Casación No. 46615 P/. DFVC CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
AP2572-2016 Rad. 46615 Aprobado Acta No. 135 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el defensor de DFVC, contra la sentencia del 12 de marzo de 2015, a través de la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal revocó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad y lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Entre los meses de enero y mayo de 2011, la menor L.F.H.R., nacida el 18 de abril de 2005, fue accedida carnalmente y en contra de su voluntad por su padrastro DFVC, en su casa de habitación ubicada en la calle (…), barrio las Ferias, municipio de Aguazul (Casanare). ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 31 de agosto de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Aguazul (Casanare), a DFVC le fue imputado el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo 2.
El 18 de octubre siguiente, el ente investigador radicó escrito de acusación en contra del precitado por las conductas señaladas, que se materializó en audiencia del 1º de diciembre ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Yopal. 3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 23 de enero de 2015 absolvió al acusado de los punibles endilgados. 4.
Apelada tal determinación por la Fiscalía y el Ministerio Público, la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, en proveído del 12 de marzo de 2015, la revocó y en su lugar condenó a DFVC a la pena principal de 250 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado y en concurso homogéneo y sucesivo y, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. LA DEMANDA: La defensa, con el fin de restablecer la garantía de su defendido a no ser condenado exclusivamente con prueba de referencia y obtener pronunciamiento sobre los alcances excepcionales de la admisibilidad de la misma, censuró la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, al incurrir el Tribunal en falso juicio de convicción por apreciar ilegalmente el contenido de referencia de los informes de base de opinión pericial y testimonios periciales correspondientes.
Lo anterior por cuanto la autoridad judicial consideró los hechos narrados por la supuesta víctima a los peritos en medicina legal y psicología, que fueron a su vez reproducidos en sus informes, para fundar su determinación condenatoria, en contravía de lo previsto en los artículos 381, 402, 437, 438 y 439 del Código Procedimental. Igualmente, lo indicado por la infante al psicólogo de la Comisaria de Familia o al Defensor de Familia, pues la Fiscalía no indicó su empleo como prueba de referencia, situación que sólo lo insinuó en sus alegatos finales y en el recurso de alzada, punto que ni siquiera resulta admisible a la luz del artículo 3 de la Ley 1652 de 2013 que empezó a regir luego del anuncio del fallo.
A lo cual se suma, que del concepto vertido en el informe médico sexológico no se concluye la objetividad del tipo penal, al no establecerse con certeza que la desfloración antigua de la niña obedeciera a la penetración producto del abuso sexual y, excluida la anamnesis, el examen físico y resultados no alcanzan la fuerza suasoria suficiente para demostrar la materialidad del hecho delictivo según lo sostuvo el ad quem.
Luego, es contradictorio lo que señala el juez de segundo grado de que tales probanzas no son de referencia, cuando ello surge diáfano precisamente de los mismos postulados que se enuncian en la providencia y, no resultan aplicables las decisiones que cita, pues, difieren del caso bajo análisis en tanto en ellas se valoraron entrevistas en razón a que por voluntad del persecutor o causa similar, las víctimas no concurrieron al juicio de forma directa, como sí lo hizo acá la supuesta agredida, quien negó de viva voz y sin apremio o intromisión los hechos materia de imputación. Por lo anterior solicitó se case la sentencia y se dicte fallo absolutorio de reemplazo.
CONSIDERACIONES: La demanda de casación presentada por el defensor incumple los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que el cargo formulado contra la sentencia del Tribunal se desarrolla sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004. 1.
El demandante falla en la debida justificación de su censura, en tanto no identificó de manera clara y concreta cuál fue el yerro que, cometido por el Tribunal, invalida la decisión y desvirtúa la doble presunción de acierto y legalidad que sobre la misma recae. Predicó del Tribunal la incursión en un error de derecho por falso juicio de convicción, al sostener que se desconoció la tarifa legal negativa que impide la emisión de una sentencia de carácter condenatorio con base exclusivamente en prueba de referencia, al haberse admitido la versión que de los hechos entregó la menor agredida a profesionales de la salud y de la psicología, la cual fuera desmentida por la misma al rendir testimonio en la audiencia de juicio oral.
No obstante, olvidó que para enrostrar un yerro como el enunciando, se requiere de la indicación clara del medio probatorio ilegalmente valorado, con señalamiento de los preceptos que establecen su mérito y trascendencia, todo a fin de acreditar que en caso de no haberse incurrido en él la decisión adoptada sería distinta, al no ser posible sustentarla en el restante material probatorio.
Luego, no bastaba con indicar que se apreció indebidamente la prueba pericial practicada, sino que era necesario demostrar, en primer lugar, que su tratamiento debía ser como de referencia y, advertir que, bajo ese entendido, la sentencia se fundó exclusivamente en ese tipo de medios de conocimiento. 1.1. Así, en lo atinente a los dictámenes periciales médicos o psicológicos, ignoró el libelista que «no constituyen prueba de referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica»[footnoteRef:1], según lo ha explicado esta Corporación: [1: AP7394-2015] 11.1.
No suscita discusión que esa especie de medios de prueba (la pericial), en tratándose de delitos sexuales como el que es objeto de debate en este asunto, en los que suele ser víctima un menor de edad, han recibido un tratamiento especial en la jurisprudencia de la Sala, como que se ha considerado que la narración del suceso investigado hecha por el presunto afectado al experto es “…de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia…, como componente esencial de las mismas experticias”[footnoteRef:2]. [2: CSJ.
SP16817-2014, 10 Dic. 2014, rad. 42738.] Sobre el particular la Corte ha puntualizado que en los supuestos de prueba técnica relacionada con la versión trasmitida al especialista por el menor de edad víctima en delitos sexuales, el dictamen no constituye prueba de referencia porque “el punto a dilucidar no es el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos sobre los hechos”[footnoteRef:3], aserto que encuentra explicación en que los peritos en cualquier área científica: [3: CSJ.
SP. 29 feb. 2008, rad. 28257.] “…recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnóstico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
“Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones), y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes …”[footnoteRef:4] (subrayado ajeno al texto). [4: CSJ.
SP. 18 may. 2011, rad. 33651. En igual sentido confrontar: SP. 21 feb 2007, rad. 25920; SP. 17 sep. 2008, rad. 29609; SP. 3 feb. 2010, rad. 30612; SP. 10 mar. 2010, rad. 32868; SP. 21 sep. 2011, rad. 36023 y SP8611-2014, 2 jul. 2014, rad. 34131, entre otras.] En síntesis, la línea jurisprudencial aludida con anterioridad, relieva que la prueba técnica es un elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415), integrado por el informe escrito base de la opinión pericial —previamente descubierto en la oportunidad legal— y el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de suerte que atendida la naturaleza y características de ese medio de prueba, y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer de la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos componentes (la base escrita y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido.
CSJ SP7248-2015 En consecuencia, no le asiste razón al proponente al sostener que ante el análisis probatorio que realizó el juez en sede de apelación de los testimonios rendidos por Karol Viviana Montoya, médico legista, y Ana Patricia Ramos, psicóloga forense, aquél confirió valor a pruebas de referencia, cuando ya está claro que su categorización corresponde a la de tipo pericial y como tales deben ser apreciadas bajo los postulados de la sana crítica y los lineamientos descritos en los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, punto que descarta de entrada su inconformidad. 1.2.
Adicionalmente y de admitirse que tales probanzas tenían la condición reprobada por el censor, no es cierto que fuesen los únicos elementos de convicción soporte del reproche penal, ya que el juez igualmente tuvo presente el testimonio de la menor rendido en juicio oral. En efecto, según lo indicó el memorialista, la agredida refirió en tal declaración que no fue objeto de tocamientos por el acusado, no obstante, según lo señaló el ad quem, también explicó que “a la Psicóloga no le dijo mentiras ”, situación que lo llevó a integrar su testificación con lo narrado previamente en entrevistas y valorarlo de modo integral, más que como una simple retractación[footnoteRef:5] o probanza aislada, para concluir que lo ahora expuesto en juicio se tornaba confuso, general y contradictorio, y no era capaz de desmentir los hechos endilgados al acusado. [5: Página 5 de la providencia, visible a folio 183 de la carpeta. ] Punto frente al cual, esta Colegiatura ha explicado: …el testimonio está conformado por lo dicho por el deponente en el juicio oral, por aquello que se incorpora por razón de la entrevista y que se trae para impugnar la credibilidad del testigo, y por lo que se responde por razón de la impugnación, todo lo cual, es de obviedad decirlo, se entiende vertido bajo la gravedad del juramento al entenderse, conforme se recordó y lo ha dicho la Sala, que se integra al testimonio.
CSJ AP2783-2015, reiterado en CSJ AP4730-2015[footnoteRef:6] [6: Igualmente frente a la posibilidad de ponderación y apreciación de las entrevistas, véanse CSJ. AP 11 dic. 2013, rad. 40239; CSJ AP 28 ag. 2013, rad. 41764; CSJ. AP. 28 sep. 2011, rad. 34235; CSJ. SP. 21 oct. 2009, rad. 31001; CSJ. SP 9 nov. 2006, rad. 25738. ] Igualmente el ad quem, se valió de prueba indiciaria, en especial hizo referencia al indició de oportunidad establecido a partir de condiciones de tiempo, modo y lugar de comisión de la conducta, de acuerdo con las cuales, la menor quedaba bajo el cuidado del victimario durante los periodos en que su madre trabajaba y a su vez, este tenía disposición de tiempo, por su oficio de conductor de taxi.
Asimismo, encontró justificación del miedo que la infante exhibió al momento de la práctica de los exámenes médicos, en las huellas de maltrato físico reveladas en su cuerpo, lo cual, a su vez explicaba las contradicciones en que incurrió la víctima en su declaración en el juicio oral. Y, destacó el sentenciador, la materialidad del injusto, del examen sexológico practicado toda vez que en la auscultación se encontró “himen anular con desgarro en cuadrante de la 5-6 de las coordenadas del reloj, con reborde cicatrizal rebundante”[footnoteRef:7]. [7: Página 5 de la providencia, visible a folio 183 de la carpeta.] 3.
Por consiguiente, es claro que la censura propuesta carece no sólo de la adecuada fundamentación, sino de la trascendencia necesaria para modificar o revocar el fallo cuestionado, razones que dan lugar a inadmitir la demanda que se examina 4. Finalmente, no obstante lo anterior, lo cierto es que se avizora la vulneración al principio de la legalidad de la pena en lo concerniente a la accesoria, razón por la cual, la Corte encuentra necesario intervenir oficiosamente.
Por tanto, una vez se surta la notificación de la presente providencia y se agote el mecanismo de la insistencia, las diligencias deben retornar para que se dicte el fallo de rigor. Para tal supuesto no resulta necesaria la audiencia de sustentación del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, por cuanto no se admitió el libelo. * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de DFVC. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 2. En firme esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso acerca de la vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria