AP2575-2020(53958) — Corte Suprema

AP2575-2020(53958)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / CASACIÓN - Causales / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente / CASACIÓN - Principio de objetividad / CASACIÓN - Principio de autonomía / CASACIÓN - Principio de trascendencia Tesis: «El recurso de casación constitucional y legalmente ha sido concebido como un amparo en contra de las sentencias de segunda instancia, cuando, se ha incurrido entre otros: i) en la violación al debido proceso, por la afectación sustancial de su estructura o de la garantía correspondiente a cualquiera de las partes; ii) por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia . La argumentación de dichas causales exige la conservación de los principios de: i) sustentación suficiente es decir que el cargo se baste así para acreditar la causal, y que no incluya proposiciones contradictorias o excluyentes; ii) objetividad o realidad material según el cual cualquier alegación se debe ajustar rigurosamente a la actuación cumplida; iii) autonomía que exige una específica manera de formulación y demostración de los cargos que sustentan la causal y el motivo que lo sustenta y; iv) trascendencia vinculada a la capacidad de acreditar la necesidad de la intervención de la Corte para declarar quebrantada la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, en orden a satisfacer alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem. De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto se hace necesario verificar si se cumplen los presupuestos mínimos para admitir la demanda de casación, como inicialmente lo pretende la defensa, para lo cual se seguirá el orden propuesto en el libelo». FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Modalidades / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Concepto / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Diferente al falso juicio de convicción: evento en que el recurrente confunde los vicios de formación de la prueba con el falso juicio en la valoración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, hacen parte del testimonio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, deben cumplir con las formalidades de la prueba testimonial y no las de la prueba documental / JURISPRUDENCIA - Precedente: no puede utilizarse en casos de falta de analogía fáctica / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «La infracción indirecta o mediata de la ley sustancial, sugiere yerros en la elaboración de la premisa fáctica del silogismo jurídico, en virtud del falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción de la prueba. El juzgador incurre en el falso juicio de legalidad en cualquiera de las siguientes alternativas: i) cuando valora la prueba en cuyas fases de formación no se observaron las normas que regulan su producción e incorporación ii) aprecia la prueba desatendiendo que fue aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción; iii) rechaza o deja de valorar la prueba a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación. El falso juicio de convicción se asocia a la tarifa legal de la prueba y se configura cuando el juez desconoce su valor o la eficacia prefijada en la Ley. Lo anterior acompasado con lo argumentado por el defensor, hace necesario recordar que, si bien es cierto, con la Ley 906 de 2004 la técnica del recurso se hizo menos rígida, puesto que, lo que se pretende es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia , también lo es que, en la sustentación de la demanda no se preservaron los principios enunciados, en tanto que, no se mantuvo la fidelidad de la actuación, se partió de conceptos errados que hacen los cargos incoherentes y se fusionaron las exigencias de varias causales. En efecto, para soportar la causal en estudio, alega la defensa que la sentencia de segundo grado se apoyó únicamente en la entrevista y el interrogatorio rendido por DAJ, sin observar que el documento carecía de firma y fecha e igualmente de la advertencia del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional. Asimismo, el testigo no habló de su conocimiento personal, no obstante, admite que dio las razones por las cuáles no reconocía al acusado como integrante del plan delictivo. Esta postulación confunde los vicios de formación de la prueba con el falso juicio en la valoración. No determina si la inconformidad está dirigida al proceso de incorporación de los medios suasorios, sí, como lo exige la norma, su desacuerdo se encamina a demostrar la ilegalidad o ilicitud de la prueba o si el reproche se dirige a demostrar los yerros derivados de la inobservancia de alguna tarifa legal probatoria. Lo anterior obedece a que el censor parte de conceptos equivocados respecto de la clase de prueba que ingresó y, por ende, de los criterios de valoración legalmente establecidos. En un primer momento, se evidencia que el recurrente cree que las manifestaciones rendidas antes del juicio por constar en un documento se incorporan como prueba de esta estirpe, lo cual no es así, pues independientemente del instrumento que contenga el relato que hace una persona, el mismo es una declaración que, en este caso, dejó de ser prueba de referencia cuando pasó por el tamiz de la confrontación del testigo en juicio, por parte de la defensa. De conformidad con lo anterior, entonces, la discusión debió seguir la senda legal que regulan la práctica y valoración de la prueba testimonial, según los artículos 383 a 404 Ley 906 de 2004, más no lo dispuesto en los artículos 424 a 434 de la misma codificación, sobre la prueba documental. Sin embargo, para dilucidar las fallas formales de la argumentación, se pronunciará la Sala sobre todos los aspectos tocados por el recurrente. Así, en la sentencia recurrida el análisis de la prueba estuvo precedido de la legalidad de su formación, ingreso y construcción, tomando en consideración que, en la práctica del testimonio, ante la respuesta del convocado de no recordar su dicho anterior, la Fiscalía optó por la técnica de refrescar memoria e impugnar credibilidad.[...]. [...] Sobre este aspecto, el casacionista apoyado en un pronunciamiento de esta Corporación cimienta el error del Tribunal en una inexistente analogía, al no tener en cuenta que, en la decisión citada el asunto tratado se relaciona con la incorporación y la indebida valoración probatoria de la entrevista rendida por la víctima fuera del juicio oral, porque la Fiscalía prescindió de la práctica de su testimonio pese a que fue decretado en la audiencia preparatoria y que la potencial declarante asistió al juicio, es decir que, prefirió recurrir a una prueba de referencia en lugar de la prueba directa, sin respaldo fáctico ni legal para ello. Antagónicamente, en el presente evento, el testigo DAJ fue escuchado en juicio, en cuyo desarrollo, ante las preguntas iniciales formuladas por la Fiscalía y la respuesta de no recordar muy bien los hechos, la delegada del ente acusador utilizó las versiones rendidas en la etapa investigativa -las que reconoció el convocado como realizadas- y preguntó sobre los temas que interesaban a su teoría del caso. En seguida la defensa hizo uso del derecho de contrainterrogar.[...]. [...] Desde esta arista, aflora que lo ingresado y valorado no fue una prueba de referencia sino el testimonio rendido en presencia del juzgador que se complementó con las manifestaciones anteriores, previo el agotamiento de la oportunidad para el testigo de pronunciarse al respecto y del interrogatorio cruzado. En ese orden de ideas, el demandante no solo incurre en violación del principio de corrección material, sino que confunde los conceptos que la Corte ha expresado para diferenciar la prueba de referencia de las declaraciones anteriores del mismo testigo que se usan como instrumento rememorativo o de impugnación de su credibilidad. Mientras en el primero es un problema de falta de confrontación y por eso su admisión es restringida y excepcional, en el segundo se trata exactamente de lo contrario, es decir de confrontación, de contrastación, de ejercicio pleno del derecho de contradicción tal como quedó claro, por ejemplo en la sentencia del 28 de septiembre de 2015, Radicación # 44056. Es entonces contrario a la realidad procesal omitir que el Tribunal basó sus inferencias en la confrontación de las dos versiones rendidas por DAJ, por estimar que no eran univocas, dado que en la primera dio cuenta de hechos que vivió con el procesado en el camino delictivo y luego se mostró evasivo, como si no fuera testigo presencial, hasta el punto que citó a otras personas como las conocedoras de lo sucedido y del señalamiento o reconocimiento de UU presente en el recinto de la audiencia . La defensa olvida la conclusión del Tribunal acerca de las inconsistencias que surgían de la comparación de las versiones y la relevancia necesaria de la oportunidad que las partes tuvieron de confrontar al testigo en la vista pública . Por contera, mal puede el demandante, en este momento procesal, sin faltar al principio de suficiencia y objetividad, argüir que las declaraciones precedentes ingresaron y fueron valoradas como elementos materiales probatorios o pruebas de referencia autónomos, cuando en realidad lo que se practicó y analizó fue el acto directo y complejo del testimonio, que se complementó en forma corroborativa o negativa con aquellas. Por consiguiente, lo que reproduce el proceso se opone a la argumentación del abogado sobre la falta del Tribunal de no acoger las diferentes decisiones de esta Corporación, porque precisamente el juez colegiado y el singular analizaron el ingreso de las exposiciones del testigo, en virtud del refrescamiento de memoria y la impugnación de credibilidad de la Fiscalía, una vez asegurado el principio de contradicción, específicamente, sobre los temas que fueron objeto de penumbra y posterior reproche de los falladores, vale decir, el reconocimiento del procesado como miembro activo del plan delictivo. Ahora bien, pese a lo disímil con la realidad que se muestra el argumento de la defensa para alegar la violación indirecta de la ley, sobre la base de que el testigo no fue interrogado en torno al conocimiento personal de los acontecimientos, se constata que nuevamente falta al principio de corrección material o de correspondencia objetiva, puesto que precisamente la confrontación de las manifestaciones antes y después del juicio a las que acudió el Tribunal tuvieron como razón de ser la “amnesia parcial” del testigo y la actividad a la que recurrió la delegada fiscal de usar los medios legales para dejar en evidencia las contradicciones del presente y la posibilidad de suplir la evadida información en torno a los acontecimientos». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - No se vulnera / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, deben cumplir con las formalidades de la prueba testimonial y no las de la prueba documental / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, alcance de las declaraciones juradas y versiones recibidas antes del juicio, para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, sentar las bases / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura: si la sentencia no se emitió con transgresión de la tarifa legal negativa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: la tarifa legal negativa respecto al análisis de los documentos, vincula exclusivamente a aquellos que son considerados anónimos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: métodos de autenticación e identificación, tarifa legal negativa respecto de los documentos anónimos / CASACIÓN - Principio de autonomía de los cargos / CASACIÓN - Principio de coherencia Tesis: «[...] el argumento del recurrente respecto a que el interrogatorio del testigo se cumplió sin la presencia del defensor ni la advertencia de la prerrogativa de no declarar en contra suya, falta nuevamente al principio de corrección material, toda vez que, las respuesta dadas en ese acto no fueron valoradas como prueba documental autónoma, elemento material probatorio o prueba de referencia, sino como parte del testimonio de DAJ en relación con los aspectos debatidos por la Fiscalía, acorde con su teoría del caso, que a la postre generaron la necesidad de confrontación por parte de la defensa. Adicionalmente, la prerrogativa que ofrece la Carta Magna protege de la autoincriminación o la incriminación de los parientes más cercanos, y en este evento, el tema objeto de estudio fue el señalamiento que hizo DAJ contra un tercero, sin que ello le acarreara al testigo consecuencia alguna, en este trámite procesal. Ahora bien, la posibilidad de un falso juicio de convicción derivado de la valoración de un documento sin firma y fecha, se aleja del principio de realidad material como quiera que lo analizado por el Tribunal, se insiste, no fue un documento sino el testimonio rendido en juicio y sus aristas complementarias. A pesar de lo anterior y solo para dar contestación a lo argumentado, debe recalcarse que la tarifa legal negativa respecto al análisis de los documentos, según el artículo 430 de la Ley 906 de 2004, vincula exclusivamente a aquellos que son considerados anónimos , es decir, los que su autenticación o identificación no es posible establecer por alguno de los métodos dispuestos en la misma codificación . El reproche apoyado en que la Fiscalía no sentó las bases, no es un problema que lleve a dejar sin efecto la incorporación de las expresiones rendidas antes del juicio, por cuanto, esa exigencia es una posibilidad de oposición que tuvo la contraparte en el desarrollo del interrogatorio para efectos de constatar la necesidad de acudir a ellas. En este caso, cuando la Fiscalía interrogó sobre la probabilidad que el testigo hubiera rendido unas versiones, ante su aceptación y excusa de no recordar los hechos, se sentaron las bases para ingresar su contenido. Vale decir, el representante del ente acusador demostró que su uso en desarrollo de la prueba era necesario y legítimo, en tanto que, conforme con los artículos 391 y 403 del Código de Procedimiento Penal , acreditaba que el interrogado tenía conocimiento de los acontecimientos y de sus protagonistas. Sentar las bases no es otra cosa que demostrar que el testigo tiene conocimiento suficiente para identificar o hacer una particular manifestación sobre una evidencia física (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667, entre otras). Por último, la crítica que hace de los testimonios de POO, el conductor del taxi, de PBF, y las rendidas por la madre y hermana del procesado, o la falta del ingreso de otros medios de convicción, nada tienen que ver con el cargo, sino con la personal valoración que hace el recurrente, lo que se opone al principio de autonomía y coherencia. Por manera que el cargo adolece de fundamento fáctico y jurídico y por lo tanto no prospera». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / PRUEBA ILEGAL - Consecuencias procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: cuando se utilizan para impugnar credibilidad y el testigo se retracta o cambia de versión, su valoración se hace en contexto bajo las reglas de apreciación racional Tesis: «Las infracciones de hecho propias del numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 hacen relación a la errada creación de una situación fáctica, como consecuencia de la incursión en falsos juicios de existencia, de identidad o falso raciocinio. La Sala ha sido reiterativa al indicar que cuando se acusa una decisión de falso juicio de identidad por tergiversación, el libelista debe demostrar que a pesar de que el medio de persuasión fue apreciado por el juzgador, éste dejó de lado parcialmente su contenido material, lo cual puede suceder porque adiciona o mutila su contendido, bien cuando crea expresiones que ella no tiene o porque desconoce alguna parte del elemento de convicción, lo cual cambia el curso de la decisión. En punto de controversia, el abogado no satisface los presupuestos enunciados, porque al hacer la crítica de la valoración del testimonio no ubica cual fue el hecho añadido, cercenado o mal interpretado por el Tribunal. En esta secuencia argumentativa, se muestra errado que el censor pretenda sostener la causal con base en lo dicho por los demás testigos, puesto que la tergiversación se da en torno de una prueba, como quiera que en ella es que recae el yerro, diferente a que pueda ser analizada conjuntamente con el resto del recaudo probatorio. Ahora, resulta también extraño a la lógica del cargo enunciado que se pretenda tener como inexistente un testimonio porque la parte no le preguntó sobre los hechos. En términos generales, sabido es que la ausencia de las condiciones esenciales de un acto jurídico pueden producir en determinados casos la inexistencia, sin embargo, dicho axioma no se admite en el proceso probatorio fijado en el ordenamiento procesal penal, según el cual solo la prueba obtenida con la violación de las garantías fundamentales es nula de pleno derecho, lo que acarrea la consecuencia de su exclusión. De cara a lo anterior, el abogado no indica cual garantía se transgredió, por contera la insistencia sobre la figura además de contrariar el ordenamiento procesal, falta al principio de objetividad, toda vez que, del tenor literal de la pregunta inicial hecha por la Fiscalía, se extracta que su objetivo iba dirigido a que el testigo narrara los hechos como lo había expuesto en pretérita oportunidad, para lo cual como preámbulo del interrogatorio utilizo la posibilidad que el mismo refrendara su dicho antecedente, técnica que no transgrede derecho alguno, pues tiene como fuente actos de investigación permitidos a cualquiera de las partes. . [...] Por esa vía, se desgasta la defensa en pro de sobredimensionar que lo manifestado no es una retractación, dado que los juzgadores no necesitaron de mayor rigor filosófico o gramatical para concluir que el testigo cambio el sentido de su dicho, sin ninguna razón que lo justificara, especialmente con la respuesta “no se explicarle ahí su señoría” frente a la pregunta de la Fiscalía sobre la razón que motivaba que en la investigación diera información sobre la actividad cumplida en los punibles por UU y los datos de su residencia y en el juicio no. [...] En síntesis, la tergiversación del Tribunal aludida por la defensa frente a que el testigo no se retractó de lo manifestado, sino que dio una explicación de lo ocurrido, como lo consideró el juez colegiado no pasa de ser una visión personal que no encuentra amparo objetivo. [...] De tal manera, se evidencia que la ofensiva del casacionista sigue siendo una postura personal a través de la cual aspira a que el Tribunal asuma sus tesis, sin que acredite, como lo exige la causal, los yerros en los que incurrió la Sala para llegar al convencimiento equivocado. En consecuencia, el cargo adolece de fundamento fáctico y jurídico y por ello deberá ser inadmitido». DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera / NULIDAD - Derecho de defensa: no se vulnera / DEBIDO PROCESO - Estructura formal: antecedente, consecuente / CASACIÓN - Principio de objetividad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: imputación jurídica, claridad en cuanto a las circunstancias de agravación / PROCESO PENAL - Principio de preclusión de los actos procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «La configuración de una irregularidad sustancial insubsanable que afecta el proceso, ha dicho la Corte en repetidas oportunidades se basa en la demostración de la violación de las formas propias del juicio -vicio de estructura-o por violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes -vicio de garantía-. La defensa denuncia la transgresión del derecho de defensa lo que forma parte de las garantías que dan lugar a la nulidad de la actuación, porque no se sustentó debidamente las razones del aumento punitivo por la circunstancia de portar armas en medio de trasporte. Para acreditar dicha transgresión, lo primero que debe tenerse en cuenta es, si la parte conocía que la pretensión punitiva del acusador incluía las circunstancias de agravación consagrada en el numeral 1º del inciso 3º del artículo 365, referido a la utilización de medios motorizados, entre otros, en el porte de armas de fuego sin permiso de autoridad competente. Baste considerar que, en materia procesal penal, el proceso ha sido concebido como una estructura que se guía por el principio antecedente-consecuente, que implica una sucesión escalonada y consecutiva de actos, con carácter preclusivo que, de ser respetados, no pueden revivirse por capricho de la parte que lo invoca. En este evento, en la imputación y la acusación como etapas antecedentes a la sentencia, se vinculó al procesado como miembro de la banda de asaltantes que utilizaron el medio motorizado donde llevaban armas de fuego que dispararon. Es decir que desde la imputación la defensa material y técnica conocieron la inclusión fáctica y jurídica que hizo la Fiscalía respecto de dicha circunstancia, lo que desde ese momento garantizó la oportunidad de conocer los hechos sobre los que gravitaba la pretensión punitiva de la Fiscalía y de acuerdo con el concepto de igualdad de armas, les permitía realizar las actividades investigativas o las oposiciones jurídicas. En esa misma línea procesal, en las sentencias se hicieron mención de las circunstancias de agravación desde el momento en que se resumieron los hechos y luego en un lenguaje concreto para sustentar la punibilidad, que hace entendible las razones del juzgador. Por manera que lo extrañado por la defensa no es más que la forma personal como quiere ésta que se desarrolle la sustentación, misma que no se hace ininteligible para cualquier persona, cuando se advierte que desde la presentación fáctica se endilgó que desde el vehículo en el que se transportaban se produjeron disparos. [...] Se insiste entonces que al sustentar el recurso de casación el principio de correspondencia objetiva exige al abogado tener el cuidado necesario para estudiar la lógica que dimana de las sentencias cuya argumentación no debe fraccionarse para elevar los cargos, sin observar que las mismas pueden desarrollarse a través de silogismos o argumentos y sub-argumentos que en este caso giraron en torno a las bases fácticas, probatorias y jurídicas que exigía cada tema, correlacionadas, tanto que, si en la parte resolutiva la primera instancia no plasmó que el delito contra la seguridad ciudadana era agravado, bastaba solo mirar los títulos que contenían los motivos para dosificar la pena. Con todo, si se alegan fallas en la motivación de las sentencias, es un contrasentido retrotraer la actuación a la etapa preparatoria del juicio, ya precluida, donde tuvo la oportunidad de solicitar y oponerse a las pruebas pedidas por el ente acusador. Corolario, los cargos formulados no son consonantes con la realidad que objetivamente refleja la actuación, amén de que los argumentos tienen como fuente los criterios personales del defensor, lo que no fue suficiente para justificar la intervención de la Corte, lo que impulsa a inadmitirla. Se indica que contra la decisión de inadmitir la demanda procede el recurso de insistencia, como lo preceptúa el artículo 184 de la Ley 906 de 2004».

asación 53958 Casación 53958 LUIS FRANCO URBANO URRUTIA Casación 53958 LUIS FRANCO URBANO URRUTIA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente Radicado No. 53958 AP2575-2020 Acta No. 206 Bogotá D.C, (30) treinta de septiembre de dos mil veinte (2020) VISTOS. Procede la Sala a estudiar los prepuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de Luis Franco Urbano Urrutia, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Mocoa (Putumayo), que confirmó el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS El Tribunal en la parte considerativa de la sentencia los resumió así: En la acusación se planteó que el 06 de septiembre de 2014, aproximadamente a las 4:40 de la madrugada, la central de comunicaciones de la Policía Nacional informó que en un lugar conocido como la herradura por la vía que de Villagarzón conduce a Mocoa, cuatro sujetos portando armas de fuego, hurtaron a varias personas sus pertenencias, luego huyeron por el sector montañoso, con posterioridad, a eso de las 7 de la mañana, el jefe de inteligencia dio a conocer que unos sospechosos se movilizaban en taxi, dos uniformados interceptaron el vehículo en el sector del Caliyaco, por acción de los reductores de velocidad este detiene su marcha, momento en el cual los ocupantes de la parte trasera del rodante emprendieron la huida, intercambiando disparos con los gendarmes.

En esa oportunidad se logró la captura de Eduard Andrés Luna conductor y de Diego Andrés Jacanamejoy copiloto, a quien en el asiento se le encontró las pertenencias que habían sido arrebatadas a las víctimas. En razón a investigaciones posteriores, se pudo decantar que uno de los tres criminales fugados era LUIS FRANCO URBANO URRUTIA. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

El 22 de abril de 2015, en desarrollo de las audiencias preliminares, la Fiscalía profirió cargos contra Luis Franco Urbano Urrutia como presunto coautor responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, agravado por la utilización de vehículos para trasladarse al lugar de los hechos, en concurso con el delito de hurto calificado y agravado.

La Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento porque el imputado se encontraba privado de la libertad por cuenta de otra autoridad.[footnoteRef:1] [1: Folios 15-16, cuaderno original N° 1 ] El 30 de junio de 2015, la Fiscalía radicó el escrito de acusación y ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mocoa, el 30 de julio del mismo año, se surtió la audiencia de formulación de acusación en la que se conservó la misma línea fáctica y jurídica de la imputación[footnoteRef:2]. [2: Folios 40-49, 62-64 vuelto, cuaderno original N° 1 ] La audiencia preparatoria tuvo lugar el 13 de octubre de 2015[footnoteRef:3] y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones que culminaron el 20 de febrero de 2017, cuando se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de hurto calificado y agravado, en concurso con el punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego agravado. [3: Folios 66-74, cuaderno original N° 1. ] La sentencia fue leída el 22 de mayo de 2017 y en la misma se impuso al acusado la pena de 219 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación. El 5 de julio de 2018 el Tribunal Superior de Mocoa (Putumayo) confirmó el fallo de primer grado.

DE LA CASACIÓN El abogado del sentenciado interpone recurso de casación al amparo de las causales 2 y 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004; para el efecto propone tres cargos, dos principales y uno subsidiario. Primer cargo. Acusa al Tribunal de incurrir en falso juicio de legalidad al fundamentar la condena en las versiones rendidas antes del juicio por Diego Andrés Jacanamejoy, y, de transgredir el artículo 29 de la Carta Política que regula el debido proceso, los artículos 239, 240, 241 del Código Penal, 372 y 381 y 442 de la Ley 906 de 2004, por cuanto, esos elementos materiales de prueba, no llevan al convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de los hechos y circunstancias materia de juicio.

Señala que, la sentencia de segunda instancia está apoyada únicamente en la entrevista y el interrogatorio practicado al aludido testigo, sin considerar que, la primera, adolecía de fecha y firma del funcionario receptor y que, el segundo, no contó con la presencia del abogado defensor y la advertencia al procesado del derecho consagrado en la Constitución de no declarar en contra de sí mismo.

De manera confusa alega que la entrevista fue utilizada para refrescar memoria, « sin que existiera un sustrato fáctico, una declaración previa y la consecuente falencia mnésica (sic) que así lo exigiera, además se trata de su testigo, lo que en la técnica testimonial no es aceptad o. Frente a la impugnación de credibilidad del testimonio a través de declaraciones anteriores, afirma que la Delegada Fiscal no sentó las bases, lo que riñe con la naturaleza del ejercicio de contradicción y con las directrices fijadas en la sentencia de esta Corporación SP606-2017; de esta manera, el Tribunal se equivocó cuando le otorgó credibilidad, sin tener en cuenta que la prueba era inexistente porque Diego Andrés Jacanamejoy no fue interrogado sobre la percepción directa de los acontecimientos.

Cuestiona la falta de valoración de las declaraciones de: i) el intendente Pablo Orozco Ospino; ii) el conductor del taxi en el que se transportaron los asaltantes, quienes manifestaron no haber visto al procesado en el desarrollo de los acontecimientos; iii) Pablo Bolívar Flórez, en la que concretó que el acusado no participó en los hechos, y; iv) las de sus consanguíneas, madre y hermana que lo ubicaron en su hogar cumpliendo la medida de detención domiciliaria.

Extraña la prueba de corroboración de dactiloscopia que pudiera comprometer a Urrutía Urbano porque sin ese sustento, no se podía valorar el informe de balística. Segundo Cargo. Edifica el error del ad- quem a partir del falso juicio de identidad por tergiversación del testimonio de Diego Andrés Jacanamejoy quien, pese a ser juramentado el 4 de mayo de 2017, no fue interrogado acerca de su conocimiento personal de los hechos sino sobre las declaraciones anteriores al juicio, lo que vulnera el artículo 391 de la Ley 906 de 2004.

Rechaza la valoración del dicho de Diego Andrés Jacanamejoy como si tratara de una retractación, cuando en realidad lo que se evidencia es que el testigo, de manera coherente con la entrevista y el interrogatorio, dio las explicaciones del por qué no podía identificar o reconocer al acusado y si en cambio señalar a las personas que participaron en el delito.

Denuncia la distorsión del contenido integral de las manifestaciones del aludido testigo, porque con ello el Tribunal pretendió suplir las dudas que dejó el indebido interrogatorio que practicó la Fiscalía, en torno a la participación de Urbano Urrutia en los punibles, y a su vez, contestar con argumentos impropios el problema planteado. Respecto de ese yerro recalca que el uniformado Pablo Orozco Ospino no reconoció al procesado como uno de los « atracadores », a pesar de declarar que sorprendió a 2 personas, entre ellas, al conductor del taxi y a tres hombres más que lograron huir.

Contrario a lo esperado, el Tribunal no relacionó esta revelación con la de Bolívar Flórez, el que, en su condición de coautor de los hechos negó la presencia del acusado, situación aceptada por la Fiscalía cuando desistió de refutar las concisas respuestas que dio el testigo. En virtud de lo anterior, acusa a los juzgadores de transgredir los artículos: i) 1º de la Carta Política, del Código Penal y de Procedimiento Penal que consagran la dignidad humana como fundamento de la juridicidad; ii) 3º y 6º del Código Penal, toda vez que, la pena deviene de una condena sin fundamento fáctico y probatorio; iii) 6º del Código de Procedimiento Penal porque se deformó la prueba para poder imponer una sanción. Considera acreditados los fines de la casación, puesto que, la forma ilegal como se produjo la prueba en la que se fundamentó la sentencia vulneró el debido proceso y las reglas básicas de su producción, todo lo cual generó el grave perjuicio que hasta este momento sufre el sentenciado.

Cargo Subsidiario Finca su pretensión anulatoria en la violación del debido proceso, por transgresión al derecho de defensa y las garantías del procesado, como consecuencia de la falta de motivación de la casual de agravación punitiva para el delito de porte ilegal de armas de fuego, en la que incurrieron las dos instancias, como quiera que se limitaron a plasmar que el punible se consumó en un medio de transporte, sin soportarlo debidamente.

Para el efecto, transcribe los acápites de la sustentación de la pena [footnoteRef:4] y resalta la parte resolutiva de la primera instancia, en la que no se incluyó la circunstancia de agravación punitiva para el delito de porte ilegal de armas, lo que no fue remediado por el Tribunal que se limitó a dar por sentado los presupuestos para condenar. [4: Se presenta una errada foliación del escrito de casación y ausencia del folio que en la secuencia correspondería al N°26, ] Concluye que el juez singular no hizo el debido análisis jurídico, porque no es suficiente decir que la conducta es gravísima, premeditada, planeada, llevada a cabo con temeridad y causa zozobra, porque a partir de esa base el Tribunal ratificó la aplicación del agravante con una nueva situación que genera mayor confusión y es que los asaltantes se movilizaban en un taxi o en un medio motorizado respecto del que agregó las características de una moto.

Cita la sentencia calendada el 17 de septiembre de 2008, en la que la Corporación se refiere a la proferida el 10 de noviembre de 2005, radicado 20665, para explicar que el porte de armas de fuego es un delito de peligro, lo que implica la necesidad de establecer la relación entre la acción desplegada por el sujeto agente y la circunstancia modificadora de la punibilidad, de lo cual carecen las sentencias por que los calificativos sobre la forma como se desarrolló la conducta nada tiene que ver en estricto sentido con la influencia que tuvo el desplazamiento en medio motorizado.

Encamina su objetivo anulatorio desde la audiencia preparatoria, con el objeto que se decreten la práctica de las pruebas que permitan el debate sobre la causal invocada y que se envié el proceso al despacho de origen para que se proceda a cumplir con lo resuelto. CONSIDERACIONES DE LA SALA. El recurso de casación constitucional y legalmente ha sido concebido como un amparo en contra de las sentencias de segunda instancia, cuando, se ha incurrido entre otros: i) en la violación al debido proceso, por la afectación sustancial de su estructura o de la garantía correspondiente a cualquiera de las partes; ii) por el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia[footnoteRef:5]. [5: Artículo 181 de la Ley 906 de 2004. ] La argumentación de dichas causales exige la conservación de los principios de: i) sustentación suficiente es decir que el cargo se baste así para acreditar la causal, y que no incluya proposiciones contradictorias o excluyentes; ii) objetividad o realidad material según el cual cualquier alegación se debe ajustar rigurosamente a la actuación cumplida; iii) autonomía que exige una específica manera de formulación y demostración de los cargos que sustentan la causal y el motivo que lo sustenta y; iv) trascendencia vinculada a la capacidad de acreditar la necesidad de la intervención de la Corte para declarar quebrantada la presunción de legalidad y acierto de la sentencia, en orden a satisfacer alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto se hace necesario verificar si se cumplen los presupuestos mínimos para admitir la demanda de casación, como inicialmente lo pretende la defensa, para lo cual se seguirá el orden propuesto en el libelo. Primer Cargo: La infracción indirecta o mediata de la ley sustancial, sugiere yerros en la elaboración de la premisa fáctica del silogismo jurídico, en virtud del falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción de la prueba.

El juzgador incurre en el falso juicio de legalidad en cualquiera de las siguientes alternativas: i) cuando valora la prueba en cuyas fases de formación no se observaron las normas que regulan su producción e incorporación ii) aprecia la prueba desatendiendo que fue aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción; iii) rechaza o deja de valorar la prueba a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación. El falso juicio de convicción se asocia a la tarifa legal de la prueba y se configura cuando el juez desconoce su valor o la eficacia prefijada en la Ley.

Lo anterior acompasado con lo argumentado por el defensor, hace necesario recordar que, si bien es cierto, con la Ley 906 de 2004 la técnica del recurso se hizo menos rígida, puesto que, lo que se pretende es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:6], también lo es que, en la sustentación de la demanda no se preservaron los principios enunciados, en tanto que, no se mantuvo la fidelidad de la actuación, se partió de conceptos errados que hacen los cargos incoherentes y se fusionaron las exigencias de varias causales. [6: Artículo 180 de la Ley 906 de 2004. ] En efecto, para soportar la causal en estudio, alega la defensa que la sentencia de segundo grado se apoyó únicamente en la entrevista y el interrogatorio rendido por Diego Andrés Jacanamejoy, sin observar que el documento carecía de firma y fecha e igualmente de la advertencia del derecho consagrado en el artículo 33 de la Constitución Nacional.

Asimismo, el testigo no habló de su conocimiento personal, no obstante, admite que dio las razones por las cuáles no reconocía al acusado como integrante del plan delictivo. Esta postulación confunde los vicios de formación de la prueba con el falso juicio en la valoración. No determina si la inconformidad está dirigida al proceso de incorporación de los medios suasorios, sí, como lo exige la norma, su desacuerdo se encamina a demostrar la ilegalidad o ilicitud de la prueba o si el reproche se dirige a demostrar los yerros derivados de la inobservancia de alguna tarifa legal probatoria.

Lo anterior obedece a que el censor parte de conceptos equivocados respecto de la clase de prueba que ingresó y, por ende, de los criterios de valoración legalmente establecidos. En un primer momento, se evidencia que el recurrente cree que las manifestaciones rendidas antes del juicio por constar en un documento se incorporan como prueba de esta estirpe, lo cual no es así, pues independientemente del instrumento que contenga el relato que hace una persona, el mismo es una declaración que, en este caso, dejó de ser prueba de referencia cuando pasó por el tamiz de la confrontación del testigo en juicio, por parte de la defensa.

De conformidad con lo anterior, entonces, la discusión debió seguir la senda legal que regulan la práctica y valoración de la prueba testimonial, según los artículos 383 a 404 Ley 906 de 2004, más no lo dispuesto en los artículos 424 a 434 de la misma codificación, sobre la prueba documental. Sin embargo, para dilucidar las fallas formales de la argumentación, se pronunciará la Sala sobre todos los aspectos tocados por el recurrente.

Así, en la sentencia recurrida el análisis de la prueba estuvo precedido de la legalidad de su formación, ingreso y construcción, tomando en consideración que, en la práctica del testimonio, ante la respuesta del convocado de no recordar su dicho anterior, la Fiscalía optó por la técnica de refrescar memoria e impugnar credibilidad. Lo que se aviene con lo registrado en el acto: Fiscalía. Señor Diego Andrés Jacanamejoy, la Fiscalía lo citó a usted como testigo porque dentro de la investigación usted realizó unas diligencias, ¿recuerda usted que diligencia surtió usted con la Fiscalía? Testigo: Si su señoría Fiscalía ¿ Qué diligencias? Testigo: un interrogatorio (…) Fiscalía: La Fiscalía solicita haga referencia a su dicho.

En esa oportunidad usted manifestó cómo fueron los hechos. Testigo: Casi no lo recuerdo bien Sobre este aspecto, el casacionista apoyado en un pronunciamiento de esta Corporación cimienta el error del Tribunal en una inexistente analogía, al no tener en cuenta que, en la decisión citada[footnoteRef:7] el asunto tratado se relaciona con la incorporación y la indebida valoración probatoria de la entrevista rendida por la víctima fuera del juicio oral, porque la Fiscalía prescindió de la práctica de su testimonio pese a que fue decretado en la audiencia preparatoria y que la potencial declarante asistió al juicio, es decir que, prefirió recurrir a una prueba de referencia en lugar de la prueba directa, sin respaldo fáctico ni legal para ello. [7: CSJ SP606-2017, 25 ene.2017, 44950] Antagónicamente, en el presente evento, el testigo Diego Andrés Jacanamejoy fue escuchado en juicio, en cuyo desarrollo, ante las preguntas iniciales formuladas por la Fiscalía y la respuesta de no recordar muy bien los hechos, la delegada del ente acusador utilizó las versiones rendidas en la etapa investigativa -las que reconoció el convocado como realizadas- y preguntó sobre los temas que interesaban a su teoría del caso.

En seguida la defensa hizo uso del derecho de contrainterrogar. Aspecto que el Tribunal destacó de la siguiente manera: Ya en el contrainterrogatorio, al pedirle el señor defensor conteste sí o no el señor Luis Franco estuvo o no participando en los hechos objeto de debate, contestó: “esa vaina la puede dar Bolívar Perenguez y el del taxi”.

Desde esta arista, aflora que lo ingresado y valorado no fue una prueba de referencia sino el testimonio rendido en presencia del juzgador que se complementó con las manifestaciones anteriores, previo el agotamiento de la oportunidad para el testigo de pronunciarse al respecto y del interrogatorio cruzado. En ese orden de ideas, el demandante no solo incurre en violación del principio de corrección material, sino que confunde los conceptos que la Corte ha expresado para diferenciar la prueba de referencia de las declaraciones anteriores del mismo testigo que se usan como instrumento rememorativo o de impugnación de su credibilidad.

Mientras en el primero es un problema de falta de confrontación y por eso su admisión es restringida y excepcional, en el segundo se trata exactamente de lo contrario, es decir de confrontación, de contrastación, de ejercicio pleno del derecho de contradicción tal como quedó claro, por ejemplo en la sentencia del 28 de septiembre de 2015, Radicación # 44056.

Es entonces contrario a la realidad procesal omitir que el Tribunal basó sus inferencias en la confrontación de las dos versiones rendidas por Diego Andrés Jacanamejoy, por estimar que no eran univocas, dado que en la primera dio cuenta de hechos que vivió con el procesado en el camino delictivo y luego se mostró evasivo, como si no fuera testigo presencial, hasta el punto que citó a otras personas como las conocedoras de lo sucedido y del señalamiento o reconocimiento de Urbano Urrutia presente en el recinto de la audiencia [footnoteRef:8]. [8: Folios 17-19, cuaderno del Tribunal. ] La defensa olvida la conclusión del Tribunal acerca de las inconsistencias que surgían de la comparación de las versiones[footnoteRef:9] y la relevancia necesaria de la oportunidad que las partes tuvieron de confrontar al testigo en la vista pública[footnoteRef:10].

Por contera, mal puede el demandante, en este momento procesal, sin faltar al principio de suficiencia y objetividad, argüir que las declaraciones precedentes ingresaron y fueron valoradas como elementos materiales probatorios o pruebas de referencia autónomos, cuando en realidad lo que se practicó y analizó fue el acto directo y complejo del testimonio, que se complementó en forma corroborativa o negativa con aquellas. [9: Folios 13y 14, cuaderno del Tribunal. ] [10: Folio 19, cuaderno del Tribunal. ] Por consiguiente, lo que reproduce el proceso se opone a la argumentación del abogado sobre la falta del Tribunal de no acoger las diferentes decisiones de esta Corporación, porque precisamente el juez colegiado y el singular analizaron el ingreso de las exposiciones del testigo, en virtud del refrescamiento de memoria y la impugnación de credibilidad de la Fiscalía, una vez asegurado el principio de contradicción, específicamente, sobre los temas que fueron objeto de penumbra y posterior reproche de los falladores, vale decir, el reconocimiento del procesado como miembro activo del plan delictivo.

Ahora bien, pese a lo disímil con la realidad que se muestra el argumento de la defensa para alegar la violación indirecta de la ley, sobre la base de que el testigo no fue interrogado en torno al conocimiento personal de los acontecimientos, se constata que nuevamente falta al principio de corrección material o de correspondencia objetiva, puesto que precisamente la confrontación de las manifestaciones antes y después del juicio a las que acudió el Tribunal tuvieron como razón de ser la “amnesia parcial” del testigo y la actividad a la que recurrió la delegada fiscal de usar los medios legales para dejar en evidencia las contradicciones del presente y la posibilidad de suplir la evadida información en torno a los acontecimientos.

De otra parte, el argumento del recurrente respecto a que el interrogatorio del testigo se cumplió sin la presencia del defensor ni la advertencia de la prerrogativa de no declarar en contra suya, falta nuevamente al principio de corrección material, toda vez que, las respuesta dadas en ese acto no fueron valoradas como prueba documental autónoma, elemento material probatorio o prueba de referencia, sino como parte del testimonio de Diego Andrés Jacanamejoy en relación con los aspectos debatidos por la Fiscalía, acorde con su teoría del caso, que a la postre generaron la necesidad de confrontación por parte de la defensa.

Adicionalmente, la prerrogativa que ofrece la Carta Magna protege de la autoincriminación o la incriminación de los parientes más cercanos, y en este evento, el tema objeto de estudio fue el señalamiento que hizo Diego Andrés Jacanamojoy contra un tercero, sin que ello le acarreara al testigo consecuencia alguna, en este trámite procesal.

Ahora bien, la posibilidad de un falso juicio de convicción derivado de la valoración de un documento sin firma y fecha, se aleja del principio de realidad material como quiera que lo analizado por el Tribunal, se insiste, no fue un documento sino el testimonio rendido en juicio y sus aristas complementarias. A pesar de lo anterior y solo para dar contestación a lo argumentado, debe recalcarse que la tarifa legal negativa respecto al análisis de los documentos, según el artículo 430 de la Ley 906 de 2004, vincula exclusivamente a aquellos que son considerados anónimos[footnoteRef:11], es decir, los que su autenticación o identificación no es posible establecer por alguno de los métodos dispuestos en la misma codificación[footnoteRef:12]. [11: Métodos de autenticación e identificación. Artículo 430: La autenticidad e identificación de los documentos se probará por métodos por los siguientes: Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido.

Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas. Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en el artículo 424. ] [12: Sobre el procedimiento de autenticación puede confrontarse el auto de segunda instancia de la Sala de Casación Penal, del 26 de agosto de 2020, radicado 54.929.] El reproche apoyado en que la Fiscalía no sentó las bases, no es un problema que lleve a dejar sin efecto la incorporación de las expresiones rendidas antes del juicio, por cuanto, esa exigencia es una posibilidad de oposición que tuvo la contraparte en el desarrollo del interrogatorio para efectos de constatar la necesidad de acudir a ellas.

En este caso, cuando la Fiscalía interrogó sobre la probabilidad que el testigo hubiera rendido unas versiones, ante su aceptación y excusa de no recordar los hechos, se sentaron las bases para ingresar su contenido. Vale decir, el representante del ente acusador demostró que su uso en desarrollo de la prueba era necesario y legítimo, en tanto que, conforme con los artículos 391 y 403 del Código de Procedimiento Penal [footnoteRef:13], acreditaba que el interrogado tenía conocimiento de los acontecimientos y de sus protagonistas. [13: En varios apartados de este fallo se hace alusión a este concepto, pero en diferentes contextos. ] Sentar las bases no es otra cosa que demostrar que el testigo tiene conocimiento suficiente para identificar o hacer una particular manifestación sobre una evidencia física (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153;

CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667, entre otras). Por último, la crítica que hace de los testimonios de Pablo Orozco Ospino, el conductor del taxi, de Pablo Bolívar Flórez, y las rendidas por la madre y hermana del procesado, o la falta del ingreso de otros medios de convicción, nada tienen que ver con el cargo, sino con la personal valoración que hace el recurrente, lo que se opone al principio de autonomía y coherencia. Por manera que el cargo adolece de fundamento fáctico y jurídico y por lo tanto no prospera.

Segundo Cargo Las infracciones de hecho propias del numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 hacen relación a la errada creación de una situación fáctica, como consecuencia de la incursión en falsos juicios de existencia, de identidad o falso raciocinio. La Sala ha sido reiterativa al indicar que cuando se acusa una decisión de falso juicio de identidad por tergiversación, el libelista debe demostrar que a pesar de que el medio de persuasión fue apreciado por el juzgador, éste dejó de lado parcialmente su contenido material, lo cual puede suceder porque adiciona o mutila su contendido, bien cuando crea expresiones que ella no tiene o porque desconoce alguna parte del elemento de convicción, lo cual cambia el curso de la decisión. En punto de controversia, el abogado no satisface los presupuestos enunciados, porque al hacer la crítica de la valoración del testimonio no ubica cual fue el hecho añadido, cercenado o mal interpretado por el Tribunal.

En esta secuencia argumentativa, se muestra errado que el censor pretenda sostener la causal con base en lo dicho por los demás testigos, puesto que la tergiversación se da en torno de una prueba, como quiera que en ella es que recae el yerro, diferente a que pueda ser analizada conjuntamente con el resto del recaudo probatorio. Ahora, resulta también extraño a la lógica del cargo enunciado que se pretenda tener como inexistente un testimonio porque la parte no le preguntó sobre los hechos.

En términos generales, sabido es que la ausencia de las condiciones esenciales de un acto jurídico pueden producir en determinados casos la inexistencia, sin embargo, dicho axioma no se admite en el proceso probatorio fijado en el ordenamiento procesal penal, según el cual solo la prueba obtenida con la violación de las garantías fundamentales es nula de pleno derecho, lo que acarrea la consecuencia de su exclusión. De cara a lo anterior, el abogado no indica cual garantía se transgredió, por contera la insistencia sobre la figura además de contrariar el ordenamiento procesal, falta al principio de objetividad, toda vez que, del tenor literal de la pregunta inicial hecha por la Fiscalía, se extracta que su objetivo iba dirigido a que el testigo narrara los hechos como lo había expuesto en pretérita oportunidad, para lo cual como preámbulo del interrogatorio utilizo la posibilidad que el mismo refrendara su dicho antecedente, técnica que no transgrede derecho alguno, pues tiene como fuente actos de investigación permitidos a cualquiera de las partes.[footnoteRef:14]. [14: Artículo 347 de la Ley 906 de 2004: Cualquiera de las partes podrá aducir al proceso, exposiciones juradas de cualquiera de los testigos, llamados a juicio, a efecto de impugnar credibilidad.

La Fiscalía General de la Nación podrá tomar exposiciones de los potenciales testigos que hubiera entrevistado la Policía judicial, con el mismo valor anotado en el inciso final, si a juicio del fiscal que adelanta la investigación resultare conveniente para la preparación del juicio oral. La afirmaciones hechas en las exposiciones, para hacerse valer en el juicio como impugnación deberán ser leídas ser leídas durante el contrainterrogatorio, No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes. ] Fiscalía. Señor Diego Andrés Jacanamejoy, la Fiscalía lo citó a usted como testigo porque dentro de la investigación usted realizó unas diligencias, ¿recuerda usted que diligencia surtió usted con la Fiscalía? Testigo: Si su señoría Fiscalía ¿ Qué diligencias? Testigo: un interrogatorio (…) Fiscalía: La Fiscalía solicita haga referencia a su dicho.

En esa oportunidad usted manifestó cómo fueron los hechos. Testigo: Casi no lo recuerdo bien Por esa vía, se desgasta la defensa en pro de sobredimensionar que lo manifestado no es una retractación, dado que los juzgadores no necesitaron de mayor rigor filosófico o gramatical para concluir que el testigo cambio el sentido de su dicho, sin ninguna razón que lo justificara, especialmente con la respuesta “ no se explicarle ahí su señoría” frente a la pregunta de la Fiscalía sobre la razón que motivaba que en la investigación diera información sobre la actividad cumplida en los punibles por Urbano Urrutía y los datos de su residencia y en el juicio no. Así lo reseña la sentencia de segunda instancia: Como se observa, el testigo intenta retractarse de lo vertido en el interrogatorio y la entrevista, del señalamiento que hizo frente a Urbano Urrutía…» (…) Una vez se escuchó por esta Corporación los dichos expuestos en el interrogatorio y en la entrevista, que llegan al conocimiento del juzgador por la lectura que hace el testigo, previas preguntas del ente Fiscal, en los que se ratifica la participación de Luis Franco Urbano Urrutia, con lo expuesto en el juicio oral, en donde se trata de hacer ver que él no tiene relación alguna con los hechos, es de considerar que la verdad de los mismos es la que quedó plasmada en los primeros, por las siguientes razones: No es entendible porque si acepta que con FRANCO estuvieron en el lugar de los hechos desde las 12 de la noche, y luego permanecieron en un establo, hasta las 3.am, siendo este un recinto pequeño, diga que no lo puede reconocer, nótese que no se le pide que lo identifique, pero sí que lo individualice, con sus características, siendo más notoria la contrariedad cuando afirma que sus compañeros portaban armas, específicamente Franco un 38, a artefacto que estaba oxidado, es decir, en la supuesta oscuridad reinante del lugar pretende que le era fácil, reconocer un arma con una característica especifica que solo sale a flote con la luz, como es la corrosión, pero tenía dificultad para reconocer el rostro de quien la portaba.

Aunado a lo anterior, es evidente el querer evadir la pregunta de la Fiscalía cuando le pide que identifique al señor LUIS FRANCO URBANO URRUTIA, arguyendo que eso lo puede hacer es el taxista, porque fue quién los recogió, recuérdese que quien llamo al conductor de conformidad con los testimonios, fue Bolívar, no LUIS FRANCO, de ahí que la misma cercanía que tuvo el taxista con el procesado la tuvo este, sin que se explique por qué el primero sería el que pueda dar más detalles del aspecto del investigado, cuando el deponente era quien iba como copiloto y además quien permaneció bastante tiempo con el procesado, conforme el mismo lo refirió.[footnoteRef:15] [15: Folios 17-20, cuaderno del Tribunal. ] En este evento, contrario a lo alegado, el Tribunal se apegó al antecedente jurisprudencial en el que se indicó que: El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal;

(ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas;

(iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo;

(vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos[footnoteRef:16]. [16: CSJ SP-2017, 14 enero 2017, rad.44950] En síntesis, la tergiversación del Tribunal aludida por la defensa frente a que el testigo no se retractó de lo manifestado, sino que dio una explicación de lo ocurrido, como lo consideró el juez colegiado no pasa de ser una visión personal que no encuentra amparo objetivo.

La afirmación que el fallador solo tuvo en cuenta lo que dijo Diego Andrés Jacanamejoy, no se ciñe a lo que consta en la sentencia, en la que el Tribunal no solo analizó su testimonio, sino que se pronunció sobre el nivel de persuasión que arrojaban los demás medios probatorios, de cuyo análisis conjunto concluyó la mácula que impedía darles credibilidad y lo llevaban a dejar, como sustento de la condena, el testimonio Jacanamejoy.

Así puede constatarse en el análisis que el Ad quem hizo de las declaraciones de eduard andrés arteaga luna, Bolívar Florez Perenguez, Ana Pastora Urrutia y Dayci Milena Urbano Urrutia. De tal manera, se evidencia que la ofensiva del casacionista sigue siendo una postura personal a través de la cual aspira a que el Tribunal asuma sus tesis, sin que acredite, como lo exige la causal, los yerros en los que incurrió la Sala para llegar al convencimiento equivocado.

En consecuencia, el cargo adolece de fundamento fáctico y jurídico y por ello deberá ser inadmitido. Tercer cargo propuesto como subsidiario: La configuración de una irregularidad sustancial insubsanable que afecta el proceso, ha dicho la Corte en repetidas oportunidades[footnoteRef:17] se basa en la demostración de la violación de las formas propias del juicio -vicio de estructura-o por violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes -vicio de garantía-. [17: CSJ SP10400-2014, 5 ago. 2014, rad. 42495.] La defensa denuncia la transgresión del derecho de defensa lo que forma parte de las garantías que dan lugar a la nulidad de la actuación, porque no se sustentó debidamente las razones del aumento punitivo por la circunstancia de portar armas en medio de trasporte.

Para acreditar dicha transgresión, lo primero que debe tenerse en cuenta es, si la parte conocía que la pretensión punitiva del acusador incluía las circunstancias de agravación consagrada en el numeral 1º del inciso 3º del artículo 365, referido a la utilización de medios motorizados, entre otros, en el porte de armas de fuego sin permiso de autoridad competente.

Baste considerar que, en materia procesal penal, el proceso ha sido concebido como una estructura que se guía por el principio antecedente-consecuente, que implica una sucesión escalonada y consecutiva de actos, con carácter preclusivo que, de ser respetados, no pueden revivirse por capricho de la parte que lo invoca. En este evento, en la imputación y la acusación como etapas antecedentes a la sentencia, se vinculó al procesado como miembro de la banda de asaltantes que utilizaron el medio motorizado donde llevaban armas de fuego que dispararon.

Es decir que desde la imputación la defensa material y técnica conocieron la inclusión fáctica y jurídica que hizo la Fiscalía respecto de dicha circunstancia, lo que desde ese momento garantizó la oportunidad de conocer los hechos sobre los que gravitaba la pretensión punitiva de la Fiscalía y de acuerdo con el concepto de igualdad de armas, les permitía realizar las actividades investigativas o las oposiciones jurídicas.

En esa misma línea procesal, en las sentencias se hicieron mención de las circunstancias de agravación desde el momento en que se resumieron los hechos y luego en un lenguaje concreto para sustentar la punibilidad, que hace entendible las razones del juzgador. Por manera que lo extrañado por la defensa no es más que la forma personal como quiere ésta que se desarrolle la sustentación, misma que no se hace ininteligible para cualquier persona, cuando se advierte que desde la presentación fáctica se endilgó que desde el vehículo en el que se transportaban se produjeron disparos.

Adicional a lo expuesto en el acápite de la punibilidad exaltado por la defensa el Tribunal expuso: “En relación con el agravante imputado, establecido en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 365 del C.P (utilizando medios motorizados) se tiene que el intendente PABLO OROZCO OSPINO, quien se itera, declaró en juicio, rindió el informe FPJ 11 del 6 de septiembre de 2014, en el cual se incautaron dos vehículos automotores, el primero correspondiente a la motocicleta marca UNITED MOTORS, cilindraje 124, modelo 2005 placa AYB 33 B, color naranja la cual se encontró abandonada al respaldo de la casa donde sucedieron los hechos, y también el taxí marca Hyunday, cilindraje 999 cc, modelo 2008, placa UGO-290 donde se movilizaban los cuatro sujetos.

“De otro lado, se probó que el 06 de septiembre de 2014, en horas de la madrugada, cuatro sujetos prevalidos de armas de fuego asaltaron y hurtaron las pertenencias a los viajantes de la vía Villagarzón–Mocoa, en el sector conocido como la herradura, tres de ellos escaparon del lugar de los hechos, no obstante, el intendente Orozco Ospino con su compañero de patrullaje, por información de inteligencia, logró interceptar el taxi en el que se transportaban e intercambio disparos con los agresores.

Dice que reconoció primeramente a Bolívar Flórez Perenguez, porque con anterioridad lo había capturado y tenía conocimiento que vivía en el corregimiento del Pepino, que es de tez morena, estatura mediana de aproximadamente 1.65 o 1.66 de pelo liso, características de indígena, y de los demás restantes solo refiere “el otro es un poquito más bajito 1.60 estatura, piel clara, la cara (sic) contextura normal ni grueso ni delgado, el otro altico, de 1.80 contextura flaca, pelo liso.

“Aunado a ello, se comprobó que los sujetos que huyeron, se movilizaban en el taxi de placas UGO-290 de la empresa COOTAXIS 96 Ltda., que el vehículo es de propiedad de Jhon Jairo Farinango Lozano, aunque en la tarjeta de propiedad figura Segundo Guerrero Chamorro, porque no se ha realizado el traspaso, tal y como da cuenta el informe de investigador de campo FPJ 11 del 18 de noviembre de 2014 suscrito por el servidor Oscar Javier Vidales Pinzón y la declaración de este, en el que reitero estas circunstancias.

“Así mismo quedó probado que en el sector de Caliyaco, lugar donde huyeron los sujetos y se produjo el intercambio de disparos, se encontró la motocicleta de placas AYB 33B, color naranja, modelo 2005, ello de conformidad con el testimonio del intendente Pablo Orozco y su informe FPJ 3 del 06 de septiembre de 2014 (fl124-125 C), sumado a las fotografías tomadas al velocípedo, contenidas en el informe FPJ11 del 06 de septiembre de 2014 (Fl 126 C), suscrito por el mismo servidor”.

Y antecedió a lo alegado y transcrito por el abogado en la demanda: “Así las cosas, queda probado que LUIS FRANCO URBANO URRUTIA en compañía de tres sujetos más, acordaron cometer el ilícito de hurto, y que para ello decidieron utilizar armas de fuego, circunstancia que quedó debidamente demostrada con el testimonio de Gustavo Rámirez Gil, técnico en balística, encargado de la experticia al arma tipo revolver calibre 38 pulgadas, cuatro cartuchos calibre 38 pulgadas y dos vainilla calibre 38 pulgadas, que fue incautada en la vereda Caliyaco, lugar donde huyeron los sujetos, en la que se concluye “previo análisis de residuos de pólvora al interior del cañón está da una coloración “rosado” donde se puede concluir que hay presencia de nitratos en el arma, determinado un resultado positivo (Fl 143 c) así, la misma es apta para producir disparos.

“Sumado al dicho de Diego Andrés Jacanamejoy, quien en el interrogatorio, claramente señaló que “Franco tenía un 38, yo no sé la marca estaba oxidado”, armas que efectivamente estaban en funcionamiento, pues el intendente Pablo Orozco Ospino, y Oscar Javier Vidales, señalaron que existió intercambio de disparos, el primero puntualmente dijo “me dispararon, también les disparamos, luego les encontramos el arma, estaba disparada, estaba con dos proyectiles, y funcionaba perfectamente”, circunstancia que tiene asidero además en lo expuesto por el señor Eduard Andrés Arteaga Luna, de que tres sujetos se bajaron de un taxi “hicieron disparos y se fueron”; es viable acusar al señor LUIS FRANCO URBANO URRUTIA, por este delito, sin que necesariamente se deba demostrar que fue su persona el que accionó el arma de fuego, de conformidad con la jurisprudencia en cita sobre la coautoría en este tipo de conductas.[footnoteRef:18] [18: CJS, 24 sept.1993, Rad.7272 ] “No obstante, para emitir condena por este delito, no solo basta con demostrar que se utilizaron armas de fuego y que las mismas eran idóneas, sino que además se requiere que quien la porta no cuente con el permiso de autoridad competente, y al respecto al juicio se introdujo como prueba válida, el oficio del 24 de agosto de 2016 suscrito por el Coronel Gilberto Morales Quintero, Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, en el que se expone que una vez consultado el sistema, SIAEM, el señor LUIS FRANCO URBANO URRUTIA identificado con la C.C 1.124.852.230 no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego.

(Fl 148) “Así las cosas, están dados los presupuestos para condenar al procesado por este delito, con la circunstancia de agravación, habida cuenta que en el momento del porte, se pudo establecer que se trasportaban en el taxi de placas UGO -290, esto es, un medio motorizado, tal y como lo estipula el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal, sin que esta situación pierda su valor por el hecho de no haberse podido establecer la propiedad de la motocicleta y si la misma también se usó para este fin, por cuanto en ningún momento la norma específica que dicho medio solo puede ser una moto y no un taxi”.[footnoteRef:19] [19: Folio 29 y 29 vuelto, cuaderno del Tribunal. ] En lo que atañe a la antijuridicidad que dice el abogado no fue abordada: “La definición de seguridad pública resulta difícil, es así que en la doctrina se ha optado por calificarla dependiendo del grupo de delitos que se esté analizando, en tratándose del capítulo primero hace referencia “a la presencia de un orden mínimo en la sociedad, que permite el desarrollo de la paz como sensación de ambiente constante o estable, no simplemente como aspiración. Se trata de un estado ideal de la comunidad en que ella se mantiene en un orden aceptable respecto de los bienes jurídicos de mayor entidad, como la vida e integridad.

“En cambio [,] cuando se habla del segundo grupo de delitos o de peligro común, “la perspectiva del bien jurídico está dada en una protección más concreta de lo individual que en el evento anterior, como sería la vida, el patrimonio, la salud que se puede ver amenazada por situaciones que elevan de forma abstracta las posibilidades de acceso, disfrute o intangibilidad de tales bienes, luego puede verse este capítulo específico como una forma de afectación a la seguridad pública, en un ámbito más restringido y delimitado que aquel que corresponde a los actos de terrorismo o concierto, dado que el peligro común se genera para bienes jurídicos más específicos o incluso privados o individualizados”[footnoteRef:20]. [20: Folio 11, cuaderno del Tribunal. ] Se insiste entonces que al sustentar el recurso de casación el principio de correspondencia objetiva exige al abogado tener el cuidado necesario para estudiar la lógica que dimana de las sentencias cuya argumentación no debe fraccionarse para elevar los cargos, sin observar que las mismas pueden desarrollarse a través de silogismos o argumentos y sub-argumentos que en este caso giraron en torno a las bases fácticas, probatorias y jurídicas que exigía cada tema, correlacionadas, tanto que, si en la parte resolutiva la primera instancia no plasmó que el delito contra la seguridad ciudadana era agravado, bastaba solo mirar los títulos que contenían los motivos para dosificar la pena.

Con todo, si se alegan fallas en la motivación de las sentencias, es un contrasentido retrotraer la actuación a la etapa preparatoria del juicio, ya precluida, donde tuvo la oportunidad de solicitar y oponerse a las pruebas pedidas por el ente acusador. Corolario, los cargos formulados no son consonantes con la realidad que objetivamente refleja la actuación, amén de que los argumentos tienen como fuente los criterios personales del defensor, lo que no fue suficiente para justificar la intervención de la Corte, lo que impulsa a inadmitirla.

Se indica que contra la decisión de inadmitir la demanda procede el recurso de insistencia, como lo preceptúa el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal:

RESUELVE

PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Franco Urbano Urrutia, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito judicial de Mocoa (Putumayo) el 5 de julio de 2018, que confirmó el fallo condenatorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad.

SEGUNDO. Informar que contra la presente decisión podrá presentarse el mecanismo de insistencia conforme lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

TERCERO: ordenar que las diligencias sean devueltas al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 1 35