OSCAR ITALO AGUDELO BUENO 51852 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2571-2020 Radicación No. 51852 (Aprobado Acta No. 206) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) VISTOS La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR ITALO AGUDELO BUENO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la condena impuesta al citado, por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron reseñados en la sentencia de segunda instancia en los siguientes términos: Se afirma en el escrito de acusación, que el diecinueve de diciembre de dos mil catorce, el menor MMV, a la sazón de catorce años de edad, se encontraba en la cancha del barrio El Ajizal del municipio de Itagüí tras una práctica de futbol, cuando fue abordado por un ciudadano que se desplazaba en un vehículo, quien le pidió que lo guiara hasta la cancha del barrio Los Gómez, accediendo el menor a ello y trasladándose entonces en el automotor al referido lugar.

Se dice también que[,] en el trayecto, el conductor le propuso al menor, insistentemente, que tuvieran relaciones sexuales, mientras acariciaba sus piernas y le pedía que mostrada (sic) sus partes íntimas y le chupara el pene. A cambio de lo anterior, se afirma, el individuo le ofreció diversos obsequios, tales como videojuegos, bicicletas y viajes y que al día siguiente le diera una “liga ”.

El veinte de diciembre de dos mil catorce, el individuo regresó a la cancha donde se encontraba el menor y le manifestó que en el bolsillo de su camisa tenía algo para él y cuando se disponía a sacarlo fue capturado por la Policía. Por lo anteriores hechos, el 2 de junio de 2015 a petición de la Fiscalía, en audiencia preliminar reservada, el Juez Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Itagüí (Antioquia) emitió orden de captura contra OSCAR ITALO AGUDELO BUENO por el presunto delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, la que se materializó el 10 de junio de esa anualidad y dio lugar a que al día siguiente se realizará, en audiencias concentradas, la legalización de captura, la formulación de imputación en contra del procesado, como presunto autor responsable del delito en cita y la imposición de medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 6 de agosto de 2015 la Fiscalía presentó el escrito de acusación y la correspondiente audiencia se cumplió el 5 de octubre de ese año, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí (Antioquia). La vista preparatoria se llevó a efecto el 14 de enero de 2016, fecha en la que la Fiscalía interpuso recurso de apelación contra la admisión de la práctica de los testimonios comunes solicitados por la defensa, para ser interrogados en relación con los aspectos no abarcados por el ente acusador, determinación que, el 25 de febrero de 2016, fue revocada por el Tribunal Superior de Medellín. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 12 y 15 de abril, 2 de mayo y 12 de agosto del año 2016.

El 23 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí profirió sentencia contra OSCAR ITALO AGUDELO BUENO, condenándolo a la pena 14 años de prisión e inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin la concesión de subrogado penal alguno, al hallarlo autor responsable del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años.

Apelada la decisión por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su integridad, lo que motivo la interposición del recurso de casación. LA DEMANDA: El defensor del procesado propone como único cargo la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de las normas del bloque de constitucionalidad, la constitución y la Ley, toda vez que la sentencia de segunda instancia no adecuó correctamente los hechos a la descripción típica que hace el legislador en el artículo 217- A del Código Penal.

Asevera el libelista que el juez colegiado dejó de aplicar el artículo 29 de la Constitución Nacional y la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009 que tuvo como fundamento los Tratados y Convenios Internacionales que prohíben la explotación sexual y comercial de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de la prostitución infantil.

Para sustentar su reclamo, en relación con el bloque de constitucionalidad, recurre al sentido que guía el “ Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía ”, este es, el de proteger a los niños, niñas y adolescentes víctimas de la explotación sexual, tanto que incluye la obligación para los Estados Partes, de reprimir los actos dirigidos a ofrecer, obtener, facilitar o proporcionar un niño con fines de prostitución. Al unísono resalta que, el Convenio 182 de la OIT reprimió las peores formas de Trabajo Infantil con miras a evitar la prostitución infantil.

Lo cual coincide con el literal a) del artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional y su Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, al definir que la explotación como mínimo incluye la prostitución ajena y otras formas de comercio sexual. Considera que la Convención Internacional de los derechos del niño, adoptada en 1989 y ratificada por Colombia, según la Ley 12 de 1991, deja un precedente en lo concerniente a la lucha y la represión de la explotación de los niños que obliga a los Estados Partes a impedir la incitación o la coacción al niño para que se dedique a cualquier actividad sexual ilegal, a la prostitución u otras prácticas sexuales ilícitas, abarcando espectáculos o materiales pornográficos.

Invoca que desde su origen la Ley 1329 de 2009 propende por sancionar a los clientes de aquellos lugares o de personas dedicadas a la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, por lo tanto, la conducta que se tipifica es la del cliente, por ser este quien genera y sostiene la problemática de explotación sexual de los menores de edad.

Luego de estudiar la figura de la tipicidad a la luz de la interpretación finalista y teleológica, denuncia que el Tribunal incurrió en un error in iudicando al extender las consecuencias jurídicas del tipo estudiado a un acto individual sin considerar que la actividad comercial se entiende “ desde el hecho de pagar o prometer retribución por el servicio de índole sexual”, dentro del contexto de las redes de prostitución y explotación sexual y comercial infantil, en el cual no se encontraba el menor M.M.V al momento de los hechos.

Al referirse al caso estudiado, expone que el ofrecimiento de dadivas no pasó de ser un medio para obtener el consentimiento del menor para la práctica sexual que nunca ocurrió, y por lo tanto no resultó relevante para tipificar el delito de actos sexuales. Manifiesta que el fin del recurso es la efectividad del derecho material o sustancial, la defensa de la estricta aplicación del artículo 217 A del Código Penal y la reparación del agravio inferido al procesado, para lo cual depreca se case el fallo de segundo grado y se absuelva a OSCAR ITALO AGUDELO BUENO, como consecuencia de la aplicación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, las normas rectoras del Código Penal especialmente las contenidas en los artículos 2 y 6, los postulados que regulan los derechos humanos y los convenios y tratados internacionales en los que se basó la Ley 1329 de 2009.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación en la Ley 906 de 2004, es un medio de impugnación extraordinario que encuentra fundamento en el artículo 235 de la Constitución Nacional y desarrollo en el Título VI, capítulo IX de la Ley 906 de 2004, como un instrumento de control constitucional y legal que procede, según el artículo 181 ibídem, contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando aquéllas vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

En consonancia con lo anterior, el artículo 184 del Código Adjetivo del 2004, exige que el libelista i) demuestre el interés para impugnar, ii) precise la causal iii) acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías, iii) formule y desarrolle los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, iv) señale la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem.

En el caso concreto, no existe duda que el libelista tiene interés para recurrir, como quiera que se trata de la defensa técnica del procesado condenado y que los cargos fueron desarrollados acorde con la casual invocada. A pesar de lo anterior, frente al principio de trascendencia la demanda será inadmitida como quiera que no se vislumbra que el Tribunal haya transgredido el ordenamiento jurídico, por lo que para contestar lo alegado por la defensa basta simplemente con recordar los postulados que circundan el tipo penal objeto de reproche.

En anuencia con lo expuesto, se hace necesario glosar que, el recurrente centra su inconformidad en la indebida aplicación de los predicamentos de orden interno e internacional que regulan la conducta de explotación sexual de los menores. Su argumentación devela la acusación contra la interpretación del precepto regulador de la situación específica, este es, el artículo 217 A del Código Penal, en torno a los ingredientes normativos del tipo que confluyó –en su sentir— en el desbordamiento de las consecuencias propias de la norma que rige la adecuación de la conducta.

En tal virtud, insiste la Sala que dichos postulados exigen analizar la coherencia de la norma objeto de demanda y las categorías jurídicas relacionadas con el tema alegado «respecto del universo regulatorio inherente al punto de derecho cuestionado que dio lugar a la utilización incorrecta de la disposición » [footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 12 may. 2015, rad. 42527] Por consiguiente, para abordar el tema planteado, se debe partir de considerar que el artículo 217 A del Código Penal describe el tipo penal que nomina como “demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años”, así: El que directamente o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediante pago o promesa de pago en dinero, especie o retribución de cualquier naturaleza, incurrirá por este solo hecho, en prisión de catorce (14) a veinticinco (25) años.

De cara a este precepto alega la defensa la transgresión del bloque de constitucionalidad, en el entendido de que los diferentes instrumentos internacionales reprimen y protegen los derechos de los menores de edad involucrados en la explotación sexual propia de las redes de prostitución y trata de blancas, por lo tanto, deben preferirse, por constituir el fundamento que llevó al legislador nacional a crear la norma.

Respecto de este tema preciso resulta, indicar que la Corte Constitucional ha decantado la prevalencia de los valores fijados en la Carta Magna en relación con el derecho internacional: La Corte considera que, así como los tratados internacionales deben ser interpretados entre sí de manera sistemática y armónica, en el entendido de que el derecho internacional público debe ser considerado como un todo coherente y armónico, otro tanto sucede entre aquéllos y la Constitución. En efecto, esta Corporación estima que la pertenencia de una determinada norma internacional al llamado bloque de constitucionalidad, de manera alguna puede ser interpretada en términos de que esta última prevalezca sobre el Texto Fundamental; por el contrario, dicha inclusión conlleva necesariamente a adelantar interpretaciones armónicas y sistemáticas entre disposiciones jurídicas de diverso origen.

Así las cosas, la técnica del bloque de constitucionalidad parte de concebir la Constitución como un texto abierto, caracterizado por la presencia de diversas cláusulas mediante las cuales se operan reenvíos que permiten ampliar el espectro de normas jurídicas que deben ser respetadas por el legislador. Al respecto, cabe señalar que esta Corporación, en sentencia C-225 de 1995, definió el bloque de constitucionalidad como “aquella unidad jurídica compuesta “por normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”.

La anterior consideración, como es bien sabido, pone de presente, tal y como se manifestó en la sentencia C-067 de 2003, que la normatividad constitucional no es un privilegio exclusivo de los artículos que formalmente integran el texto de la Carta Política, sino que el Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo, que comparten con los artículos del texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno. En ese orden de ideas, la noción del bloque de constitucionalidad permite vislumbrar el hecho de que la Constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, puesto que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también hacen parte del mismo.[footnoteRef:2] [2: C.C C028, 26 en. 2006] En este orden de ideas, el censor no puede dejar de lado que el amparo legislativo interno, que motivo la creación del tipo penal de la demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, tuvo como precedente el artículo 44 de la Constitución Nacional, mismo que protege en grado sumo los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes contra todo acto u omisión que vulnere su desarrollo armónico.

Lo que no se opone ni restringe el alcance de los tratados y convenios que integran el bloque de constitucionalidad, pues todos incluyen, de manera prevalente, el amparo del interés superior de los menores de edad, sin distinción alguna. Por manera que, la aplicación e interpretación de las normas que regulan los derechos de esta parte del conglomerado social, con probabilidad de ser víctimas de delitos sexuales, no están restringidas, únicamente, a la protección de quienes están sumidos en redes criminales de prostitución o trata de blancas.

Por el contrario, los fines perseguidos por los Estados Partes, gravitan especialmente en la prevención y erradicación de cualquier abuso dirigido al niño, niña y adolescente que, aún, contando con la garantía de todos sus derechos en el seno de su hogar o en la comunidad, por su inexperiencia, puedan ser seducidos, engañados o convencidos a renunciar a su desarrollo, formación e integridad sexual por una ilusión lucrativa.

De esta forma, los instrumentos internacionales citados por el demandante, en los que se apoya para señalar que el delito estudiado, solo tiene como victimarios y víctimas a quienes forman parte de la red de prostitución, explotación infantil o trata de blancas, como se expuso en la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, constituye una arista del marco de referencia que debe ser acompasado con todo el compendió que regula la protección reforzada de los infantes, impúberes y adolescentes.

Este hilo conductor lleva a la coexistencia de los imperativos nacionales e internacionales protectores de los derechos de los menores de edad, sobre la que la Corte Constitucional considera: El enfoque actual de la normativa aplicable a los menores de edad, niños, niñas y adolescentes, parte de su consideración como sujetos de especial protección por parte de la familia, el Estado y la sociedad, dadas las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran, asociadas, entre otras razones, al proceso de maduración físico, intelectual y ético en el que se encuentran, aún no concluido.

Por tal motivo, la finalidad que subyace a la normativa especial en su favor, que parte de su capacidad como sujetos de derechos, es garantizar su desarrollo armónico e integral, para contar con miembros libres, completamente autónomos y partícipes de la sociedad democrática en el futuro. 2. En el ámbito internacional de los derechos humanos, el primer instrumento que se refirió a la protección debida a los menores de edad fue la Declaración de Ginebra de 1924, que recogió en cinco (5) artículos mandatos tan urgentes como (i) el de reconocer la necesidad de poner al niño en condiciones de desarrollarse normalmente, material y espiritualmente;

(ii) el deber de ayuda en casos de hambre, enfermedad o abandono; (iii) la prioridad de su atención en caso de calamidad; (iv) su fortalecimiento como ser autónomo; y, (v) el deber de educarlo con miras a poner sus cualidades al servicio del prójimo. Más adelante, en el año 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración de los Derechos del Niño, previendo expresamente el principio del interés superior del menor de 18 años, así como el deber de proveerlo de los instrumentos necesarios para su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad y dignidad.

Como parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución Política, además se cuenta con los siguientes instrumentos relevantes: - El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, que en su artículo 24 estableció que los niños gozarían de especial protección, a cargo de la familia, la sociedad y el Estado. - El Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, cuyo artículo 10 numeral 3 se refiere a la protección del menor contra la explotación social y económica. - La Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, aprobada por la Ley 16 de 1972, que dispuso en el artículo 19 el derecho del niño a que se tomen todas las medidas para su protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado. - La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, aprobada por la Ley 12 de 1991, que de manera expresa previó en el artículo 3º el interés superior del menor de 18 años como mandato exigible a autoridades públicas y particulares, administrativas, legislativas o judiciales, en la aplicación de todas las medidas que involucre a dicho grupo poblacional.

En este instrumento, además, se recogió un catálogo de derechos fundamentales con diversidad de facetas (de abstención y positivas - prestacionales) necesarias para su protección integral, y se regularon de manera específica algunas situaciones especiales tales como la de los niños en contextos de conflicto armado.  3. De otro lado, en nuestro ordenamiento superior el artículo 44 contiene los presupuestos básicos para la comprensión de los derechos de los menores de edad.

Esta disposición consagra, en primer término, la fundamentalidad expresa y prevalente de sus derechos, y no solo de aquellos a los que hace referencia el mismo enunciado sino de los demás previstos en la Constitución, en la Ley y en los Tratados Internacionales ratificados por el país. En segundo término, el artículo prevé un mandato de protección frente a cualquier situación que atente, entre otros aspectos, contra su condición física y moral; mandato que, además, involucra a la familia, a la sociedad y al Estado.

En tercer término, consecuencia necesaria de su dignidad, se establece que la finalidad de la protección debida a los menores consiste en garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos. El alcance normativo de esta disposición fue analizado en la sentencia C-055 de 2010, en los siguientes términos: “ Se alude, por una parte, al artículo 44 constitucional, en el cual se consagran con carácter iusfundamental expreso, los derechos de los niños, la máxima pluralidad de sujetos obligados a la asistencia y protección del niño (familia, sociedad, Estado), la exigibilidad de las posiciones jurídicas de los derechos consagradas, y, finalmente, su carácter prevalente frente al derecho de los demás[footnoteRef:3]. [3: CC C113, 22 feb 2017. ] Precisamente, el respeto por todos esos mandatos, los precedentes por vía de exequibilidad y de tutela fijados por la Corte de cierre y el interés jurídico que protege el legislador, ha llevado a la Sala a generar una línea jurisprudencial que, como fuente de derecho soslaya el defensor; sin atender que los alcances de los ingredientes normativos del tipo penal consagrado en el artículo 217 A del Código Penal han sido determinados en diferentes pronunciamientos: El delito analizado es sustancialmente distinto del proxenetismo o del proxenetismo con menor de edad, pues tal como se dijo en la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, no se sanciona la inducción a la prostitución de mayores o menores, sino el proceder de los clientes al deprecar servicios sexuales, en este caso de menores de 18 años, a cambio de una remuneración dineraria o en especie para la víctima, quien sin duda alguna está soportando la explotación comercial de su cuerpo al ser tratado como mercancía».[footnoteRef:4] [4: CSJ AP, 04 jun. 2013, Rad. 40867] Luego, para recabar estas observaciones se aclaró: De esta forma, es palmario que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no. Por ende, la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidi ana: “Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como “comercial”.

En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles. Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000.

(CSJ AP 4868-2016). En consecuencia, desde esta arista, la postulación del libelista no cuenta con asidero, pues, se insiste, el ilícito no exige calidades especiales en el sujeto activo de la conducta, verbi gratia, que se trate de un cliente usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de elementos fácticos adicionales. De ahí que tampoco tenga cabida el planteamiento referido a que no se tuvo en cuenta para la interpretación del precepto su nomen iuris, en la medida en que bajo la óptica de los sentenciadores el ofrecimiento de dinero por parte del acusado a unas menores de edad a cambio de «hacer el amor», se ajustó a una petición de carácter sexual en la que los «diez mil pesos» constituyeron factor determinante para colegir la existencia de la dádiva comercial reprochada. [footnoteRef:5] [5: CSJ SP15490, 27 sep. 2017, radicado47862 ] En complemento de este acervo, estima la Sala que, cuando el legislador nacional, finalmente optó por integrar los presupuestos de la conducta punible en estudio, con un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo menor de 18 años, un verbo rector que implica la consumación del delito con el solo hecho de demandar o solicitar las prácticas sexuales, determinó que el rango de protección cobija en igualdad de condiciones a cualquier niño, niña o adolescente.

Dentro de este contexto, no debe olvidar el recurrente que la finalidad de la norma dentro del título que se consagra advierte la preocupación del legislador por proveer el mayor grado de atención y protección a los menores de edad, frente a la más mínima intervención negativa en su desarrollo sexual, por cuenta de la motivación económica de la que se hace blanco para compensar los comportamientos sexuales demandados.

De suerte que, el concepto de explotación comercial plasmado en la sentencia de segunda instancia es consecuente con los predicamentos internacionales y nacionales, incluso, con lo que en diferentes escenarios internacionales se ha fijado, en punto de considerarla una violación grave de los derechos humanos y de los derechos de la infancia, en el que solo basta que una persona, en ese caso «un adulto ofrezca una remuneración o dadiva, para que se tenga que el menor de edad es un objeto sexual y un objeto comercial”, lo que, « constituye un tipo de coerción y violencia en contra del niño, equiparable a los trabajos forzados y a una forma de esclavitud contemporánea».[footnoteRef:6] [6: Declaración y Agenda para la Acción contra la Explotación Comercial Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, Estocolmo, 1996. ] En este sentido, se encuentra acertada la argumentación del Tribunal para tipificar la conducta, al indicar que el objetivo comercial no se puede analizar como un fin en sí mismo, sino como una parte que se integra a la pretensión del sujeto activo del delito que no es otra que su satisfacción sexual, que incita a un ambiente que puede generar una ilusión económica en el niño, que lo doblega y somete en desventaja de su desarrollo connatural.

Se recalca, entonces que, si bien es cierto, en la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, los congresistas ponentes, mencionan la necesidad de amparar al niño, niño y adolescente dedicado a la prostitución o prevenir su inducción y de sancionar tanto al proxeneta como al cliente que demanda los servicios sexuales, también lo es que, dicho antecedente debe armonizarse con los fines perseguido por el Estado, inescindiblemente ligados a la protección integral del menor de edad.

Lo cual, fácilmente se descubre de la lectura literal del tipo penal, en el que la exclusión de la palabra cliente, como sujeto activo y la inclusión de autor indeterminado hace exigible el procesamiento y la sanción de todo aquél que de manera individual o conjunta pretenda pagar la ilegal entrega sexual de cualquier niño, niña o adolescente.

La Sala reitera que Colombia frente a los tratados y convenio internacionales, rescata los derechos y garantías sexuales de quienes no han superado la mayoría de edad, como postulados irrebatibles y de ineludible aplicación e interpretación. Al respecto, la Corte Constitucional expone: El derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia sexual En concordancia con el principio del interés superior del menor se consagra en el ordenamiento jurídico colombiano la especial protección de los niños, niñas y adolescentes frente a todo tipo de violencia y, en especial, contra la violencia sexual, conforme se desprende de una lectura armónica del artículo 44 de la Constitución Política con los artículos 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los artículos 18 y 20 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia), y de la Ley 1146 de 2007 (Por medio de la cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente).

Según el artículo 44 Superior los menores de edad deben ser especialmente protegidos por el Estado, la sociedad y la familia “contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. En el mismo sentido, según el artículo 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño los Estados Parte se comprometieron a adoptar medidas educativas, sociales, administrativas y legislativas de protección contra todo perjuicio o abuso físico o mental, malos tratos, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de cualquier persona que lo tenga a su cargo, incluyendo a los padres o a su representante legal… (…) Seguidamente, en el artículo 20 de dicha Ley se establecen los “derechos de protección”, entre los cuales se señala la protección contra cualquier conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de las personas menores de edad; y contra toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, entre otros.

Así mismo, en el artículo 41 se establece entre las obligaciones del Estado prevenir y atender la violencia sexual y el maltrato infantil. Adicionalmente, en el artículo 44 siguiente, se establece que son obligaciones complementarias de las instituciones educativas, lo que incluye a directivos y docentes, establecer la detección oportuna y el apoyo y la orientación en casos de abuso sexual…[footnoteRef:7] [7: CC T448, 16 nov.2018] En idéntico sentido la Corte se refirió a la protección de los niños, niñas y adolescentes   La protección constitucional especial y prevalente de los derechos del menor, que también encuentra reconocimiento en los convenios internacionales de derechos humanos a través del principio del interés superior del menor, contemplado en diversos instrumentos internacionales, convoca la disposición de un trato preferente y de protección especial que garantice las plenitud de sus derechos, que comprende la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos, que amenacen su desarrollo armónico e integral.[footnoteRef:8] [8: C.C. C853, 25 nov.2009] Corolario, el artículo 217 A tutela con el mismo vigor el interés jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de cada uno de los menores de edad y sus derechos fundamentales a la igualdad y dignidad, expuestos solo con la demanda de un servicio sexual a cambio de una promesa o retribución de cualquier naturaleza, incluidos en el bloque de constitucionalidad citado en extenso, en el que se cimienta la exposición de motivos del aludido delito, vinculado desde luego, a los cometidos estales replicados en la Constitución y en las fuentes de derecho.

En ese entendido, ninguna discusión ofrece la adecuación típica que se hizo en la Sala de decisión de segundo grado, la que luego de analizar el plexo probatorio, declaró demostrada la tipicidad de la conducta, con un análisis inmerso en los conceptos de comercio sexual y de la interpretación de la exposición de motivos, acorde con el contenido de los bienes jurídicos tutelados y los deberes de protección a los niños, niños y adolescente que emanan del bloque de constitucionalidad, la Constitución y la Ley.

En consecuencia, el cargo invocado no encuentra vocación de prosperar y en tal virtud la demanda de casación será inadmitida, no sin advertir que, contra esta decisión, únicamente procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado OSCAR ITALO AGUDELO BUENO, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 23