Casación Radicación N.° 50380 Walter Cuello Peinado PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2546-2019 Radicación N.º 50380 Acta 155 Bogotá D. C, veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WALTER CUELLO PEINADO.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Fácticos. En el marco de una investigación, la Fiscalía estableció que en el barrio “7 de agosto” de Bogotá operaba, para los años 2007 y 2008, una organización criminal dedicada a la comercialización de sustancias estupefacientes. El ente acusador estableció que, a cambio del pago de coimas, WALTER CUELLO PEINADO, Edwin Aguja Mendoza, Mario Parra Hernández, Roger Manuel Santos Pérez y Mario Escobar Peña[footnoteRef:1], integrantes de la Policía Nacional adscritos a la decimosegunda estación, permitían la comercialización de los alucinógenos en el sector del “7 de agosto” y no judicializaban a los individuos de la organización que eran capturados con la droga, aun cuando habían sido identificados como expendedores. [1: Los cuatro últimos fueron procesados por este asunto pero no recurrieron en casación.] 2.

Procesales. Los días 27 y 28 de junio de 2008 se adelantó diligencia de legalización de las capturas de CUELLO PEINADO, Parra Hernández, Aguja Mendoza, Santos Pérez y Escobar Peña. Además, el ente acusador les formuló imputación, en calidad de coautores, por los delitos de concierto para delinquir con fines de tráfico de estupefacientes agravado[footnoteRef:2] y cohecho propio.

Los mencionados no se allanaron a los cargos y se les impuso medida de aseguramiento intramural. [2: Por la causal prevista en el art. 342 del Código Penal, esto es, «cuando las conductas descritas en los artículos anteriores sean cometidas por miembros activos o retirados de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad del Estado, la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad».] La audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo los días 1º de septiembre de ese año y 9 de febrero de 2009.

La vista preparatoria se celebró en sesiones del 8 y 21 de mayo, 7 de septiembre, 6, 27 y 30 de octubre, 9 y 30 de noviembre, todos de 2009, 6 de enero y 23 de abril de 2010. El juicio oral se tramitó el 19 de octubre de 2010, 2 de febrero de 2011, 13 de marzo de 2013, 5 de enero, 19 y 20 de marzo, 10 y 30 de abril, 10 de junio y 16 de septiembre de 2014, 14 de abril de 2016 y 8 de abril de 2016, última fecha en la que emitió sentido del fallo, anunciando que no condenaría a los procesados por el delito de cohecho pero si por el de concierto para delinquir agravado.

Manifestó también que proferiría absolución por ambas conductas en favor de Roger Manuel Santos Pérez[footnoteRef:3]. [3: Folio 167 del C.O. 3.] El 28 de junio de ese año el Juzgado 7º Penal del Circuito Especializado de Bogotá dicto la sentencia de rigor en los términos previamente anunciados. Absolvió a WALTER CUELLO PEINADO, Mario Parra Hernández, Edwin Aguja Mendoza, Roger Manuel Santos Pérez y Mario Escobar Peña del cargo de cohecho impropio.

Además, absolvió a Santos Pérez del delito de concierto para delinquir agravado y condenó por ese injusto a los demás encartados. Les impuso penas de 152 meses de prisión y 8.780 salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa. En el mismo plazo de la privativa de la libertad fijó la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

De igual modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria Los defensores de los condenados apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación, dictada el 20 de enero de 2017, lo confirmó en su integridad. Contra lo decidido por el ad quem los apoderados judiciales de WALTER CUELLO PEINADO, Mario Parra Hernández, Edwin Aguja Mendoza y Mario Escobar Peña instauraron el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, solo presentó la demanda el defensor de CUELLO PEINADO por lo que la Colegiatura de segundo grado, en proveído del 28 de abril de 2017, lo concedió respecto de éste último y declaró desierto el que impetraron los representantes judiciales de los demás condenados.

LA DEMANDA El apoderado de WALTER CUELLO PEINADO postula cuatro cargos, que se condensan así: i) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, porque el Tribunal incurrió en una supuesta distorsión de los testimonios de Diego Puentes Ibagué, Patrick Roger López Ávila, Franklin Bermúdez, Numael Usaquén Vargas, Luz Aida Daleman Laverde, Alexander Moreno Gómez y Fabián Enrique Vargas, en tanto varió el sentido de sus dichos para afirmar, erradamente, que su prohijado «recibía dinero por permitir que se realizara el comercio de estupefacientes».

El censor se centra, particularmente, en la atestación que en juicio rindió Puentes Ibagué, quien dijo que «no conocía» a CUELLO PEINADO. Sin embargo, a pesar de tal afirmación, el Tribunal tergiversó el contenido de su dicho tras explicar que lo que pretendía era «retractarse». Con su actuar, el ad quem le dio a la prueba «un falso sentido de la realidad». ii) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.

En punto de esta censura, alega que se vulneraron los arts. 4, 5, 6, 16, 372, 374, 375, 379 y 380 del Código de Procedimiento Penal, porque del análisis «de los medios probatorios en su conjunto», no identificó el Tribunal, debidamente, los rasgos físicos de su prohijado, sino las funciones que desempeñaba al servicio de la Policía Nacional.

Ello, a pesar de que «en el contenido de la prueba» se acreditaba que CUELLO PEINADO era ajeno a los hechos por los que fue condenado. Califica como yerros del Tribunal, que haya prescindido «de las reglas de producción» para corregir las fallas investigativas de la Fiscalía, desconociendo con tal proceder los derechos «de los intervinientes» y la garantía de un juicio justo. iii) Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho «al no reconocer el In Dubio Pro reo», ante lo cual se vulneraron los arts. 7, 380, 381 y 404 de la Ley 906 de 2004.

Para sustentar el cargo refiere, de nuevo, que existen «contradicciones e inconsistencias» en los testimonios de cargo sobre los cuales el ad quem «quiso reconocer… que la autoría y responsabilidad estaban acreditadas en cabeza de CUELLO PEINADO», pero ante la existencia de dudas, ha debido aplicar el citado art. 7º que se refiere a la imposibilidad de condena cuando se presente una situación de esa índole.

Tras referirse a los testimonios del teniente Alexander Moreno Gómez y el investigador Franklin Norberto Bejarano, dice que no podía concluirse, contundentemente, que su prohijado era alias “el costeño”, porque en las interceptaciones telefónicas nada se dijo para individualizarlo cabalmente. Reitera el planteamiento al que se refirió en el cargo primero, en el sentido de advertir que Puentes Ibagué «no conocía» a su defendido.

Por tales razones, para el censor, esos testimonios erráticos «no merecen credibilidad», ni podía el Tribunal construir un «juicio de inferencia» para declarar penalmente responsable a CUELLO PEINADO. Lo correcto ha debido ser, por vía de la duda, absolverlo de todo reproche criminal. iv) Nulidad por «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías debidas a las partes», que concreta en que se vulneró el derecho a la igualdad del encartado, porque el Tribunal desconoció «la técnica procesal penal… en clave precisamente de valorar todas y cada una de las pruebas que fueron aportadas».

En el desarrollo del cargo reitera, de nuevo, que el testimonio de Diego Puentes Ibagué fue equivocadamente analizado por el fallador de segundo grado y «descarta» el hecho de que afirmara no conocer al procesado. Ese yerro afectó la «igualdad de armas» propia del sistema acusatorio, más aún, porque fue atacado por «todos los mecanismos» ordinarios.

Como segundo aspecto, dice que erró el juez colegiado al identificar a su defendido como “el costeño”, cuando su descripción física es disímil a la indicada por los testigos. En otras palabras, dio por sentado «lo que jamás dijeron los medios de prueba aportados al proceso». Por esa vía, alega lesionados los arts. 9, 10, 11, 12, 21 y 29 del Código Penal y, tras diversas citas de doctrina sobre el debido proceso, califica como evidente la vulneración de tal garantía. Reclama, finalmente, que se admita la demanda y agotado el correspondiente rito, se case la decisión de segundo nivel para dictar sentencia absolutoria contra su defendido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

La ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional. 2. El recurso es procedente, porque se dirige contra la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que el 20 de enero de 2017 confirmó la decisión proferida el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad que condenó, entre otros, a WALTER CUELLO PEINADO como autor del delito de concierto para delinquir agravado.

De otra parte, le asiste interés al casacionista para acudir al recurso extraordinario, dado que su intención es que en esta sede, se varíe la condena que le fue impuesta a su defendido. Además, en esta oportunidad, se opone a los fundamentos probatorios de la condena, bajo los mismos planteamientos del recurso de apelación instaurado contra el fallo de primera instancia. 3.

No obstante lo anterior, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, como se pasa a explicar. 3.1. Los tres primeros cargos se fundan en la violación indirecta de la ley sustancial, causal prevista en el art. 181 – 3 ejusdem y que consiste en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».

Para la prosperidad de un ataque por esa vía, el demandante debe identificar uno de los vicios que pueden configurarla. Estos son (i) un error de hecho, que puede consistir en un falso juicio de existencia o de identidad, o en un falso raciocinio; o (ii) un error de derecho, que se configura a través de un falso juicio de legalidad o de convicción. Cada uno de tales tipos de errores tiene un supuesto fáctico distinto y excluyente respecto de los demás, por lo que la sustentación debe ser coherente con la naturaleza específica del respectivo cargo; además, se debe acreditar que el vicio es patente y trascendente. 3.2.

Las tres censuras propuestas por la vía indirecta se soportan en errores de hecho, pero es clara la ausencia de sustentación de los cargos desde el punto de vista formal. En punto del primero de los reproches, ha de recordarse que fue planteado bajo un falso juicio de identidad, que ocurre cuando el juez asigna a la prueba un contenido que le es extraño, por lo que termina adicionándola, cercenándola o distorsionándola.

Cuando se ataca la sentencia de segundo grado por esa vía, es deber del casacionista mostrar una discordancia entre lo que dice el medio probatorio y lo que de esa objetividad declara el fallo. Tal situación queda evidenciada con un simple cotejo entre tales extremos. Siendo así, un verdadero error de identidad siempre es manifiesto y, además, para ser admisible en casación, se requiere que afecte la prueba fundante de la decisión, de tal manera que la corrección del defecto implique la mutación de ésta.

No obstante, como se verá más adelante, el libelo no satisfizo esa carga. El cargo segundo, aunque se edifica bajo la vía del error de hecho, no fue propuesto bajo alguna de sus vertientes, es decir, las del falso juicio de existencia, de identidad, o falso raciocinio. Esa omisión lleva al traste el reproche. Igual yerro se avizora en la tercera censura, que también se califica como un error de hecho, pero por la ausencia de reconocimiento del in dubio pro reo.

Si bien la afectación de ese principio se puede proponer a través de la vía indirecta (CSJ AP291 – 2019), es necesario además, que el recurrente indique cual fue el elemento de convicción valorado erróneamente y, si el yerro cometido fue de hecho o de derecho, así como la especie de falso juicio en que se incurrió: de existencia, identidad o raciocinio (en el caso del error de hecho), o de legalidad o convicción (para el yerro de derecho).

Pero en este caso el censor no cumplió esa tarea y, por el contrario, presentó un alegato de libre factura en el que insiste en todos los reparos que no tuvieron acogida al apelar la decisión de primer nivel. 3.3. El censor ataca la sentencia de segundo grado por vía de la causal prevista en el art. 181 – 2 del Código de Procedimiento Penal, esto es, el «desconocimiento de la estructura del debido proceso» que implica la nulidad de la actuación. Cuando se acude a la vía casacional con sustento en esa premisa, ha de identificarse un acto procesal jurisdiccional que reúna las siguientes condiciones: (i) es irregular, porque en su constitución se violaron las formas legales;

(ii) afectó garantías de las partes o las bases del proceso (trascendencia); (iii) no cumplió su finalidad o ésta se obtuvo con indefensión (instrumentalidad de las formas); (iv) no fue coadyuvado por el peticionario de la nulidad y no se trata de falta de defensa técnica (protección); (v) no fue ratificado por el perjudicado (convalidación); y, (vi) no puede ser reparado por otro mecanismo (subsidiariedad).

En todo caso, (vii) la irregularidad debe estar definida en la ley (taxatividad)[footnoteRef:4]. [4: Esas directrices aparecían contempladas, expresamente, en el artículo 310 del anterior estatuto procesal (Ley 600/00) y son aplicables igualmente al actual (Ley 906/04) porque, aunque en éste no todas tienen consagración literal, se corresponden con la esencia de las nulidades, tal y como se ha manifestado en múltiples ocasiones (SP, may. 9/2007, rad. 27022;

SP, 29 oct. 2010, rad. 30300; AP1173-2014, 12 mar., rad. 43158; SP5054-2018, nov. 21, rad. 52288, entre otros. ] Sin embargo, ese reproche tampoco satisface la carga argumentativa necesaria para ser susceptible de estudio en casación. No acreditó la configuración de la causal por alguna de las facetas arriba mencionadas y se limitó, de manera general, a mostrar inconformidad con la valoración de las pruebas practicadas en el juicio, bajo los mismos términos que soportan los cargos de violación indirecta de la ley sustancial. 4.

Ahora bien, además de las falencias atrás mencionadas, todas las censuras planteadas al amparo de los cuatro cargos guardan identidad temática y se sustentan en las mismas premisas, que se condensan así: i) El Tribunal tergiversó la declaración de Diego Puentes Ibagué, testigo de cargo, quien dijo que «Cuello» hacía parte de los policías que cobraban un «impuesto» al grupo criminal, pero no tuvo en cuenta que ese declarante afirmó, respecto de CUELLO PEINADO, que «no lo conocía». ii) Los rasgos morfológicos de WALTER CUELLO PEINADO fueron descritos por los deponentes en el juicio de formas disímiles y además, sin que de los medios de prueba se dedujera, fue reconocido como alias «el costeño», lo que a la postre, denota «la ajenidad» del procesado en la comisión del injusto. iii) No se demostró, de los elementos de convicción incorporados al proceso, que CUELLO PEINADO exigiera coimas a los integrantes de la organización criminal para permitirles desarrollar actividades ilícitas en la zona que patrullaba.

En respuesta a tales planteamientos, además de la deficiente presentación formal de la demanda que conlleva a la inadmisión del libelo, cabe decir lo siguiente: Para el demandante, el Tribunal distorsionó el contenido de la declaración que en el juicio rindió Diego Puentes Ibagué y, por esa vía, dice, violó indirectamente la ley sustancial al proferir la sentencia de segundo grado.

Es cierto que en el juicio ese testigo dijo, sobre CUELLO PEINADO, que «no lo conocía», pero ante tal afirmación, el ente acusador trajo a colación la entrevista que, previamente, había rendido el mismo declarante, donde había consignado que para «trabajar» en la zona debía pagar un impuesto, entre otros, a «Cuello». En tal documento, el declarante Puentes Ibagué reconoció como suyos el nombre y firma allí registrados[footnoteRef:5]. [5: Folio 16 de la sentencia de segunda instancia.] Sobre ese procedimiento, ha dicho la Corte que la Fiscalía puede utilizar en el juicio oral las declaraciones anteriores como medios de prueba, cuando estas son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio.

En esa línea, «la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión en el juicio» (CSJ SP1783 – 2018, negrillas del texto). Y ello fue lo que sucedió en el caso concreto respecto del testigo Puentes Ibagué. El Tribunal no tergiversó en modo alguno el contenido de la declaración del testigo en juicio; solo verificó que, en la audiencia correspondiente, el ente acusador había confrontado esa atestación contra la versión rendida en la entrevista, luego de advertir que el deponente pretendía retractarse de su dicho.

En efecto, expuso el ad que, que no era admisible: … el argumento esbozado por el opugnador cuando señala que el testigo Diego Puentes Ibagué nunca manifestó que el costeño era Walter, y que en el interrogatorio se le puso de presente a su prohijado para que el testigo lo reconociera y respondió que “no lo conocía”, toda vez que contrario a lo manifestado por éste… Puentes Ibagué corroboró lo dicho por él en la entrevista rendida el 20 de noviembre de 2008 ante la Policía Judicial, indicando “que para poder trabajar debían pagar un impuesto a los policías… el Cuello…[footnoteRef:6] [6: Folio 21 de la sentencia de segundo grado.] Así las cosas, ningún yerro susceptible de estudio en casación se puede predicar de la providencia del Tribunal en punto de ese aspecto, en tanto es claro que de ninguna manera tergiversó el contenido de la declaración objeto de crítica.

Ha de añadirse, que WALTER CUELLO PEINADO fue identificado cabalmente por Patrick Royer López Ávila, integrante de la banda criminal, quien en el juicio oral, «sin ninguna dubitación [realizó] un señalamiento directo»[footnoteRef:7] de la participación de CUELLO PEINADO como uno de los «policiales que recibían dineros de la organización»[footnoteRef:8].

Nada dijo el libelista en la demanda, en punto de tales declaraciones que edificaron el juicio de responsabilidad que recayó sobre su prohijado y que dejan sin sustento el contenido de los cargos propuestos. [7: Folio 20 ídem.] [8: Folio 13 de la sentencia de primera instancia.] 5. De igual manera, no consideró el censor el material probatorio con el que, dentro del proceso, se demostró que WALTER CUELLO PEINADO no era «ajeno» a los hechos por los que fue declarado penalmente responsable.

En síntesis, las declaraciones de López Ávila y Puentes Ibagué – integrantes de la banda – y las de los investigadores Franklin Bermúdez, Numael Usaquén y Luz Aida Daleman que lo señalaron como parte de los policías que cobraban las coimas. Además de las declaraciones antes mencionadas, el juez de primer nivel consideró lo expuesto por el investigador que llevó a cabo las interceptaciones telefónicas a los integrantes de la banda, de las cuales determinó «que estos se refieren a Walter Cuello Peinado con el alias del costeño», así como las múltiples interceptaciones escuchadas en el juicio que mencionaron a alias «el Costeño»; incluso la versión del teniente Alexander Moreno Gómez, comandante del CAI al que estaban adscritos los policías, quien «trabajó con los investigadores del caso» y confrontó tales intervenciones con los libros de minuta de la estación, para corroborar que CUELLO PEINADO estuvo de turno «en las horas y fechas allí señaladas»[footnoteRef:9]. [9: Folio 20 de la sentencia del Tribunal.] Como el demandante no afronta esa realidad que expone la sentencia, es claro que su argumentación no puede ser acogida para propiciar un estudio de fondo, pues nada acredita en punto de los argüidos errores de valoración. Realmente, las censuras propuestas pretenden invitar a la Sala a que haga un nuevo análisis de instancia, y así, que en esta sede se evalúen nuevamente los mismos planteamientos que fueron objeto de la apelación, pero esa postura va en contravía de los fines del recurso de casación, según los cuales: … no es un instrumento que permita continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y la jurisprudencia de la Sala han impuesto de tiempo atrás (CSJ AP, 18 de agosto de 2010, Rad. 33559, reiterada en CSJ AP653 – 2016, entre otras, resaltado fuera de texto).

Así, queda claro para la Sala que la demanda desconoce las exigencias de debida fundamentación del recurso extraordinario y resulta ser más un alegato de instancia, en el que el defensor de CUELLO PEINADO muestra su percepción personal de las pruebas y la forma en que debieron ser valoradas por el Tribunal, al punto que para él no existe evidencia suficiente que acredite la participación de su prohijado en la comisión del delito, pero como se vio en precedencia, tal postura resulta abiertamente equivocada.

Con todo, no comprobó el censor ningún error de juicio en la decisión atacada y en esa medida, como ninguno de los cargos tiene vocación de admisibilidad, se impone la inadmisión de la demanda. Tampoco advierte la Sala que sea necesario superar los defectos del libelo para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 6.

Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado WALTER CUELLO PEINADO. 2.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20