AP2570-2020(51471) — Corte Suprema

AP2570-2020(51471)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1762 de 2015Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos formales / DEMANDA DE CASACIÓN - Idoneidad sustancial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, finalidad, debida fundamentación Tesis: «De acuerdo con el art. 184 del C.P.P., la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación, lo cual quiere decir que el recurrente está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Eso significa acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, para dar cumplimiento a alguno de sus fines. Tal cometido no se obtiene de cualquier manera. El art. 184 inc. 2° ídem, establece que la demanda no será admitida cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos de dicho mecanismo de impugnación. Asimismo, no sólo se deben acreditar, los requisitos formales, sino demás, la idoneidad sustancial de la demanda, lo cual significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde el aspecto formal, sino que los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación global o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, -afectación de derechos fundamentales- otra habría sido la decisión. Con el anterior propósito, el demandante tiene que cumplir una mínima carga argumentativa, no simplemente enunciativa, de los fines a los cuales se endereza el recurso, dirigida a evidenciar la conexidad entre el motivo alegado y los fundamentos que demuestran la transcendencia del yerro». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principios / NULIDAD - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «De acuerdo a los arts. 181-2 y 457 inc. 1º del C.P.P., es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. El correcto planteamiento de la censura por esta vía supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes, ajustándose a los principios de taxatividad, eficacia, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad. Como a continuación se expondrá, salta a la vista la inidoneidad formal y la inidoneidad sustancial. Los reproches formulados por la defensora, tendientes a que se anule la actuación, incumplen con los principios aplicables a la declaratoria de nulidades, al tiempo que se ofrecen insustanciales; no alcanzan su demostración, en cuanto a la ilegalidad de la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado. Por lo tanto, se le exige al actor la demostración incuestionable de la violación a la normatividad aplicable al caso concreto, desarrollando argumentativamente que la irregularidad repercutió de manera trascedente en los derechos sustanciales del procesado, al debido proceso, en alguno de sus componentes, con incidencia suficiente para tornar ilegal la decisión del asunto, en la medida en que de no haber ocurrido el yerro la solución sería sustancialmente diversa. Por todo lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, además de que los cargos están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja al libelo desprovisto de aptitud para ser admitido, en lo sustancial, los reproches carecen de fundamento, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario». LEGALIDAD DE LA PENA - Alcance / LEGALIDAD DE LA PENA - No se vulnera / PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Concepto / PRINCIPIO DE TIPICIDAD - Relación con el principio de legalidad de la pena / TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de la aceptación o allanamiento a cargos y del preacuerdo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevante y de las consecuencias jurídicas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: requisitos, relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, trascendencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: control por el juez, debe verificar que se trata de una conducta típica, antijurídica y culpable, demostrada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: dosificación punitiva, sistema de cuartos, no se aplicará únicamente cuando en forma expresa se haya especificado la cantidad de pena convenida / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: solo en los eventos en los cuales las partes hayan acordado la cantidad de pena, de ajustarse al principio de legalidad, esa convención es vinculante para el juez / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, está prohibida la acumulación de beneficios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: solo puede haber una única rebaja / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: todo lo que no se haya preacordado o negociado queda a la discrecionalidad del Juez, conforme a la debida motivación / NULIDAD - Principio de legalidad / NULIDAD - Debido proceso: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Para la demandante el ente acusador vulneró el principio de legalidad de la pena, puesto que al efectuar el proceso de adecuación típica -formulación de imputación- no hizo referencia a la pena accesoria de privación de otros derechos Art. 46 del C.P.P.-la inhabilitación para el ejercicio de profesión arte, oficio, industria o comercio-, la cual debía imponerse conforme a los hechos imputados y aceptados por el acusado. Según la defensa, la transgresión referida, privó al acusado de decidir libremente, con suficiente información, si renunciaba a las garantías fundamentales que le permitían aceptar anticipadamente la culpabilidad, a cambio de un importante beneficio, como el que recibió, el cual, habría sido rechazado de estar prevenido sobre la sanción que afectaba temporalmente su derecho al trabajo profesional. Asimismo, la defensora manifiesta claramente que la pena accesoria era connatural a los hechos delictivos aceptados por el acusado, pero que al no expresarse o no incluirla en el preacuerdo, ésta se entendía negociada como beneficio- y era obligación del juez declararlo ilegal, puesto que se otorgaba un doble beneficio al acusado; toda vez que, habiéndose pactado como única rebaja la degradación del grado de participación de autor a cómplice, termina prescindiéndose también la pena accesoria, concediéndose otro beneficio. Como lo ha clarificado la Corte la tipicidad como principio se manifiesta en la exigencia de la descripción clara y precisa de la norma que contiene las conductas que pueden ser sancionadas y las sanciones que pueden imponerse por la comisión de cada una de ellas, es por ello que la labor del ente acusador debe estar limitada a verificar si determinada conducta se adecua en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador, dando cumplimiento al principio de legalidad penal en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad . (cfr. Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, y Corte Constitucional, en sentencia C-118 de 2016) Y es que esa precisión que se exige al ente acusador desde la formulación de imputación de informar al procesado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que se derivan, permiten cumplir las funciones nucleares de la imputación, a saber; garantía del ejercicio del derecho de defensa, delinear las bases para el estudio de la detención preventiva, imposición de alguna medida cautelar o la celebración de un acuerdo con la fiscalía. (CSJ SP abr. 2015, rad. 43.211 y CSJ SP dic. 2019, rad. 50.748) Lo anterior claramente se demostró en el caso objeto de análisis y evidencia la indebida fundamentación del reproche en ese punto tratado, en tanto que, respecto a la incompleta adecuación típica de la conducta delictiva, se demuestra contraria a la realidad procesal, pues la calificación jurídica del componente fáctico se fijó en los términos del artículo 453 del Código Penal, por el delito de fraude procesal, cometido por el acusado a título de autor material, especificándose no sólo los hechos jurídicamente relevantes, sino además la pena principal y accesorias, haciendo énfasis en el abuso indebido de su profesión. Por ende frente a la posible vulneración del principio de legalidad de la pena por indebida adecuación típica, ello no es de recibo en la medida que como se analizó en líneas anteriores, la adecuación típica de la conducta delictiva se efectuó conforme a los parámetros establecidos en la Ley. La Sala pone de presente que la jurisprudencia ha sido clara que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de verificar que se trata de una conducta delictiva soportada con las evidencias aducidas y las posibles penas privativas de otros derechos que haya lugar dependiendo de la situación fáctica y jurídica alegada. CSJ SP dic. 2019, rad. 50.748) Respecto de la ilegalidad del preacuerdo, la Sala evidencia un argumento ilógico puesto que, los aspectos no consensuados expresamente entre el Fiscal y el inculpado, no se entienden tácitamente eliminados como consecuencia de la aceptación de la responsabilidad penal, ni su omisión lleva al fracaso del preacuerdo. Tampoco es como se pretende dar a entender que en toda negociación al juez le está prohibido imponer las penas cuando estas no han sido negociadas o incluidas en el preacuerdo. La accionante olvida que en ningún caso la Ley despoja al juez de la potestad de fijar e imponer la pena, no obstante que en el inciso final adicionado al artículo 61 del Código Penal por el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, dispone que el sistema de cuartos en el proceso de individualización de la pena no se aplicará en los casos de preacuerdos, únicamente cuando en forma expresa se haya especificado la cantidad de pena convenida, respetando el principio de legalidad, como ha tenido la oportunidad de reiterarlo la Sala: [...] Lo anterior para precisar que solo en los eventos en los cuales las partes hayan acordado la cantidad de pena, de ajustarse al principio de legalidad, esa convención es vinculante para el juez, quien no puede aplicar un monto superior. De lo contrario, el juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos. En el asunto bajo examen, de manera expresa se indicó por la Fiscalía, y así lo admitió el acusado, con la asesoría y aval de un defensor distinto de la ahora impugnante, que el único beneficio por la aceptación de culpabilidad era la modificación de la forma de participación en la realización de la conducta, degradada a la complicidad, a fin de que las penas se fijaran conforme a las previstas para esa modalidad, por consiguiente, no le quedaba de otra al fallador de aplicar el sistema de cuartos como base para la dosificación punitiva. Por ende, no se podía pactar o negociar otro beneficio distinto a la modificación de la participación, pues de lo contrario hubiese contrariado lo dispuesto en la Ley a asignar la concesión de un beneficio adicional al pactado. Ni tampoco es como lo pretende hacer valer la recurrente que al no hacer referencia a la pena privativa accesoria de otros derechos en el preacuerdo, se entendía que dicha pena se eliminaba, concediéndose un segundo beneficio, configurándose la doble prohibición de concesión generando en ilegal el preacuerdo. De lo anterior se sigue que, sin ningún fundamento, la recurrente pretende que el juez debió declarar ilegal el preacuerdo, suponiendo que tácitamente se había prescindido de otras consecuencias legales de la condena, aparejando un indebido doble beneficio. Por tanto, el Juzgador tiene el deber de respetar el preacuerdo celebrado por la Fiscalía y el procesado y todo lo que no se haya preacordado o negociado queda a la discrecionalidad del Juez, de la mano de la debida motivación para imponer o prescindir de determinadas consecuencias jurídicas, tal como aconteció en el presente asunto sometido a estudio. En esa medida, otros efectos de la declaratoria de responsabilidad, como la forma de ejecución de las penas principales resultantes, si bien pueden ser objeto de convenio, siempre que no configuren la prohibición de doble beneficio o exclusión legal, la omisión de incluirlos explícitamente en la transacción, no implica la violación de garantías al procesado, ni al amplio espectro del debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40871), como presupuestos para que el juez pudiera improbar la negociación o requerir de las partes su aclaración. Recordemos que en el preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía, no se plasmó como beneficio modificación alguna en relación con las reglas para dosificación de la pena o negociar el quantum de ésta, la negociación se vinculó exclusivamente con la degradación de la participación y bajo tales condiciones en el preacuerdo el juez no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme a las reglas establecidas en la Ley penal, aplicando el sistema de dosificación punitiva de cuartos. En el presente asunto, por tanto, ningún motivo de ilegalidad del preacuerdo se acredita por la recurrente, para que el juez tuviera que improbarlo, específicamente al no manifestarse expresamente por las partes que la pena accesoria de ineludible imposición, no sería objeto de ninguna forma de transacción; como tampoco se demuestra la violación de garantías al procesado en la renuncia al derecho de no autoincriminación que impidiera dictar la sentencia, en cuanto afirma la recurrente, sin llegar a demostrar esa hipótesis, que de habérsele indicado explícitamente en el preacuerdo la exclusión de algún beneficio sobre la imperativa pena accesoria, el inculpado no habría admitido la responsabilidad a cambio de los otros beneficios ofrecidos. En conclusión, por cuanto no se cumplen a cabalidad las exigencias de fundamentación suficiente y comprobación del reparo, éste se inadmitirá». PENA ACCESORIA - Dosificación punitiva: aplica el sistema de cuartos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: dosificación punitiva, sistema de cuartos, no se aplicará únicamente cuando en forma expresa se haya especificado la cantidad de pena convenida / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: solo en los eventos en los cuales las partes hayan acordado la cantidad de pena, de ajustarse al principio de legalidad, esa convención es vinculante para el juez / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: todo lo que no se haya preacordado o negociado queda a la discrecionalidad del Juez, conforme a la debida motivación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: límites, está prohibida la acumulación de beneficios / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: dosificación punitiva, sistema de cuartos, evento en que no es aplicable a la pena accesoria por haber sido tema del preacuerdo / PENA ACCESORIA - Sistema de cuartos: no se aplica cuando ha sido objeto de preacuerdo o negociación / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, ARTE, OFICIO, INDUSTRIA O COMERCIO - Dosificación punitiva Tesis: «La demandante alega que los juzgadores no se atuvieron estrictamente a los términos del preacuerdo, violando los postulados de imparcialidad, lealtad y congruencia, al imponer una sanción ajena a la convención presentada por la Fiscalía y aprobada por el Juez. En relación con este reproche, nuevamente la Sala debe indicar, como lo hizo frente al reparo anterior, que la omisión en el preacuerdo de cuanto no ha sido intención de las partes pactar o de aquello que por expresa prohibición legal no puede ser objeto de negociación, no lo torna ilegal, ni despoja al Juez de la facultad de hacerle producir a la aceptación de culpabilidad los efectos determinados en la Ley. Es verdad que en este caso fue voluntad de las partes delimitar el quantum de las penas principales, determinándolas a partir de los extremos mínimos, con la disminución máxima prevista para quien interviene en el delito como cómplice. Pero de ello no se sigue que la Fiscalía tuviera la facultad o se la hubiera abrogado, de excluir la pena accesoria, por virtud del preacuerdo; y que, por tanto, al haber aprobado el Juez en esas condiciones la negociación, afrontara la prohibición de aplicarla, so pena de quebrantar el principio de congruencia y las garantías de imparcialidad y lealtad, cuya ocurrencia no se acredita en la demanda. La Sala ha constatado que en la audiencia de legalización de preacuerdo nada manifestaron las partes ante el Juez acerca de la pena accesoria privativa de otros derechos, por ello el Juez procedió a dictar sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, respetando su voluntad -preacuerdo; degradación de autoría a cómplice- dando cumplimiento a la prohibición legal de no ejercer control material de la adecuación típica definida en los preacuerdos por parte de los jueces de conocimiento. De la misma forma, el fallador advirtió que no se evidenció vulneración alguna de garantías fundamentales del debido proceso y derecho de defensa, que hubiesen permitido activar la excepción legal a ejercer control material a la acusación improbando el preacuerdo. Por consiguiente, el procedimiento legal a seguir, fue el adecuado, al imponer la pena accesoria privativa de otros derechos a través del sistema de cuartos, pues nuevamente se recuerda, ésta no fue objeto de preacuerdo. La jurisprudencia ha sido reiterativa que el sistema de cuartos debe aplicarse en la imposición de las penas accesorias y su omisión afectaría el debido proceso. Sin embargo, existe excepción legal consagrada inciso 5 del artículo 3 de la Ley 890 de 2004 que adicionó el artículo 61 del C.P., a través del cual se establece que “El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la Defensa”. El alcance de la anterior excepción para el sistema de cuartos en los casos de preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y el procesado, no puede entenderse de forma distinta a que solamente resulta vinculante cuando las penas accesorias han sido objeto de preacuerdo o negociación. (CSJ SP 13 feb. 2019, rad. 47.675) Por lo tanto, si el proceso penal culmina como en el presente caso, a través de un preacuerdo, en el que las partes no negocian lo referente a las penas accesorias privativas de otros derechos a imponer, guardan silencio, lo que procede es aplicar la dosificación de las penas accesorias tal como lo define la ley procesal penal y la jurisprudencia, esto es, por el “sistema de discrecionalidad reglada por el sistema de cuartos”. (CSJ SP 13 feb. 2019, rad. 47.675) Es de advertir que en el delito por los que aceptó cargos el procesado se hizo énfasis que el abogado abusó de su ejercicio profesional para la comisión del tipo penal de fraude procesal, fundamentándose la sanción jurídica establecida en el art. 46 -Modificado por la Ley 1726, art. 3., esto es la inhabilitación para el ejercicio de profesión siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de la profesión, tal como aconteció en el presente asunto. Conforme a la previsión legal y jurisprudencia el juez obró debidamente al imponer la pena accesoria privativa de otros derechos, haciendo uso de su discrecionalidad, respetando debidamente el consenso o negociación de la Fiscalía y el procesado. En suma, no encuentra la Corte demostrado el reproche, por lo que será inadmitido». PENA ACCESORIA - Debida motivación / PENA ACCESORIA - Prohibición de ejercer una profesión / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, ARTE, OFICIO, INDUSTRIA O COMERCIO - Procedencia / INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, ARTE, OFICIO, INDUSTRIA O COMERCIO - Abogado / PENA ACCESORIA - Debe tener relación directa con la realización de la conducta punible / NULIDAD - Derecho de defensa: no se vulnera Tesis: «Expone la demandante que los juzgadores quebrantaron el derecho de defensa, agravio que se consolidó en la sentencia del Tribunal, al negar la nulidad de la decisión de primer grado por ausencia total de motivación en relación con la pena accesoria, procediendo, en su lugar, a suplir las omisiones del a quo, con la consecuente vulneración a los principios de limitación y de doble instancia. Primero la Sala debe recordar que la norma penal exige que toda pena, sin distinguir entre sanciones principales y accesorias, debe imponerse de acuerdo a una motivación específica en punto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual implica una argumentación basada en las reglas y principios que rigen la punibilidad, y las razones por las cuales en el caso de estudio determinan su imposición. (CSJ SP 14 nov. 2014, rad. 43.582). En efecto, la jurisprudencia ha establecido que la única pena accesoria de obligatoria imposición relacionada con la pena de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del C.P., por lo tanto, las establecidas en el artículo 43 del C.P., se imponen discrecionalmente por parte del juzgador, quien las aplicará siguiendo los criterios relacionados en el artículo 61 del C.P., indicando los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, dado que no operan en forma automática. (CSJ SP 14 nov. 2014, rad. 43.582). Frente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, “al ser impuesta debe expresarse el nexo entre los hechos constitutivos del delito y el ejercicio de tal calidad profesional, con indicación de su viabilidad y pertinencia” (CSJ SP 14 nov. 2014, rad. 43.582) Como caso análogo, de cara a la motivación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas la cual busca prevenir cualquiera de las conductas descritas en los arts. 365 y ss. del C.P., la jurisprudencia ha clarificado que “se entiende cumplida la garantía de motivación de la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de fuego o municiones ‘sin permiso de autoridad competente’. En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal (también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado”, es decir, alusión a los hechos fácticos y contenidos probatorios que sustentan el tipo penal. (CSJ SP. mar. 2015, rad. 43.881) En ese sentido, no es equilibrado exigir una fundamentación adicional a la que se hace en el tipo penal cuando la infracción se cometa con abuso de cualquiera de las mencionadas actividades que describe el art. 46 del C.P., siempre y cuando medie relación de causalidad entre el punible y la profesión o contrariando las obligaciones que de su ejercicio se deriven. Advertido lo anterior, en este asunto se encuentra que el a quo se limitó a expresar en el acápite de “DOSIFICACIÓN PUNITIVA” que el señor JGM, sería inhabilitado para el ejercicio de la profesión de abogado por un lapso igual al de la pena privativa de libertad, y así se consignó en la parte resolutiva respecto de su configuración delictiva. En este punto cabe precisar, que el a quo fundamentó la imposición de la pena accesoria considerando los hechos aceptados por el acusado, a cuyo debate, por tanto, renunció, valorando la situación fáctica aducida, los elementos de juicio referenciados por la Fiscalía. Además, no hay duda de la relación directa de la sanción accesoria con la ejecución del punible de fraude procesal y que precisamente la inhabilitación para el ejercicio de la profesión puede contribuir a la prevención de la conducta la cual fue objeto de preacuerdo, puesto que, el delito imputado se cometió con abuso del ejercicio de la actividad de la abogacía, adecuándose al supuesto normativo establecido en el Art. 46 del C.P. En otros términos, y de acuerdo a la línea jurisprudencial esbozada en líneas anteriores, la decisión judicial que decreta que el comportamiento se ajustó al tipo penal de fraude procesal, es fundamento suficiente para privar del mencionado derecho al condenado. Tal como sucedió en el caso en mención. La Sala observa que pese a que el Tribunal se plegó a los planteamientos de la impugnante, según los cuales el juez de primera instancia se había limitado a imponer la sanción, las indicaciones del ad quem para explicar los fundamentos de la pena accesoria fijada por el a quo, en estricto sentido respondían al punto objeto de debate y precisaron la coincidencia fáctica y normativa para imponerla, evidenciando que a pesar del escaso ejercicio argumental en la sentencia de primer grado al referirse en concreto a esa consecuencia legal, las razones fácticas y jurídicas se encontraba implícitas en el fallo, por lo que, en efecto, tiene cabida el principio de la unidad inescindible que se predica de las decisiones de instancia en sede de casación. “al considerar que en el caso concreto debe imponerse al tener relación directa con la conducta punible, teniendo en cuenta que en este asunto es insoslayable que JGMA como apoderado judicial de RVP interpuso acción de tutela -para lo cual necesariamente debió utilizar su condición de abogado- y con posterioridad incidente de desacato ante el Juzgado 10 Penal del Circuito de esta ciudad, con el fin de obtener del Instituto de Seguros Sociales, el pago de una pensión; sin embargo se constató que a favor de la accionante nunca se había emitido resolución alguna concediendo la pensión, de contera conociendo dicha situación, por medio fraudulento- que en este caso, no habría podido llevarse a efecto sin el abuso de la profesión - indujo en error a servidor público, lo cual, a no dudarlo torna viable e incluso recomendable la imposición de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, como respuesta a ese desbordamiento de la profesión...”. En esas condiciones, el Tribunal se circunscribió a precisar que «en el caso concreto debe imponerse [la inhabilitación para el ejercicio de la profesión] al tener relación directa con la conducta punible, teniendo en cuenta que en el asunto es insoslayable que JGMA como apoderado judicial de RVP, interpuso acción de tutela —para lo cual necesariamente debió utilizar su condición de abogado—. De lo enunciado por los juzgadores de segunda instancia nada estructuralmente novedoso sorprendía a la defensa y al acusado, que los privara o le restringiera el derecho a la impugnación e implicara violación al principio de limitación de la segunda instancia. De ahí que el cuestionamiento referente a la falta de motivación que se planteó por la defensa desde la impugnación del fallo de primera instancia, tampoco configura la trascedente irregularidad que alega la demandante ni el quebrantamiento del principio de limitación funcional del superior en sede de apelación. Por consiguiente, es criterio de esta Sala, concluir que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda motivaron suficientemente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión. En ese sentido, la fundamentación del cargo tampoco se ofrece suficiente para su admisibilidad». MECANISMO DE INSISTENCIA - Procedencia Tesis: «[...] se deja indicado que contra la decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 184 y según las reglas definidas por la Sala».

Casación 51471 JOSÉ GERLEY MORALES ALDANA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente AP2570-2020 Radicación N° 51471 Acta N° 206 Bogotá, D. C., (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GERLEY MORALES ALDANA contra la sentencia del 4 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Cali, que con modificaciones confirmó el fallo dictado por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante el cual condenó al procesado por el delito de fraude procesal.

HECHOS 1. De acuerdo con la reseña que se hace en los fallos de instancia, se presentaron en el trámite de la demanda de tutela con radicación N° 2009-00065, a cargo del Juzgado Décimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, instaurada contra el Instituto de Seguro Social el 25 de marzo de 2009 por el abogado JOSÉ GERLEY MORALES ALDANA, en calidad de apoderado, en la cual afirmó que el Instituto había dictado acto administrativo de reconocimiento de la pensión por enfermedad común, a favor de Rosalba Valencia Palacios, pero se negaba a efectuar los pagos de las mesadas, con el pretexto de requerir la sentencia de curaduría definitiva de la interdicta, asunto que se encontraba en trámite ante el Juzgado Tercero de Familia de Cali y para ese momento en curso una segunda instancia en la Sala de Familia del Tribunal Superior de esa ciudad.

El Instituto guardó silencio durante la actuación y el 15 de abril de 2009 el Juzgado Décimo Penal del Circuito, teniendo por ciertos los hechos de la demanda, dictó fallo en el que ordenó a la demandada «adelant [ar] todas las gestiones —lo que implica la inclusión en nómina para el respectivo pago— tendientes a dar cumplimiento a lo resuelto en el acto administrativo emitido por esa oficina a través del cual reconoce y ordena el pago de pensión de invalidez a la señora Rosalba Valencia… lo que hará a través de su curadora provisional… Fabiola Cano Valencia».

El 18 de mayo de 2009, el apoderado de la accionante promovió el incidente de desacato a la orden de amparo; al descorrer el traslado la entidad demandada informó que mediante Resolución N° 09003 de 2009 negó la solicitud de pensión, evidenciándose la falsedad de los fundamentos fácticos de la demanda de tutela; por esa causa el 20 de octubre de 2009 el juez ordenó archivar el incidente y compulsar copias para los fines penales.

II. ACTUACIÓN RELEVANTE La Fiscalía formuló imputación contra el abogado JOSÉ GERLEY MORALES ALDANA como autor del delito de fraude procesal, en audiencia del 3 de septiembre de 2013. Posteriormente registró el escrito de acusación, que se asignó el 4 de diciembre de 2013 al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho ante el cual el 18 de enero de 2017 el Delegado del ente acusador expuso oralmente un preacuerdo celebrado con el implicado, conforme al cual éste aceptaba los cargos como autor del delito de fraude procesal, a cambio de la modificación del grado de participación a cómplice.

Asimismo, se propuso, que se aplicara la máxima reducción permitida (la mitad) a los extremos mínimos (6 años de prisión, 200 s.m.l.m.v. de multa y 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas) de las penas principales y que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la condena, teniendo en cuenta la ley vigente para la fecha de los hechos y la pena correspondiente en los términos de lo pactado.

Por encontrarlo ajustado a la ley el Juzgado aprobó el preacuerdo, una vez constató con el acusado que así se había negociado con la Fiscalía y que la aceptación anticipada de culpabilidad fue libre, consciente, voluntaria e informada. Las partes enseguida abordaron los temas relacionados en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se emitió la sentencia respectiva el 10 de mayo de 2017, en la que el despacho impuso las penas principales de 3 años de prisión, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 30 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; atendiendo a lo preceptuado en el artículo 46 del Código Penal, fijó, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, por el mismo lapso de la pena principal.

La decisión en comento fue apelada en su momento. El Tribunal Superior de Cali resolvió la impugnación mediante sentencia del 4 de julio de 2017, en la cual modificó el quantum de la pena accesoria, reduciéndola a 3 meses, y confirmó el fallo de primera instancia en todo lo demás. La decisión fue impugnada en casación por la defensora del acusado, quien oportunamente sustentó el recurso.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Al amparo del art. 181-2 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), el defensor formula un cargo por nulidad, constituido por un reproche principal y dos reclamos subsidiarios, invocando la nulidad del preacuerdo referente a la sanción de inhabilitación temporal para el ejercicio de la profesión de abogado. En sustento del primer cargo, reclama la recurrente, la violación al debido proceso y al derecho de defensa, tras la aprobación de un preacuerdo ilegal por vulnerar el principio de legalidad de la pena en tanto que al tipificar el ente acusador la conducta punible por la que formuló imputación y acusación, dejó de lado la pena accesoria que debía imponerse por los hechos investigados y a su vez, por manifiesta ilegalidad del preacuerdo, como quiera que se omitió en la negociación la pena accesoria de privación de otros derechos consistentes en la inhabilidad para el ejercicio de la profesión de abogado; sanción que no podía ser desconocida, atendiendo a la relación que esta pudiera guardar con la conducta punible de fraude procesal por la que esta juzgado el señor JOSE GERLEY MORALES ALDANA.

En opinión de la defensa, esa inobservancia se originó en el quebrantamiento por parte de la Fiscalía del “principio de tipicidad plena o taxatividad, que… obligaba no solo a verificar la descripción típica en la que la conducta investigada se enmarcaba, sino también las sanciones que de la misma pudieran derivarse”. Agrega además la recurrente, que al omitir la pena accesoria, no sólo se vulneró el principio de legalidad, sino además, tal situación implicó un doble beneficio para el acusado, en la medida que habiéndose pactado en el preacuerdo como única rebaja la degradación del grado de participación de autor a cómplice, termina prescindiéndose también la pena accesoria, lo cual obligaba la no aprobación del preacuerdo.

Manifiesta la defensora que al acusado no se le informó de la totalidad de las consecuencias derivadas de la conducta punible, luego su decisión de aceptar la culpabilidad no puede entenderse libre, consciente y voluntaria, sintiéndose sorprendido y asaltado en su buena fe, toda vez que “unos fueron los términos del preacuerdo y otros los del fallo de condena bajo la clara imposibilidad de retractación…”.

En consecuencia, solicita que se declare la nulidad de la actuación a partir de la aprobación del preacuerdo por el Juzgado de conocimiento. En subsidio del anterior reproche, expresa la impugnante que los términos del preacuerdo fueron excedidos en la sentencia, con violación a las formas propias del proceso abreviado, en detrimento de las garantías de imparcialidad y lealtad, que imponían al juzgador atenerse a lo pactado por las partes y aprobado por el mismo funcionario, conforme se deduce de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

En ese sentido, señala, “el fallo de primera instancia no podía modificar la imputación fáctica ni jurídica sin afectar la congruencia que debe existir entre estos dos aspectos”, al hacerle más gravosa al inculpado la punibilidad convenida con la Fiscalía, mediante la imposición de una sanción ajena al acuerdo, en el cual se determinó la cantidad de pena, su naturaleza y la forma de ejecutarla.

Por tanto, cualquier omisión de las partes sobre esos aspectos, no era dado suplirla en la sentencia. En este caso, finaliza, los juzgadores sorprendieron al acusado con una pena accesoria de cuya aplicabilidad no fue enterado previamente a la manifestación de culpabilidad, irregularidad que afecta la legalidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia. No obstante, advierte, bien puede la Corte enmendar el vicio mediante la exclusión de la pena accesoria.

De manera igualmente subsidiaria, sustenta la existencia de nulidad por violación del derecho de defensa, debido a la ausencia total de motivación de la sentencia dictada por el juzgado, en relación con la pena accesoria, en la cual simplemente se expresó que su imposición obedecía a lo previsto en el artículo 46 del Código Penal, modificado por el artículo 3 de la Ley 1762 de 2015, a lo que el ad-quem procedió fue a motivar lo omitido por el juez de conocimiento, privando a la defensa de la posibilidad de controvertir esos argumentos ante el superior funcional, incurriendo en violación al principio de limitación de la segunda instancia..

Por tanto, invoca la nulidad de la sentencia de primera instancia, a fin de que se proceda a motivar la pena y se permita la discusión del punto en sede de apelación. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el art. 184 del C.P.P., la admisión de la demanda de casación supone su debida presentación, lo cual quiere decir que el recurrente está obligado a consignar de manera precisa y concisa tanto las causales invocadas como sus fundamentos.

Eso significa acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación, para dar cumplimiento a alguno de sus fines. Tal cometido no se obtiene de cualquier manera. El art. 184 inc. 2° ídem, establece que la demanda no será admitida cuando el demandante carezca de interés, prescinda de señalar la causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos de dicho mecanismo de impugnación. Asimismo, no sólo se deben acreditar, los requisitos formales, sino demás, la idoneidad sustancial de la demanda, lo cual significa que sus cargos no sólo han de estar debidamente sustentados desde el aspecto formal, sino que los reproches deben ser fundados, esto es, tener aptitud para propiciar la invalidación global o parcial de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, -afectación de derechos fundamentales- otra habría sido la decisión. Con el anterior propósito, el demandante tiene que cumplir una mínima carga argumentativa, no simplemente enunciativa, de los fines a los cuales se endereza el recurso, dirigida a evidenciar la conexidad entre el motivo alegado y los fundamentos que demuestran la transcendencia del yerro.

De acuerdo a los arts. 181-2 y 457 inc. 1º del C.P.P., es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. El correcto planteamiento de la censura por esta vía supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes, ajustándose a los principios de taxatividad, eficacia, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.

Como a continuación se expondrá, salta a la vista la inidoneidad formal y la inidoneidad sustancial. Los reproches formulados por la defensora, tendientes a que se anule la actuación, incumplen con los principios aplicables a la declaratoria de nulidades, al tiempo que se ofrecen insustanciales; no alcanzan su demostración, en cuanto a la ilegalidad de la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado.

Por lo tanto, se le exige al actor la demostración incuestionable de la violación a la normatividad aplicable al caso concreto, desarrollando argumentativamente que la irregularidad repercutió de manera trascedente en los derechos sustanciales del procesado, al debido proceso, en alguno de sus componentes, con incidencia suficiente para tornar ilegal la decisión del asunto, en la medida en que de no haber ocurrido el yerro la solución sería sustancialmente diversa.

Por todo lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, además de que los cargos están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja al libelo desprovisto de aptitud para ser admitido, en lo sustancial, los reproches carecen de fundamento, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 3.1.

Del cargo principal: Para la demandante el ente acusador vulneró el principio de legalidad de la pena, puesto que al efectuar el proceso de adecuación típica - formulación de imputación- no hizo referencia a la pena accesoria de privación de otros derechos Art. 46 del C.P.P.- la inhabilitación para el ejercicio de profesión arte, oficio, industria o comercio-, la cual debía imponerse conforme a los hechos imputados y aceptados por el acusado.[footnoteRef:1] [1: La pena accesoria privativa de otros derechos del Art. 43 del C.P., se impone siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades, siempre y cuando medie relación de causalidad entre el delito y la profesión o se contravengan las obligaciones que de su ejercicio se deriven. ] Según la defensa, la transgresión referida, privó al acusado de decidir libremente, con suficiente información, si renunciaba a las garantías fundamentales que le permitían aceptar anticipadamente la culpabilidad, a cambio de un importante beneficio, como el que recibió, el cual, habría sido rechazado de estar prevenido sobre la sanción que afectaba temporalmente su derecho al trabajo profesional.

Asimismo, la defensora manifiesta claramente que la pena accesoria era connatural a los hechos delictivos aceptados por el acusado, pero que al no expresarse o no incluirla en el preacuerdo, ésta se entendía negociada como beneficio - y era obligación del juez declararlo ilegal, puesto que se otorgaba un doble beneficio al acusado; toda vez que, habiéndose pactado como única rebaja la degradación del grado de participación de autor a cómplice, termina prescindiéndose también la pena accesoria, concediéndose otro beneficio.

Como lo ha clarificado la Corte la tipicidad como principio se manifiesta en la exigencia de la descripción clara y precisa de la norma que contiene las conductas que pueden ser sancionadas y las sanciones que pueden imponerse por la comisión de cada una de ellas, es por ello que la labor del ente acusador debe estar limitada a verificar si determinada conducta se adecua en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador, dando cumplimiento al principio de legalidad penal en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad.

(cfr. Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, y Corte Constitucional, en sentencia C-118 de 2016) Y es que esa precisión que se exige al ente acusador desde la formulación de imputación de informar al procesado de los hechos y circunstancias, con las consecuencias jurídicas que se derivan, permiten cumplir las funciones nucleares de la imputación, a saber; garantía del ejercicio del derecho de defensa, delinear las bases para el estudio de la detención preventiva, imposición de alguna medida cautelar o la celebración de un acuerdo con la fiscalía. (CSJ SP abr. 2015, rad. 43.211 y CSJ SP dic. 2019, rad. 50.748) Lo anterior claramente se demostró en el caso objeto de análisis y evidencia la indebida fundamentación del reproche en ese punto tratado, en tanto que, respecto a la incompleta adecuación típica de la conducta delictiva, se demuestra contraria a la realidad procesal, pues la calificación jurídica del componente fáctico se fijó en los términos del artículo 453 del Código Penal, por el delito de fraude procesal, cometido por el acusado a título de autor material, especificándose no sólo los hechos jurídicamente relevantes, sino además la pena principal y accesorias, haciendo énfasis en el abuso indebido de su profesión. Por ende frente a la posible vulneración del principio de legalidad de la pena por indebida adecuación típica, ello no es de recibo en la medida que como se analizó en líneas anteriores, la adecuación típica de la conducta delictiva se efectuó conforme a los parámetros establecidos en la Ley.

La Sala pone de presente que la jurisprudencia ha sido clara que el carácter vinculante de una alegación de culpabilidad no excluye el deber del juez de verificar que se trata de una conducta delictiva soportada con las evidencias aducidas y las posibles penas privativas de otros derechos que haya lugar dependiendo de la situación fáctica y jurídica alegada.

CSJ SP dic. 2019, rad. 50.748) Respecto de la ilegalidad del preacuerdo, la Sala evidencia un argumento ilógico puesto que, los aspectos no consensuados expresamente entre el Fiscal y el inculpado, no se entienden tácitamente eliminados como consecuencia de la aceptación de la responsabilidad penal, ni su omisión lleva al fracaso del preacuerdo.

Tampoco es como se pretende dar a entender que en toda negociación al juez le está prohibido imponer las penas cuando estas no han sido negociadas o incluidas en el preacuerdo. La accionante olvida que en ningún caso la Ley despoja al juez de la potestad de fijar e imponer la pena, no obstante que en el inciso final adicionado al artículo 61 del Código Penal por el artículo 3° de la Ley 890 de 2004, dispone que el sistema de cuartos en el proceso de individualización de la pena no se aplicará en los casos de preacuerdos, únicamente cuando en forma expresa se haya especificado la cantidad de pena convenida, respetando el principio de legalidad, como ha tenido la oportunidad de reiterarlo la Sala: (…) si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos.

Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias- vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanción- no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.[footnoteRef:2] [2: CSJ SP, 4 de may. 2006, rad. 24.531.

En el mismo sentido, AP 7 feb. 2007, rad. 26448; SP 1 nov. 2007, rad. 28384; SP 29 jul. 2008, rad. 29788; SP 20 oct. 2010, rad. 33478; AP 20 nov. 2013, rad. 41570; AP 25 may. 2016, rad. 46991. ] Lo anterior para precisar que solo en los eventos en los cuales las partes hayan acordado la cantidad de pena, de ajustarse al principio de legalidad, esa convención es vinculante para el juez, quien no puede aplicar un monto superior.

De lo contrario, el juez fallador -para individualizar la sanción - no le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos. En el asunto bajo examen, de manera expresa se indicó por la Fiscalía, y así lo admitió el acusado, con la asesoría y aval de un defensor distinto de la ahora impugnante, que el único beneficio por la aceptación de culpabilidad era la modificación de la forma de participación en la realización de la conducta, degradada a la complicidad, a fin de que las penas se fijaran conforme a las previstas para esa modalidad, por consiguiente, no le quedaba de otra al fallador de aplicar el sistema de cuartos como base para la dosificación punitiva.

Por ende, no se podía pactar o negociar otro beneficio distinto a la modificación de la participación, pues de lo contrario hubiese contrariado lo dispuesto en la Ley a asignar la concesión de un beneficio adicional al pactado. Ni tampoco es como lo pretende hacer valer la recurrente que al no hacer referencia a la pena privativa accesoria de otros derechos en el preacuerdo, se entendía que dicha pena se eliminaba, concediéndose un segundo beneficio, configurándose la doble prohibición de concesión generando en ilegal el preacuerdo.

De lo anterior se sigue que, sin ningún fundamento, la recurrente pretende que el juez debió declarar ilegal el preacuerdo, suponiendo que tácitamente se había prescindido de otras consecuencias legales de la condena, aparejando un indebido doble beneficio. Por tanto, el Juzgador tiene el deber de respetar el preacuerdo celebrado por la Fiscalía y el procesado y todo lo que no se haya preacordado o negociado queda a la discrecionalidad del Juez, de la mano de la debida motivación para imponer o prescindir de determinadas consecuencias jurídicas, tal como aconteció en el presente asunto sometido a estudio.

En esa medida, otros efectos de la declaratoria de responsabilidad, como la forma de ejecución de las penas principales resultantes, si bien pueden ser objeto de convenio, siempre que no configuren la prohibición de doble beneficio o exclusión legal, la omisión de incluirlos explícitamente en la transacción, no implica la violación de garantías al procesado, ni al amplio espectro del debido proceso abreviado (CSJ SP 16 jul. 2014, rad. 40871), como presupuestos para que el juez pudiera improbar la negociación o requerir de las partes su aclaración. Recordemos que en el preacuerdo celebrado entre el procesado y la fiscalía, no se plasmó como beneficio modificación alguna en relación con las reglas para dosificación de la pena o negociar el quantum de ésta, la negociación se vinculó exclusivamente con la degradación de la participación y bajo tales condiciones en el preacuerdo el juez no podía hacer otra cosa que tasar la pena conforme a las reglas establecidas en la Ley penal, aplicando el sistema de dosificación punitiva de cuartos.

En el presente asunto, por tanto, ningún motivo de ilegalidad del preacuerdo se acredita por la recurrente, para que el juez tuviera que improbarlo, específicamente al no manifestarse expresamente por las partes que la pena accesoria de ineludible imposición, no sería objeto de ninguna forma de transacción; como tampoco se demuestra la violación de garantías al procesado en la renuncia al derecho de no autoincriminación que impidiera dictar la sentencia, en cuanto afirma la recurrente, sin llegar a demostrar esa hipótesis, que de habérsele indicado explícitamente en el preacuerdo la exclusión de algún beneficio sobre la imperativa pena accesoria, el inculpado no habría admitido la responsabilidad a cambio de los otros beneficios ofrecidos.

En conclusión, por cuanto no se cumplen a cabalidad las exigencias de fundamentación suficiente y comprobación del reparo, éste se inadmitirá. 3. 2. Del primer cargo subsidiario: La demandante alega que los juzgadores no se atuvieron estrictamente a los términos del preacuerdo, violando los postulados de imparcialidad, lealtad y congruencia, al imponer una sanción ajena a la convención presentada por la Fiscalía y aprobada por el Juez.

En relación con este reproche, nuevamente la Sala debe indicar, como lo hizo frente al reparo anterior, que la omisión en el preacuerdo de cuanto no ha sido intención de las partes pactar o de aquello que por expresa prohibición legal no puede ser objeto de negociación, no lo torna ilegal, ni despoja al Juez de la facultad de hacerle producir a la aceptación de culpabilidad los efectos determinados en la Ley.

Es verdad que en este caso fue voluntad de las partes delimitar el quantum de las penas principales, determinándolas a partir de los extremos mínimos, con la disminución máxima prevista para quien interviene en el delito como cómplice. Pero de ello no se sigue que la Fiscalía tuviera la facultad o se la hubiera abrogado, de excluir la pena accesoria, por virtud del preacuerdo; y que, por tanto, al haber aprobado el Juez en esas condiciones la negociación, afrontara la prohibición de aplicarla, so pena de quebrantar el principio de congruencia y las garantías de imparcialidad y lealtad, cuya ocurrencia no se acredita en la demanda.

La Sala ha constatado que en la audiencia de legalización de preacuerdo nada manifestaron las partes ante el Juez acerca de la pena accesoria privativa de otros derechos, por ello el Juez procedió a dictar sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, respetando su voluntad - preacuerdo; degradación de autoría a cómplice- dando cumplimiento a la prohibición legal de no ejercer control material de la adecuación típica definida en los preacuerdos por parte de los jueces de conocimiento.

De la misma forma, el fallador advirtió que no se evidenció vulneración alguna de garantías fundamentales del debido proceso y derecho de defensa, que hubiesen permitido activar la excepción legal a ejercer control material a la acusación improbando el preacuerdo. Por consiguiente, el procedimiento legal a seguir, fue el adecuado, al imponer la pena accesoria privativa de otros derechos a través del sistema de cuartos, pues nuevamente se recuerda, ésta no fue objeto de preacuerdo.

La jurisprudencia ha sido reiterativa que el sistema de cuartos debe aplicarse en la imposición de las penas accesorias y su omisión afectaría el debido proceso. Sin embargo, existe excepción legal consagrada inciso 5 del artículo 3 de la Ley 890 de 2004 que adicionó el artículo 61 del C.P., a través del cual se establece que “El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la Defensa”.

El alcance de la anterior excepción para el sistema de cuartos en los casos de preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y el procesado, no puede entenderse de forma distinta a que solamente resulta vinculante cuando las penas accesorias han sido objeto de preacuerdo o negociación. (CSJ SP 13 feb. 2019, rad. 47.675) Por lo tanto, si el proceso penal culmina como en el presente caso, a través de un preacuerdo, en el que las partes no negocian lo referente a las penas accesorias privativas de otros derechos a imponer, guardan silencio, lo que procede es aplicar la dosificación de las penas accesorias tal como lo define la ley procesal penal y la jurisprudencia, esto es, por el “ sistema de discrecionalidad reglada por el sistema de cuartos ”.

(CSJ SP 13 feb. 2019, rad. 47.675) Es de advertir que en el delito por los que aceptó cargos el procesado se hizo énfasis que el abogado abusó de su ejercicio profesional para la comisión del tipo penal de fraude procesal, fundamentándose la sanción jurídica establecida en el art. 46 -Modificado por la Ley 1726, art. 3., esto es la inhabilitación para el ejercicio de profesión siempre que la infracción se cometa con abuso del ejercicio de la profesión, tal como aconteció en el presente asunto.

Conforme a la previsión legal y jurisprudencia el juez obró debidamente al imponer la pena accesoria privativa de otros derechos, haciendo uso de su discrecionalidad, respetando debidamente el consenso o negociación de la Fiscalía y el procesado. En suma, no encuentra la Corte demostrado el reproche, por lo que será inadmitido. 3. 3. Del segundo cargo subsidiario: Expone la demandante que los juzgadores quebrantaron el derecho de defensa, agravio que se consolidó en la sentencia del Tribunal, al negar la nulidad de la decisión de primer grado por ausencia total de motivación en relación con la pena accesoria, procediendo, en su lugar, a suplir las omisiones del a quo, con la consecuente vulneración a los principios de limitación y de doble instancia. Primero la Sala debe recordar que la norma penal exige que toda pena, sin distinguir entre sanciones principales y accesorias, debe imponerse de acuerdo a una motivación específica en punto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual implica una argumentación basada en las reglas y principios que rigen la punibilidad, y las razones por las cuales en el caso de estudio determinan su imposición. (CSJ SP 14 nov. 2014, rad. 43.582).

En efecto, la jurisprudencia ha establecido que la única pena accesoria de obligatoria imposición relacionada con la pena de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del C.P., por lo tanto, las establecidas en el artículo 43 del C.P., se imponen discrecionalmente por parte del juzgador, quien las aplicará siguiendo los criterios relacionados en el artículo 61 del C.P., indicando los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, dado que no operan en forma automática.

(CSJ SP 14 nov. 2014, rad. 43.582). Frente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, “ al ser impuesta debe expresarse el nexo entre los hechos constitutivos del delito y el ejercicio de tal calidad profesional, con indicación de su viabilidad y pertinencia” (CSJ SP 14 nov. 2014, rad. 43.582) Como caso análogo, de cara a la motivación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas la cual busca prevenir cualquiera de las conductas descritas en los arts. 365 y ss. del C.P., la jurisprudencia ha clarificado que “se entiende cumplida la garantía de motivación de la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de fuego o municiones ‘sin permiso de autoridad competente’.

En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal (también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado”, es decir, alusión a los hechos fácticos y contenidos probatorios que sustentan el tipo penal.

(CSJ SP. mar. 2015, rad. 43.881) En ese sentido, no es equilibrado exigir una fundamentación adicional a la que se hace en el tipo penal cuando la infracción se cometa con abuso de cualquiera de las mencionadas actividades que describe el art. 46 del C.P., siempre y cuando medie relación de causalidad entre el punible y la profesión o contrariando las obligaciones que de su ejercicio se deriven.

Advertido lo anterior, en este asunto se encuentra que el a quo se limitó a expresar en el acápite de “ DOSIFICACIÓN PUNITIVA ” que el señor JOSE GERLEY MORALES, sería inhabilitado para el ejercicio de la profesión de abogado por un lapso igual al de la pena privativa de libertad, y así se consignó en la parte resolutiva respecto de su configuración delictiva.

En este punto cabe precisar, que el a quo fundamentó la imposición de la pena accesoria considerando los hechos aceptados por el acusado, a cuyo debate, por tanto, renunció, valorando la situación fáctica aducida, los elementos de juicio referenciados por la Fiscalía. Además, no hay duda de la relación directa de la sanción accesoria con la ejecución del punible de fraude procesal y que precisamente la inhabilitación para el ejercicio de la profesión puede contribuir a la prevención de la conducta la cual fue objeto de preacuerdo, puesto que, el delito imputado se cometió con abuso del ejercicio de la actividad de la abogacía, adecuándose al supuesto normativo establecido en el Art. 46 del C.P. En otros términos, y de acuerdo a la línea jurisprudencial esbozada en líneas anteriores, la decisión judicial que decreta que el comportamiento se ajustó al tipo penal de fraude procesal, es fundamento suficiente para privar del mencionado derecho al condenado.

Tal como sucedió en el caso en mención. La Sala observa que pese a que el Tribunal se plegó a los planteamientos de la impugnante, según los cuales el juez de primera instancia se había limitado a imponer la sanción, las indicaciones del ad quem para explicar los fundamentos de la pena accesoria fijada por el a quo, en estricto sentido respondían al punto objeto de debate y precisaron la coincidencia fáctica y normativa para imponerla, evidenciando que a pesar del escaso ejercicio argumental en la sentencia de primer grado al referirse en concreto a esa consecuencia legal, las razones fácticas y jurídicas se encontraba implícitas en el fallo, por lo que, en efecto, tiene cabida el principio de la unidad inescindible que se predica de las decisiones de instancia en sede de casación. “ al considerar que en el caso concreto debe imponerse al tener relación directa con la conducta punible, teniendo en cuenta que en este asunto es insoslayable que JOSE GERLEY MORALES ALDANA como apoderado judicial de ROSALBA VALENCIA PALACIOS interpuso acción de tutela -para lo cual necesariamente debió utilizar su condición de abogado- y con posterioridad incidente de desacato ante el Juzgado 10 Penal del Circuito de esta ciudad, con el fin de obtener del Instituto de Seguros Sociales, el pago de una pensión; sin embargo se constató que a favor de la accionante nunca se había emitido resolución alguna concediendo la pensión, de contera conociendo dicha situación, por medio fraudulento- que en este caso, no habría podido llevarse a efecto sin el abuso de la profesión – indujo en error a servidor público, lo cual, a no dudarlo torna viable e incluso recomendable la imposición de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, como respuesta a ese desbordamiento de la profesión ”.

En esas condiciones, el Tribunal se circunscribió a precisar que «en el caso concreto debe imponerse [la inhabilitación para el ejercicio de la profesión] al tener relación directa con la conducta punible, teniendo en cuenta que en el asunto es insoslayable que JOSÉ GERLEY MORALES ALDANA como apoderado judicial de Rosalba Valencia Palacios, interpuso acción de tutela —para lo cual necesariamente debió utilizar su condición de abogado—.

De lo enunciado por los juzgadores de segunda instancia nada estructuralmente novedoso sorprendía a la defensa y al acusado, que los privara o le restringiera el derecho a la impugnación e implicara violación al principio de limitación de la segunda instancia. De ahí que el cuestionamiento referente a la falta de motivación que se planteó por la defensa desde la impugnación del fallo de primera instancia, tampoco configura la trascedente irregularidad que alega la demandante ni el quebrantamiento del principio de limitación funcional del superior en sede de apelación. Por consiguiente, es criterio de esta Sala, concluir que tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda motivaron suficientemente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión. En ese sentido, la fundamentación del cargo tampoco se ofrece suficiente para su admisibilidad.

Finalmente, se deja indicado que contra la decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 184 y según las reglas definidas por la Sala[footnoteRef:3]. [3: Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros. ] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora del acusado JOSÉ GERLEY MORALES ALDANA contra la sentencia del 4 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Superior de Cali.

Segundo. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 184, inciso 1°, de la Ley 906 de 2004. Tercero. Cumplido el trámite de la insistencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZON EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 28