CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 Casación sistema acusatorio N° 49876 REINEL AVILÉS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP2562-2017 Radicación N° 49876 Aprobado acta N° 116. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la Fiscalía, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Neiva, fechado el 30 de noviembre de 2016, mediante el cual confirmó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 24 de junio de ese año, en favor de REINEL AVILÉS, a quien se acusó por los delitos de concierto para delinquir agravado, extorsión agravada y rebelión. LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “El 29 de octubre de 2013, se recibió llamada a la línea de emergencia 165 de la Policía Nacional, de fuente no formal que manifiesta que en la ciudad de Neiva reside un miembro activo de la primera compañía WILFREDO CASTAÑEDA de la columna móvil TEÓFILO FORERO de las FARC- EP, encargado de entregar información de posibles víctimas de extorsión, utilizando la línea de celular 320-377-2409 para coordinar dichas acciones, determinándose que la línea de celular es utilizada por el señor NORBERTO QUINTERO GUTIÉRREZ, conocido con el alias de MOROCHO.

Posteriormente se adelantaron labores investigativas en las cuales se estableció que QUINTERO GUTIÉRREZ, realizaba las llamadas por parte de las FARC EPC (sic) a nombre de Zuli, indicando que debían de enviar una suma de dinero exigida en una camioneta del terminal de transporte a la vereda las Morras y dejar el dinero donde un señor alias TOLIMA, quien es el dueño de una tienda grande y los conductores saben su ubicación y es contacto del grupo subversivo.

Así mismo, los señores RODRIGO HIGUERA BARRIOS y ARMANDO GÓMEZ OSORIO, fueron víctimas de llamadas extorsivas requiriéndoles sumas de dinero por parte de las FARC EP, indicándoles que los dineros debían ser enviados donde alias Tolima quien tiene un establecimiento comercial en la veredas (sic) la Morras y todos los transportadores conocía (sic) su ubicación y respecto de PERSIDES PARRA DE ORTIZ, fue citada en la vereda las Morras con su hijo RODRIGO ORTIZ PARRA, donde tuvieron comunicación con un señor que le dicen TOLIMA, quienes (sic) los contactó con alias ANGEL.” DECURSO PROCESAL El día 20 de diciembre de 2014, ante el Juez Segundo Penal Municipal de Neiva, se realizaron las audiencias previas de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

En curso de ellas se imputaron a REINEL AVILÉS los delitos de concierto para delinquir con fines de extorsión, extorsión agravada y rebelión, a los cuales no se allanó. De igual manera, se impuso en su contra, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 11 de marzo de 2015, fue presentado escrito de acusación, con una relación fáctica y jurídica similar a la referenciada en la audiencia de formulación de imputación. Consecuentemente, la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 14 de mayo siguiente.

El 16 de octubre de 2015 se celebró la audiencia preparatoria. La audiencia de juicio oral comenzó el 4 de diciembre de 2015 y culminó el 19 de mayo de 2015, cuando fue anunciado sentido absolutorio del fallo. El fallo absolutorio de primer grado se emitió el 24 de junio de 2016. Como quiera que la Fiscalía interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación en contra de la decisión del A quo, el 30 de noviembre de 2016, fue emitida la sentencia de segundo grado, que confirmó la absolución. En contra de esta decisión interpuso la Fiscalía el recurso extraordinario de casación, en escrito que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Dice el casacionista que acude a la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 “ por falso juicio de identidad por cercenar y distorsionar las pruebas allegadas dentro de la audiencia de juicio oral ”.

Luego señala que las normas indirectamente violadas corresponden a los artículos 5, 7, 10, 11, 276, 372, 375, 379, 380, 381, 394, 402 y 404 de la Ley 906 de 2004. Después, advierte que el error de hecho planteado ocurrió respecto a lo declarado por Diego Armando Trujillo Heredia, Armando Gómez Osorio, Rodrigo Ortiz Parra, Fernando Vega Torres, Rodrigo Higuera Barrios, Jorge Eliécer Ortiz Vásquez y Luis Alfonso López Guaraca, este último, testigo de la defensa.

A renglón seguido, se ocupa de resumir, en su particular criterio, lo que cada uno de los testigos en reseña refirió, para después transcribir exhaustivamente lo que las instancias concluyeron de sus declaraciones. Y, por último, en el capítulo que rotula el demandante “ El error de hecho y su demostración ”, dedica dos párrafos a controvertir las conclusiones del Tribunal, señalando que “ cada uno de los medios de prueba tanto testimoniales como documentales, concluimos que las pruebas testimoniales, junto con el mismo informe de inteligencia, los audios de las interceptaciones, coinciden plenamente ” en el comportamiento delictivo atribuido a REINEL AVILÉS. Añade, con cita jurisprudencial de la Corte, que no todos los miembros de los grupos subversivos tienen que ser combatientes para considerárseles rebeldes, afirmación que precisamente cabe al procesado, dado que su función se limitaba a contactar a las víctimas con los comandantes del grupo subversivo o a recibir el dinero producto de las extorsiones.

En punto de trascendencia, advierte el casacionista que de no haber incurrido en el tipo de error propuesto, habría colegido el Tribunal la existencia de los delitos atribuidos al acusado y su responsabilidad en estos. En un apartado subsecuente, el demandante reitera lo dichos por los testigos y lo que sobre ello consideraron las instancias, para de nuevo concluir que sí se demostró la vinculación del acusado con el grupo subversivo y las tareas particulares que desarrollaba en favor de este, contrario a lo sostenido por el Tribunal.

Pide, acorde con lo resumido, que se case la sentencia impugnada “ procediendo en consecuencia a proferir el fallo sustitutivo que involucre pronunciamiento condenatorio contra REINEL AVILÉS, alias TOLIMA ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo único Los intervinientes en el proceso penal deberían tener clara la naturaleza y finalidades que encierra el recurso de casación y, particularmente, su naturaleza excepcional, para que no sea usado el mecanismo como un medio ordinario más, encaminado a seguir sosteniendo tesis derrotadas en su sede natural.

Debe asumirse, entonces, que la regularidad del trámite procesal y los muchos controles de que se halla investido este, por lo general impiden que se presenten yerros ostensibles y trascendentes propios del recurso de casación, motivo por el cual lo natural es que con el fallo de segunda instancia se culmine la discusión dando paso al fenómeno de la cosa juzgada.

Solo por excepción, acorde con lo anotado, es factible verificar la materialización de ese yerro que por profundo no debió haber ocurrido, y es esta, precisamente, la razón que habilita acudir al medio casacional. Como quiera que el fallo de segundo grado, en virtud de lo expuesto antes, llega a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad, únicamente se faculta su controversia a partir de la demostración del vicio ostensible y trascendente que regulan las causales establecidas en la ley, suficientemente detalladas en su naturaleza y efectos por la jurisprudencia de la Corte.

No es posible, y ello resulta obvio, apenas valerse de la causal para entronizar el particular interés o visión que del acervo probatorio tiene la parte derrotada en las instancias ordinarias, pues, ello no demuestra el tipo de vicio propio del medio extraordinario, sino, cuando más, un típico alegato de instancia meramente confrontacional, extemporáneo para este escenario.

Es lo que sucede con la alegación presentada por la Fiscalía, pues, descontenta con la suerte corrida por su pretensión punitiva en ambas instancias, considera que aquí, de nuevo, puede seguir insistiendo en la misma sin variar los argumentos o siquiera perfilar posible un yerro trascendente, por mucho que en busca de cumplir los presupuestos formales de la demanda acuda a la causal por errores de hecho.

Como el demandante parece desconocer los mínimos rudimentos que signan el contenido de la demanda de casación y su necesaria interrelación con las causales dispuesta en la ley, apenas a título pedagógico la Sala estima pertinente darle a conocer lo que reiteradamente se ha dicho a cerca de la violación indirecta de la ley: “ 2. En efecto, la violación indirecta de la ley sustancial, vía de ataque preferida por el libelista para censurar el fallo de segundo grado, está ligada a la materialización de vicios de naturaleza probatoria de dos clases distintas: de derecho y de hecho.

Los errores de derecho se subdividen en: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción vicios que son ontológicamente diferentes. El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas, presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley corresponde a las pruebas un valor demostrativo predeterminado o de persuasión único que no puede ser alterado por el intérprete; en consecuencia, se incurrirá en error por falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba ese valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder uno distinto.

Sin embargo, al desaparecer la tarifa probatoria en materia procesal penal, sustituida por el sistema de la sana crítica previsto en los artículos 238,257, 277, 282 y 287 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, porque la legislación penal en materia de pruebas no somete, por regla general, su raciocinio a evaluaciones dependientes de una tarifa legal probatoria.

Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue reconocida por el funcionario como legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido constituye vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El falso juicio de identidad se diferencia del anterior en que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado, pero, al aprehender su contenido, le recorta o suprime aspectos fácticos trascendentes (falso juicio de identidad por cercenamiento), o le agrega circunstancias o aspectos igualmente relevantes que no corresponden a su texto (falso juicio de identidad por adición), o le cambia el significado a su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación).

La acreditación de un falso juicio de existencia o de un falso juicio de identidad, por tratarse de vicios objetivo contemplativos, es en extremo elemental. En el primer caso basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que ésta se halla adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un medio de prueba extraño a la actuación o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados; y en el segundo, es suficiente con la comparación de lo que de manera fidedigna revela la prueba, con la síntesis o aprehensión que su contenido hizo el funcionario, en aras de evidenciar el cercenamiento, la adición o la tergiversación de su texto.

Finalmente, el falso raciocinio difiere de los anteriores en que el medio de prueba existe legalmente y su tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario con total fidelidad, sin embargo, al valorarla, al sopesarla, le asigna un poder suasorio que contraviene los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o las leyes de las ciencias, y en tales eventos el demandante corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por el juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto.

No sobra destacar que, adicionalmente, como es sabido, bien se trate de errores de derecho o ya de hecho, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.” Como se aprecia, para concentrarnos en el falso juicio de identidad propuesto por el recurrente, su naturaleza opera eminentemente objetiva y no valorativa, por cuya consecuencia la demostración implica la simple contrastación entre el texto literal de la prueba y lo que de ella leyó el Tribunal, para así determinar inconcuso que se cercenó algo importante de lo contenido allí –falso juicio de identidad por cercenamiento-; que en lugar de ello, lo ocurrido fue que se agregó un apartado inexistente –falso juicio de identidad por adición-; o, finalmente, que se tergiversó o leyó inadecuadamente lo consignado en el medio –falso juicio de identidad por tergiversación-.

Es evidente que el argumento desarrollado en el cargo por el impugnante no consulta tan preciso ejercicio, como quiera que jamás reprodujo en su texto expreso lo que dijeron los testigos para así contrastarlo con lo que de ello leyó objetivamente el Tribunal y de esta manera determinar que en efecto, tal cual alega, lo afirmado fue tergiversado o cercenado.

En lugar de ello, expuso las que en su sentir fueron manifestaciones trascendentes de los testigos, para luego, allí sí, transcribir la valoración realizada por las instancias y después asumir su muy interesada lectura de lo que debió colegir la judicatura. Bajo esta perspectiva, es claro que lo controvertido por el casacionista, no es que de verdad el Tribunal errara al leer lo que expresamente dijeron los testigos, dando por afirmado algo que no lo es, sino que no está de acuerdo con la valoración o efecto que a las pruebas otorgó el Ad quem, asunto que deriva hacia el falso raciocinio, si de verdad se busca demostrar algún error en esa tarea valorativa.

En otras palabras, visto que el demandante busca anteponer su criterio de valoración probatoria al que expresó el Tribunal en la decisión atacada, se hace obligatorio para él determinar cómo ocurrió la vulneración de la sana crítica, individualizando su crítica hacia los postulados de la ciencia, los principios lógicos o las reglas de la experiencia. Desde luego, la adecuada demostración del yerro ostensible implica especificar cuál es el principio lógico, postulado científico o regla de la experiencia inadecuadamente utilizado por el Ad quem cuál es el adecuado, cómo incide ello en el razonamiento valorativo y, por último, para definir efectivamente trascendente el vicio, la manera en que el yerro se inserta en todo el plexo probatorio al extremo de obligar modificar el fallo, lo que demanda del examen integral del conjunto suasorio.

Sin embargo, del muy farragoso escrito presentado por el Fiscal, incluso reiterativo en transcribir lo que las instancias valoraron de cada testigo, no se extracta ningún esfuerzo serio por acomodar la argumentación a tan precisas pautas, en tanto, se limitó él a presentar la que entiende mejor manera de examinar dichos testimonios, en verdadera petición de principio –yerro lógico que consiste en dar por demostrado lo que precisamente ha de comprobarse-, pues, apenas afirma su parecer sin que ningún estudio de los medios recogidos en su conjunto, o siquiera de los amplios argumentos empleados por las instancias para definir insuficiente la prueba a efectos de condena, haya sido objeto de su interés. A este respecto es necesario resaltar cómo en la misma transcripción que hace el demandante de los argumentos traídos a colación por las instancias, se verifica un examen profundo de lo dicho por los testigos, su credibilidad y la suficiencia o no de ello para conformar el haz necesario exigido por la ley para emitir condena, luego de lo cual concluyó no superada la incertidumbre, motivo por el que se profirió la absolución. En contrario, apenas como alegato de instancia precario, el recurrente resalta los que dice apartados trascendentes de algunos testimonios y así, sin más, concluye que se cubren los presupuestos necesarios para la condena.

Nunca, entonces, fue objeto de controversia precisa y detallada lo valorado por las instancias y las razones –producto del examen individual de cada medio y del conjunto suasorio- que condujeron a la decisión objeto de reproche. Huelga anotar que las conclusiones a las que llega el impugnante, a fuer de interesadas, no tienen en esta sede valor por sí mismas, sino por ocasión de lo que ellas demuestren en punto de un error valorativo ostensible y trascendente en la evaluación efectuada por las instancias.

Pero, además, se aprecia gratuita y sin fundamento su afirmación insular referida a que el Ad quem no realizó un examen conjunto de la prueba. Todo lo contrario, basta examinar el fallo de segundo grado para apreciar evidente el amplio y profundo esfuerzo valorativo realizado por el Tribunal, que para el efecto decidió examinar en primer lugar la prueba de cargos, adelantando para cada elemento el valor intrínseco se le otorga; después, procedió igual con la de descargos, a fin de advertir que si bien debe mirarse con tiento por provenir de personas cercanas al acusado, cuando menos no introduce elementos que permitan fortalecer la acusación, e incluso, al describir el actuar cotidiano del procesado, generan mayor incertidumbre; y por último, enfrenta las tesis contrarias de la acusación y la defensa, hasta afirmar la imposibilidad de inclinar la balanza hacia una u otra, motivo que obligó acudir al principio de presunción de inocencia y su correlato de in dubio pro reo, génesis jurídica de la absolución. Incurre, sí, el casacionista, en el yerro omisivo atribuido al Tribunal, en tanto, apenas toma de manera fragmentaria unos cuantos testimonios y de allí, sin conexión fáctica, probatoria o argumental con los demás elementos suasorios allegados, concluye definitivamente que están dados los fundamentos para condenar.

Evidente que nunca el Tribunal incurrió en el error que rotula la causal propuesta por el demandante, pero además, que la controversia planteada en torno de la valoración probatoria se erige en simple alegato de instancia, por lo demás jamás sustentado en razones, la Corte inadmitirá la demanda en su conjunto, como quiera que no advierte en el trámite del proceso o el contenido de las decisiones allí tomadas, violación trascendente de derechos que obligue su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la Fiscalía en contra de la decisión de segunda instancia que absolvió a REINEL AVILÉS de los cargos que por los delitos de concierto para delinquir con fines extorsivos, extorsión agravada y rebelión, le fueron formulados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597 17