episodio encontró una clara explicación en el juicio oral.

En lo específico, el adolescente relató que una vez lo sacaron del cuarto donde estaba retenido, para que se callara lo «acurrucaron» y le hicieron bajar la «cabeza» en dirección al «piso»; situación de la cual colige el Tribunal que no le fue posible observar esa acción desplegada por la acusada, esto es, se reitera, de recolección de la bolsa contentiva del dinero entregado a los captores.

En la actuación está igualmente descartado, ante la contundente reconstrucción que efectuó Pardo Ríos de lo sucedido, que la mujer que realizó esa acción sobre el dinero hubiese sido la joven que acompañó al sujeto apodado John en el recorrido durante el cual el deponente recogió el dinero finalmente utilizado para el pago del rescate exigido para la liberación del adolescente, conforme lo plantea la defensa con cercenamiento de la prueba acopiada.

Lo anterior, porque el declarante fue enfático en señalar, en respuesta a las preguntas del contrainterrogatorio, que esa joven, de 22 a 23 años, esto es, cuya fisionomía no concuerda con la procesada, se admite, estuvo con ellos «hasta que llegara al terminal del sur», incluso, agregó que «de ahí no volví a saber nada de esa persona».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 15 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 26 y s.s cuaderno Tribunal] De este modo, si de demostrar vicios en ese ejercicio intelectivo se trataba, debió acometerse la vía de la violación indirecta bien fuera por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio (Cfr. CSJ AP, 30 Nov 1999, Rad. 14535), los cuales se encuentran compendiados en una causal diversa a la invocada, la tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y evidenciarse que los mismos resultaban de tal magnitud que infirmaban la doble presunción de acierto y legalidad de la decisión atacada, en lugar de insistirse en una tesis defensiva ya desechada, a la manera de alegato propio del trámite de las instancias, al no ser la casación, como se anotó, etapa residual para su prolongación. En consecuencia, frente a una discrepancia de este tipo, prevalece la postura del juzgador. 2.2.

Aunado a la imprecisa postulación formal de los reparos, el cargo segundo deja de lado considerar la vigencia en esta sede del principio de identidad temática, de acuerdo con el cual los temas que desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad deben haber sido expuestos previamente en la apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145).

En este evento, al cotejar los motivos de disenso que mostró en su momento la defensa con relación al pronunciamiento del a quo,[footnoteRef:5] se observa que versaron en la crítica de la valoración de la prueba testimonial en punto de las condiciones en las que AGUILAR SILVA fue identificada como responsable del secuestro extorsivo. Por consiguiente, discutir la efectiva configuración del tipo previsto en el artículo 365 del Código Penal por cuenta de exigir elementos de convicción concretos que acreditaran la capacidad lesiva de las armas usadas en la ejecución de aquel delito, constituye un aspecto novedoso que solo surge con ocasión del recurso extraordinario, razón por la que el Tribunal en sus consideraciones no realizó mayores comentarios sobre el particular.

Así, es palmaria la improcedencia del reclamo formulado por falta de interés, al contraer argumentos evocados de manera extemporánea. [5: Cfr. Fl. 116 y s.s cuaderno actuación] 2.3. Además, aun haciendo abstracción de esta circunstancia, se avizora que son infundadas las variables a partir de las cuales se postula el reparo, como quiera que la decisión de primera instancia que conforma una unidad jurídica inescindible con el proveído de segundo grado, decantó el modo en que confluían en las diligencias medios de conocimiento plausibles que permitían establecer el empleo de armas y la ausencia de permiso legal para su porte: […] El tipo objetivo básico encuentra plena acreditación, en la medida en que se cuenta con los testimonios de London Jhonson Pardo Ríos y J.B.R.C., quienes al unísono manifestaron que mientras estuvieron en la zona rural en la que fue mantenido retenido el menor, fueron encañonados mediante armas de fuego de forma permanente por parte de los sujetos que allí se encontraban.

De cara a lo anterior es pertinente recordar que London es un ex integrante de la Policía Nacional, lo que lo hace una persona conocedora de esta clase de elementos bélicos, aspecto por el cual su testimonio a este respecto ofrece plena credibilidad. De otra parte […] se allegó como prueba la certificación del jefe del departamento de control de comercio de armas, municiones y explosivos, con la cual se acredita la carencia de permiso para portar armas de fuego respecto de la procesada.[footnoteRef:6] [6: Cfr. Fl. 100 ibídem] Entonces, toda vez que el reproche parte de asumir que se requería de específicas pruebas con miras a colegir los elementos del ilícito en cuestión, sugiriendo una especie de tarifa legal; se evidencia lo equívoco de tal premisa al regir para el efecto el principio de libertad probatoria, sin que la conclusión transcrita se ofrezca caprichosa o arbitraria al apoyarse en conocimientos especiales del testigo que le permitieron advertir la capacidad de dichos artefactos para cumplir con los fines para los que fueron construidos.[footnoteRef:7] [7: Conforme el fallo de primer grado, London Jhonson Pardo Ríos «ha realizado diversos cursos técnicos y profesionales en criminalística y ciencias forenses y se encuentra retirado de la Policía Nacional, entidad a la que perteneció hasta 1996, y a la cual ingresó el 21 de septiembre de 1990 […]» (Fl. 92 ídem)] Por contera, aducir que las armas en cita podían ser de juguete o estar averiadas, no supera la especulación y esa hipótesis probatoria alternativa, basada únicamente en la subjetividad, es insuficiente para mostrar la necesidad de intervención extraordinaria de la Sala. 3.

En suma, los planteamientos esbozados en el libelo bajo el amparo de la causal primera de casación desbordan su marco conceptual al desconocer los cursos causales fijados por los sentenciadores, obviándose que el juzgador, dentro del método de persuasión racional, goza de libertad para apreciar los medios de convicción válidamente allegados a la actuación solo limitado por las reglas que estructuran la sana crítica, sin que, en este caso, se repite, el censor haya puesto de manifiesto algún equívoco en las condiciones propias de esta sede.

Valga aclarar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de imperiosos formalismos o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, sino a que cada una de dichas causales supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos sobre bases lógicas diferenciadas conforme la particular teleología y efectos de cada vía de impugnación que de no respetarse conducen al fracaso del argumento casacional, habida cuenta que no es con cualquier silogismo que se desvirtúa la presunción de acierto y legalidad que ampara el proveído de segundo grado.

Por ende, según se anticipó, la demanda será inadmitida, así mismo, porque del estudio del expediente no se observa violación de garantías fundamentales de las partes o intervinientes que den paso a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, valga recordar que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en la providencia de 12 de diciembre de 2005, dictada en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LIDIA ESPERANZA AGUILAR SILVA.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15