HAMILTON GRAU MONTES RADICADO 53530 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2574-2020 Radicado 53530 Acta No. 206 Bogotá D.C., (30) treinta de septiembre de dos mil veinte (2020) VISTOS Procede la Sala a estudiar los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el abogado defensor de Hamilton Grau Montes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Simití (Bolívar)

HECHOS De acuerdo con la acusación, el 7 de enero de 2015 en el barrio San Isidro del Municipio de Santa Rosa del Sur, departamento de Bolívar, Hamilton Grau Montes sostuvo relaciones sexuales con la menor a.v.s.f de 12 años de edad, quien se había escapado de su casa con la finalidad de encontrarse con éste. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 25 abril de 2015, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Simití (Bolívar), se legalizó la captura de Hamilton Grau Montes, la Fiscalía le imputó cargos por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y, a petición del ente acusador se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El escrito de acusación se radicó el 26 de junio de 2015 y fue repartido al Juzgado Promiscuo del Circuito de Simití (Bolívar), oficina donde, el 28 de julio del mismo año, la Fiscalía acusó a Hamilton Grau Montes como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La audiencia preparatoria se surtió el 2 de septiembre de 2015 y el juicio oral en varias sesiones que culminaron el 15 de septiembre de 2016 con la emisión del sentido del fallo de carácter condenatorio, el que fue leído el 12 de diciembre de 2016, imponiendo al acusado la pena principal de 144 meses de prisión. En sede de apelación interpuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena confirmó la decisión, que fue recurrida en casación. DE LA CASACIÓN El recurrente eleva dos cargos en contra de la sentencia de segunda instancia, uno como principal y otro como subsidiario. 1.

Cargo principal: Al amparo de la causal segunda acusa al Tribunal de haber incurrido en el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, sobre la cual fundó la sentencia, la que a su vez considera nula, por haberse dictado en un juicio afectado por la violación del derecho de defensa como consecuencia de incurrir en la transgresión del principio de investigación integral.

Alega que la entrevista forense de los menores víctimas de delitos sexuales, según la Corte Constitucional, debe rendirse de manera libre y espontánea, lo que no ocurrió en este caso, puesto que, la niña no fue escuchada en la audiencia, no se le permitió que narrara lo que realmente aconteció, frente a lo cual la defensa allegó la declaración, en la que de manera libre y espontánea a.v.s.f aclaró que lo informado inicialmente, en contra del acusado, fue motivado por la presión de su padre y no porque hubiese sucedido el abuso.

Pese a admitir que mediante el examen médico legal practicado a la menor se demostró la « consumación de la penetración», asevera que, no por ello quedó establecido el nexo causal entre el hecho y los cargos endilgados a Hamilton Grau Montes, pues la falta de cotejo de los fluidos seminales indica que el dictamen no tiene el tecnicismo científico que permita descubrir quién fue el autor.

En tal virtud, solicita que se case la sentencia impugnada, se disponga su anulación o en su defecto se absuelva a su defendido. 2. Cargo subsidiario: Al tenor de la causal tercera de casación alega el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Advierte que el juicio está viciado de nulidad como consecuencia de la falta de motivación de la sentencia, por cuanto no hizo lo necesario para que la menor A.V.S.F rindiera su declaración de forma autónoma, ya que en el video se puede apreciar que su padre la indujo a inculpar al procesado.

Discute que la negativa de recepcionar la declaración de la niña es indicativo de que el haz probatorio está huérfano y con ello se corrobora que el acusado no fue la persona que accedió a la menor dada su condición de « no heterosexual » Señala que en este proceso se desatendió el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional referido a la observancia de las formas propias de cada juicio, porque no se permitió aportar y controvertir las pruebas a partir de la declaración de la menor.

Sustenta la pretensión de que se case totalmente la sentencia, en que el Tribunal violó el derecho de defensa al valorar la prueba, pese a su orfandad e impedir que se controvirtieran los inexistentes fundamentos de la decisión en los que el juzgador no tuvo en cuenta la condición personal del procesado y llegó a la conclusión falsa de que era el responsable penalmente, lo que socava « la ley sustancial ».

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO. El recurso de casación ha sido concebido como un mecanismo de control legal y constitucional cuya finalidad es lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. De conformidad con lo anterior, el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece cuatro causales para que proceda el recurso, estas son: 1.

La falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2. El desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación de la misma o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia 4.

La cuantía y las causales establecidas en las normas que regulan la casación civil cuando se trate de rebatir la reparación integral de perjuicios. Esta norma, a su vez, se acompasa con el artículo 185 ibídem, según el cual, no se admitirá la demanda en la que el actor no demuestre interés en el asunto, prescinda de señalar la causal, no desarrolle los cargos de sustentación o cuando del contexto del escrito se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De acuerdo con estos postulados, es claro que la demanda debe respetar los principios que la gobiernan como son: i) el de no contradicción, esto es que, en una misma casual no se desarrollen cargos excluyentes; ii) autonomía, que implica que los argumentos se basten así mismos para demostrar la causal; iii) de corrección material u objetividad, es decir que, lo alegado se ciña estrictamente a lo ocurrido en el proceso; y iv) trascendencia que dice relación con la necesidad de establecer lo imperioso que resulta la intervención de la Corte para lograr la finalidades descritas en el artículo 180 supracitado.

En el presente evento, la lectura del libelo hace latente que el demandante tiene interés en el asunto habida consideración que representa al procesado condenado, sin embargo, en el escrito se desconocen los principios enunciados, toda vez que, en ninguno de los eventos referidos a la invocación de la causal es consecuente con el desarrollo del cargo, en tanto que, la argumentación fusiona las casuales 2 y 3 y zigzaguea en diferentes temas que termina confundiendo los contenidos de la casual 3ª cuando está desarrollando la 2ª y viceversa.

Así mismo, como se analizará enseguida, el abogado argumenta los cargos con denuncias que riñen con el sistema acusatorio y pretende hacer valer sus tesis personales mediante señalamientos que no se conduelen con lo acontecido en el proceso y menos aún con los imperativos legales y jurisprudenciales. 1. Cargo principal No obstante que el censor invoca como causal el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, esta es, la tercera contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al desarrollar el cargo aduce que el juicio está viciado de nulidad por la transgresión al derecho de defensa, toda vez que, se desconoció el principio de investigación integral por pretermisión de la declaración de la menor, es decir, no solo que el reparo se ciñe a los presupuestos de la causal 2ª, sino que reclama la infracción de un principio inexistente en el sistema de juzgamiento al que fue sometido.

Debe tener presente el censor que en el nuevo esquema penal existe un antagonismo de partes, las que en igualdad de armas llevan a cabo la investigación que les permitirá, en la etapa de juicio, materializar esos actos de prueba para convencer al juez imparcial sobre su teoría del caso. En consecuencia, la defensa no puede cobijar su inactividad invocando una causal de nulidad, con la excusa de que la Fiscalía no se esmeró en conseguir las pruebas que favorecen al procesado, precisamente porque está representada por un profesional al que se le garantizan todas las posibilidades para realizar su propia investigación. En este sentido, desde hace 14 años la Corte Constitucional decantó lo siguiente[footnoteRef:1]: [1: C.C. C 1194, 22 Nov. 2005 ]  A diferencia del sistema de tendencia inquisitiva adoptado por la Constitución de 1991, y que aún rige en buena parte del país, en el que la Fiscalía ejercía -a un tiempo- función acusatoria y funciones jurisdiccionales, en el nuevo sistema procesal penal el rol del ente de investigación se ejerce con decidido énfasis acusatorio, gracias a lo cual, pese a que su participación en las diligencias procesales no renuncia definitivamente a la realización de la justicia material, el papel del fiscal se enfoca en la búsqueda de evidencias destinadas a desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, lo cual constituye el distintivo del método adversarial.

Por ello, al haberse transformado su objeto institucional y al habérsele dado a la Fiscalía la función de actuar eminentemente como ente de acusación, se entiende que el organismo público no esté obligado a recaudar evidencias que pudieran liberar de responsabilidad penal al imputado. La investigación adelantada por la Fiscalía se enfoca primordialmente a desmontar la presunción de inocencia que ampara al individuo objeto de investigación, lo que no significa que, de hallarse evidencia que resulte favorable a los intereses del mismo, ésta deba ser puesta a disposición de la defensa.

En suma, mientras el sistema procesal penal derogado obliga al ente de investigación a recaudar pruebas favorables al procesado, el segundo lo obliga a ponerlas a disposición de la defensa en caso de encontrarlas, lo cual significa un evidente y sensible cambio en el énfasis de dicho compromiso. De igual manera, el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo.

El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable. En consonancia con lo expuesto, el artículo 344 del régimen procesal penal estatuye, como deber para la Fiscalía, que en la audiencia de formulación de acusación descubra los elementos materiales probatorios y la evidencia física con la que cuente, respecto de la cual, en este caso, desde el escrito de acusación el delegado dio a conocer que, entre otros, contaba con la valoración psicológica de fecha 8 de enero de 2015, practicada a la menor A.V.S.F por la Doctora Gladys Elvira Monroy Peña. De suerte que, mal puede decir el abogado que no pudo llevar a efecto labores defensivas subsiguientes al dicho de la impúber, toda vez que además de estar enterado de los hechos jurídicamente relevantes expuestos en la imputación y en la acusación, el trámite del proceso da cuenta que en la audiencia preparatoria, el otrora defensor, dio muestra de su actividad investigativa cuando solicitó la práctica de unos testimonios que fueron escuchados en juicio e interrogados sobre los puntos planteados por la niña en la entrevista, respecto de lo ocurrido esa noche y la relación que la vinculaba al procesado.

Ahora bien, el alegato de la defensa en torno a la ausencia de la declaración de la niña agraviada en juicio, contradice el principio de preclusividad de las etapas procesales, en el entendido que, si su pretensión era presentar la versión opuesta a lo expresado en la entrevista, debió plantearla o discutirla en la audiencia preparatoria, bien, solicitando la prueba de manera directa, ora, oponiéndose, a través de los recursos, cuando se denegó su práctica por parte del juez.

No obstante, lo que se evidencia en la audiencia es que la defensa no solicitó el testimonio de la víctima, solo deprecó que se oficiara a una entidad de protección para establecer si estaba allí y lograr su comparecencia. Igual sucede con la aspiración del profesional del derecho respecto a que el Tribunal debió valorar otra entrevista de la menor, en la que –afirma-la niña se retractó de los señalamientos hechos en contra del procesado, al parecer anexo, en un cd, a un alegato de parte, puesto que igualmente transgrede el principio de preclusividad y se opone al debido proceso probatorio que rige el descubrimiento, la enunciación, la solicitud, decreto, aducción, incorporación, practica y valoración probatoria.

En efecto, desde el artículo 338 de la Ley 906 de 2004, el legislador desarrolló dichos enunciados en cada una de las etapas de las audiencias que anteceden el juicio oral y esta misma, las que deben ser respetadas, por las partes como por los intervinientes y el juez. Por consiguiente, si el elemento material presuntamente contentivo de la entrevista de la menor llevada a efecto por la defensa, no pasó el tamiz del descubrimiento, la enunciación, la solicitud, el decreto y la práctica en juicio y especialmente la posibilidad de confrontación y contradicción por parte de la Fiscalía, mal puede solicitarse que se tenga como medio probatorio, máxime cuando no se cumple la excepción contemplada en el artículo 357[footnoteRef:2] del mismo compendio procesal. [2: Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviera conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudieran tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica. ] Se agrega a lo expuesto que solo constituye prueba aquella que ha sido practicada en el juicio de acuerdo con los principios de inmediación, concentración, confrontación, contradicción y publicidad, los que serían trasgredidos, si se aceptara la postura de la defensa, debido a que el mencionado elemento, al parecer fue entregado como respaldo de los alegatos de un recurso de apelación, cuando ya se ha surtido el debate probatorio y a espaldas de las demás partes e intervinientes y especialmente del juez que conoció el proceso en primera instancia. En este orden de ideas, respecto a la vulneración del derecho fundamental del debido proceso, en relación con el principio de legalidad que rige la prueba, reitera la Corte que[footnoteRef:3]: [3: CSJ AP, 18 dic. 2001, rad. 17919.] El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas.

De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública.

En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación. Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino “nulidad de pleno derecho”, expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad”.

Todo lo anterior, indica que en el presente caso la demanda no se apega a lo ocurrido en el trámite del proceso y no avizora posibilidad de que se hayan vulnerado derechos y garantías de las partes e intervinientes, pues en momento alguno el Tribunal podría analizar un material probatorio ingresado de manera irregular y, de otra parte, porque el juez colegiado fundamentó su decisión en la prueba solicitada, decretada y practicada e introducida en el juicio, en la que se incluye el informe médico sexológico criticado por el defensor, sobre el que se pronunciará la Sala en el siguiente cargo, a fin de hacer más completa la respuesta a la demanda.

Segundo cargo: subsidiario. Nuevamente el recurrente incurre en la vulneración de del principio de autonomía en el entendido de que, si bien, pregona la trasgresión del debido proceso como causal, el desarrollo del cargo lo hace por la vía de la apreciación probatoria, de suerte que la casual invocada debió guiarse por el sendero del numeral 3º del artículo 181, el que igualmente resulta infundado por faltar al principio de corrección material u objetividad, al desconocer el análisis que de manera exhaustiva hizo el juzgador de segundo grado y solo expresar su inconformidad, como si se tratara de un alegato de instancia, carente de la concreción de los yerros en que supuestamente incurrió el Tribunal.

Así las cosas, para dar contestación a la crítica del recurrente sobre la apreciación de la entrevista rendida por la menor y el informe sexológico, debe decirse que el artículo 380 del Régimen Procesal Penal del 2004 ordena que los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física se apreciaran en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo.

A partir de esa égida, el recurrente para atacar la apreciación probatoria del Tribunal respecto de un solo medio, debe descubrir el error en que incurrió, ora por falso juicio de existencia, porque lo supuso cuando no existe o porque existiendo omitió valorarlo; o falso juicio de identidad por tergiversar el contenido de la prueba, ya sea por adición o supresión, exigencia que no cumplió. Adicional a ello, dejó de considerar que esos medios de conocimiento fueron valorados junto con las demás pruebas practicadas en el juicio, acerca de las cuales de manera puntual el Tribunal explicó su valor persuasivo, precisando que las pruebas de cargo se complementaban mientras que las de la defensa se contradecían y mostraban su afán por proteger al procesado.

En torno a este planteamiento la defensa no opone el debido argumento que configure el error del Tribunal, lo que inhibe asegurar, como lo hace el actor, que las conclusiones plasmadas en la sentencia son producto de una motivación aparente, falsa, ausente o demostrativa de arbitrariedad. Así frente al reproche de dictamen médico legal el Tribunal expresó: Para tal efecto, se tiene que la ocurrencia del encuentro sexual que exige el tipo penal del Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años, el a quo la advirtió acreditada básicamente con la prueba científica llevada a juicio oral por la Fiscalía, entre las que cabe señalar el testimonio de la médico Laura María Herrera Zatuain vinculada a la E.S.E Hospital Manuel Elkin Patarroyo, donde fue valorada la joven A.V.SF Durante su declaración la testigo dio a conocer que al examen físico practicado a la menor ésta presentó sangrado y además desgarro antiguo con laceración superficial, secreciones a nivel cubica y secreción mucosa a nivel cubis, datos a partir de los cuales logró concluir que se trataba de un acceso carnal violento con asta viril.

Para la Sala lo anterior, contrario a lo aducido por el censor, corrobora la ocurrencia del ayuntamiento sexual, en tanto que se acompasa con las circunstancias modales temporales de las que da cuenta el resto de testigos, entre los que se destacan el de los padres de la menor, Juan Donaldo Sandoval Barrera y Luz Bely Fernández, quienes tras referir la ausencia de la menor del lugar donde residen, la madrugada del 05 de enero de 2015, dan a conocer que una vez tuvieron contacto con ella en la estación de policía del municipio, esta reconoció haber sostenido relaciones sexuales consentidas con el procesado Hamilton Graun Montes, manifestaciones que se muestran como una explicación a los hallazgos dictaminados.

Con miras a darle mayor grado argumentativo a lo anterior y a la respuesta de la opugnación del defensor respecto a las dudas que se cernían sobre la responsabilidad del procesado, el juez colegiado analizó los demás testimonios luego de hacer referencia puntual a los mismos y dedujo que tanto la psicóloga, como la médico que atendió la niña y los padres de la menor afirmaron que la niña reconoció haber tenido relaciones sexuales « consentidas» con Hamilton Grau Montes y que lo había realizado en una sola ocasión y ello lo cotejó con lo plasmado en la entrevista rendida por la niña, así:.

Nótese como al hacer un recuento pormenorizado de los hechos, esta acepta haberse escapado de su casa para encontrarse con Hamilton Grau Montes pues eran “novios” y se “sentía ahogada porque llevaba mes y medio sin verlo porque no estaba en Santa Rosa”. La menor, también reconoce haber sostenido relaciones sexuales con Hamilton Grau Montes, haciendo claridad que ello ocurrió, “porque los dos quisieron” En ese orden de ideas, puede concluirse que el dicho de la menor es creíble, ya que persistentemente reconoció ante un número plural de personas, -sus padres, psicóloga y perito sexológico, haber tenido relaciones sexuales consentidas con Hamilton Grau Montes.

En suma, la menor siempre señala una y otra vez a Hamilton Grau Montes, como la persona con la cual había tenido relaciones sexuales consentidas la noche del 5 de enero de 2015, cuando se dirigieron a la casa de este, entraron al cuarto a ver televisión y nos dejamos llevar. De otro lado, no se demostró por parte de la defensa del procesado, que la menor padezca de anomalías psíquicas, un carácter confabulador y mucho menos se constató un previo ánimo de venganza o una enemistad manifiesta entre ésta y el señor Hamilton Grau Montes.

Por el contrario, la adolescente manifestó que había tenido una relación sentimental con el señor Grau Montes, lo cual derruye cualquier tipo de animadversión con este, máxime cuando la relación sexual fue consentida y no impuesta. Este tipo de manifestaciones, generalmente son de suma importancia para establecer lo que realmente ocurrió en un caso determinado, en tanto que, son los únicos testigos, pues en el evento de abusos sexuales siempre se busca la clandestinidad.

Si el dicho de la menor hubiese sido falaz, al momento de realizarse el dictamen sexológico en su cuerpo, no se hubieran encontrado signos de una relación sexual reciente. No hubiese presentado sangrado y tampoco laceraciones en su zona genital. También, el tribunal abordó de manera puntual el tema simplemente enunciado por el recurrente acerca de la presión sufrida por la niña cuando rindió la entrevista.

Del mismo modo se tiene que la defensa tampoco acreditó, que la menor A.V.S.F hubiese sido manipulado por alguna persona para señalar de responsable al señor Hamilton Grau Montes. Por el contrario, esa circunstancia fue desvirtuada por la doctora Gladys Elvira Monroy así: Preguntado: ¿Podría doctora indicarnos a través de esa valoración usted logró determinar que la menor fue objeto de manipulación que permitiera que esta rindiera determinado testimonio? Respondió: No, se encontraba tranquila, emocionalmente estable por lo que considero que no haya estado bajo ninguna presión. Sobre el señalamiento en cita, ha sido criterio de esta Sala que no basta con decirlo para darle tal condición »[footnoteRef:4] sino demostrar de qué manera se realizó o se condujeron a la implantación de memoria y falsos recuerdos, lo que no hace el recurrente, pues solo se conforma con decir que en el video (que no determina cuál) se ve al padre presionándola. [4: Ibídem.] Respecto de los testigos de la defensa, el Tribunal también hizo las correspondientes disertaciones: Para la Sala, pese a que los anteriores testigos intentan con sus declaraciones alejar la responsabilidad que le puede asistir al señor Hamilton Grau Montes, en el atentado contra la formación sexual de la menor A.V.SF. las manifestaciones que ellos hacen no resultan irreconciliables con lo señalado por esta.

Por otro lado, los señores Jainer Lozano y Jean Carlos Olmos también incurren en fuertes contradicciones, las cuales les restan credibilidad a sus atestaciones. Estos testigos, coinciden en manifestar que se encontraban el día de los hechos con Hamilton Grau Montes en el parque Central de Santa Rosa Bolívar, cuando llegó la menor A.V.S.F en su búsqueda, hablaron un rato y luego, en compañía de otra persona, la llevó a su casa.

Manifiestan que regreso a los 3 o 5 minutos. En lo que no coinciden estas personas, pese a estar presentes en el mismo lugar, es en lo que aconteció después de que Hamilton Grau Montes llevara a la menor a su casa, pues ambos ofrecen una versión diferente de lo sucedido. El señor Jainer Lozano expresa que el señor Grau Montes luego de eso, se fue a dormir con su pareja y el resto del grupo se fue para una discoteca del municipio.

Dice que, en esa discoteca, se encontraba la menor A.VS.F. en compañía de otro hombre distinto del procesado. Por su parte el señor Jean Carlos Olmos manifiesta que luego de que Hamilton llevara a la menor a su casa, se fueron para una discoteca y allá estaban todos, incluyendo al procesado A.V.S.F Sin embargo, al incurrir en las contradicciones que vienen de referirse, su valor suasorio se mengua en grado sumo, resultando ineficaces para desvirtuar lo dicho por la menor, los padres de esta, y menos aún la conclusión plasmada en el examen sexológico.

Ahora bien, el reproche acerca del valor de las entrevistas practicas fuera del juicio, tanto en la legislación como en la jurisprudencia, desde hace varios años, se ha preocupado por causar el menor agravio a los niños, niñas y adolescentes en los procesos penales cuando han sido víctimas de atropellos sexuales. En efecto, debe recordarse que los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 1652 de 2013, consagran las formas de recepcionar los dichos de los niños víctimas de delitos sexuales, respecto de la cual la Corte al estudiar la constitucionalidad puntualizó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones de los funcionarios judiciales y la necesidad de brindar el mayor nivel de protección posible a esta parte del conglomerado social.

De esta forma razonó: Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento interno, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos.

Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedo visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, en particular aquellas afligidas por execrables conductas de carácter sexual.

Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional[footnoteRef:5] proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y, en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido. [5: Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, como se indicará con mayor profundidad más adelante.] A su turno, esta Sala ha generado una línea jurisprudencial sobre la admisión y análisis de la entrevista de la menor, en virtud de su interés superior y las directrices supraconstitucionales[footnoteRef:6]: [6: CSJ, 28-oct.2005, rad. 44056] En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida.

Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.

Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario. Por consiguiente, la demanda no cumple los presupuestos, para inferir error alguno del Tribunal, pues se advierte que la crítica probatoria de la defensa no encuentra eco, como quiera que, la sentencia no se basó únicamente en la prueba que devenía de la entrevista de la menor, sino del contexto total de todos los medios practicados, a través de los cuales fue reconstruyendo los hechos, tras referir el testimonio de la médica que atendió a la menor y declaró el desgarro himeneal que hizo el profesional, lo vivido por sus padres para el momento que detectaron la huida de la impúber y el reconocimiento de la niña de haber sostenido relaciones sexuales con el acusado de manera voluntaria, pruebas directas que cobran relevancia como lo ha dicho esta Corporación[footnoteRef:7]-. [7: CSJ, 10 Mar.2010, rad. 32868] (..) Hecha la precisión, debe la Sala significar que lo expresado por los padres de la menor, de ninguna manera puede entenderse prueba de referencia, pues, como lo señala la casacionista, no se trata de reemplazar con sus dichos lo que no pudo conseguirse ante la imposibilidad de que el testigo directo, diríase la víctima, concurriese a la audiencia de juicio oral, o no fuese factible recibir su atestación. (…) Sucede, sin embargo, que los padres de la menor, precisamente por su condición de infante, pueden contextualizar esa declaración suya y, además, refieren lo que les fue dado percibir directamente acerca del comportamiento de su hija respecto del procesado, para no hablar de los datos referidos a fechas y lugares.

Bajo esa especial condición, los padres de la afectada entregan elementos de juicio valiosos, en tanto, si ya la menor directamente señaló, desde luego, con las limitaciones de su edad y acorde con lo que es posible interpretar gracias a lo contextualizado por las sicólogas encargadas de entrevistarla, que fue objeto de mancillamiento sexual a manos del acusado, lo referido por los padres acerca de los lugares y momentos en que tal sucedió, permite conocer esos aspectos imposibilitados de relatar por la víctima, operando no de referencia, sino complementario.

Así como las sicólogas se hacen necesarias para delimitar el entorno y significado de lo manifestado por la menor, el testimonio de sus padres permite entender de manera más acabada qué fue lo padecido por la infante, cuándo se ejecutaron los hechos y cómo reaccionó ella frente a los mismos, hasta conformar, todo ello, el haz probatorio requerido para definir la responsabilidad penal del procesado.

Y, en efecto, si se mira lo dicho por los padres de la menor, con ello, por sí solo, no está sustentándose que ésta fue vejada, ni mucho menos que lo acontecido vino consecuencia de lo ejecutado por el acusado, en tanto, como en precedencia se ha dilucidado ampliamente, lo declarado directamente por la menor permite llegar a esas conclusiones, aunque, desde luego, lo percibido directamente por los progenitores de la víctima, corrobora esas conclusiones.

Por último, la exculpación de la defensa basada en la orientación sexual del procesado, además de entrometerse en la esfera del libre desarrollo de la personalidad y su derecho a la intimidad, falta al principio de objetividad y razón suficiente, porque no determina cuál fue el error del Tribunal, si hecho por falso juicio de existencia, suposición, tergiversación, o falso raciocinio, cuál regla de la lógica, la experiencia o del sentido común transgredió, como quiera que contrario a lo aseverado por la defensa, el Tribunal lo analizó de la siguiente manera: En el caso del señor Raúl Eduardo Sánchez López el mismo manifiesta que el señor Grau Montes no pudo haber tenido relaciones sexuales con la menor A.V.S.F en tanto que el procesado y él son pareja y duermen juntos en su apartamento.

Con esta manifestación, el declarante además de destacar la orientación sexual del procesado hacia los individuos de su mismo género, como una manera de enervar todas aquellas afirmaciones que sugiere la existencia de algún tipo de atracción física entre este y la víctimas que hubiera propiciado el encuentro sexual, también alude al hecho de penoctar juntos, como una circunstancia para denotar convivencia entre ambos.

No obstante, en el decurso de su declaración, esta persona da a conocer que el señor HAMILTON GRAU MONSTES, tiene su propia casa, donde vive con su madre y es precisamente ese lugar al que la menor se refiere. El señor Raúl Eduardo Sánchez López pretendió sin existo alguno durante su testimonio, desvirtuar una relación sentimental entre Hamilton Grau Montes y la Menor A.V.S.F pero luego reconoce que si salió con ella, fue mis espaldas con esto queda claro que el testigo no tiene certeza de que entre estas personas no existió una relación. Para esta colegiatura de poca importancia resulta, si en el presente caso existía o no una relación sentimental en tanto que por su edad y baja poca madurez que tenía la menor al momento de los hechos es posible que el procesado mayor que ella 6 años se haya aprovechado de ella y le haya hecho creer que entre ambos si existía un vínculo para que la misma accediera a tener relaciones sexuales.

En esta medida no se puede atribuir al Tribunal la aducida por la defensa falta de motivación porque en la sentencia se precisaron los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan el fallo, los planteamientos no son equívocos, ambiguos, dilógicos o ambivalentes, por el contrario, no se necesitan hacer mayor esfuerzo para comprender los argumentos y deducir el sentido de la motivación que encuentra respaldo en lo probado en el proceso.

Corolario, lo planteado por la defensa en las casuales reconocidas en la Ley para acceder a la casación, no encuentran coincidencia con las hipótesis planteadas por el demandante en el marco de la violación del debido proceso y la valoración de un medio que siquiera alcanzó el carácter de prueba y en virtud de un criterio equivocado del análisis de una prueba en conjunto como lo demanda el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, lo que hace inadmisible la demanda, decisión que podrá ser objeto del mecanismo de insistencia, como lo dispone el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Hamilton Grau Montes. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala en relación con la inadmisión de la demanda de casación. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 30