CUI 08001225200120168000805 Rad. 59.526 2ª inst. Justicia y Paz SALVATORE MANCUSO GÓMEZ Bloque Norte, Frente José Pablo Díaz, AUC PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente (Aprobado acta n.° 158) AP2542-2021 Radicación 59.526 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio dos mil veintiuno (2021). OBJETO DE DECISIÓN Con fundamento en el art. 26 inc. 1º de la Ley 975 de 2005[footnoteRef:1], en concordancia con el art. 32-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 9° de la Unidad Especializada de Justicia Transicional contra el auto del 8 de abril de 2021, dictado por el magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla.
El a quo negó la imposición de medida de aseguramiento al postulado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, en relación con 213 conductas punibles, supuestamente cometidas después de su desmovilización, determinación que será confirmada, en atención al historial y razones que a continuación se exponen. [1: Modificado por el art. 27 de la Ley 1592 de 2012. ] I.
ANTECEDENTES PERTINENTES En audiencias realizadas los días 4 de enero de 2020 y 16, 17 y 18 de marzo de 2021, la Fiscalía formuló imputación a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, como posible autor mediato de homicidio en persona protegida, desplazamiento forzado, desaparición forzada, exacción o contribuciones arbitrarias, tortura en persona protegida y detención ilegal o privación del debido proceso.
Los mencionados delitos habrían sido ejecutados por integrantes del Frente José Pablo Díaz, Bloque Norte de las AUC. El 8 de abril de 2021, ante el magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, el fiscal solicitó imposición de medida de aseguramiento al señor MANCUSO GÓMEZ, por la totalidad de hechos atribuidos en las referidas sesiones de formulación de imputación. El magistrado ordenó la detención carcelaria del postulado en relación con 409 hechos atribuibles a éste, en su condición de comandante del Bloque Norte de las AUC.
Sin embargo, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento por 213 conductas. Contra esta última determinación (num. 3° de la parte resolutiva), el fiscal interpuso el recurso de apelación, lo que motiva el conocimiento de la actuación por la Corte. II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El a quo se abstuvo de imponer medida de aseguramiento privativa de la libertad al prenombrado postulado, por cuanto 213 conductas habrían sido cometidas por integrantes de las AUC después del 10 de diciembre de 2004, fecha en que aquél se desmovilizó. Si bien, destaca, al señor MANCUSO GÓMEZ se le atribuye responsabilidad como autor mediato por los actos ejecutados por miembros del Frente José Pablo Díaz, Bloque Norte de las AUC, no es menos cierto que, al desmovilizarse, perdió su condición de comandante de ese grupo paramilitar.
A ese respecto, el a quo adujo: El argumento de la Fiscalía en el caso del postulado MANCUSO GÓMEZ, para realizar una imputación por hechos posteriores a su desmovilización (diciembre 10 de 2004), se centra en que, al ser el máximo responsable de la organización delictiva denominada AUC y haber actuado después de esa fecha como “facilitador” o “miembro representante de la macroestructura”, debe asumir los hechos de todos sus bloques y frentes hasta el día de la última desmovilización, que ocurrió en marzo de 2006 con un rezago del Bloque Norte.
Este discurso no es admisible, pues implicaría absurdamente evaluar la responsabilidad penal en la autoría mediata desde el destinatario (ejecutor) y no desde el emisor (hombre de atrás). No por ser un ícono o un ídolo, el jefe siempre será el jefe. Pues ello llevaría a la irracional conclusión de que “ el hombre de atrás ”, ni siquiera perdiendo su posición -por renuncia, captura, o sometimiento a las autoridades-, perdería su estatus.
En ese sentido, prosigue, con la desmovilización, el postulado perdió todo dominio de los hechos ejecutados por sus antiguos subordinados. De ahí que mal podría atribuírsele responsabilidad por dicha forma de autoría en aparatos organizados de poder, como tampoco sería viable bajo figuras como la responsabilidad penal del comandante militar.
En efecto, puntualiza, el señor MANCUSO GÓMEZ no aceptó control alguno sobre el mencionado frente con posterioridad a su desmovilización. Además, ninguno de los elementos materiales probatorios presentados por el fiscal acredita que aquél mantuvo autoridad, siguió liderando alguna estructura de las AUC u ordenó la ejecución de delitos. En la autoría mediata, añade, el juicio subjetivo debe hacerse en forma descendente y nunca ascendente.
Es decir, desde el hombre poderoso que da la orden al ejecutor, lo cual implica revisar si, en efecto, tiene el dominio del hecho a partir del dominio de la organización. En su criterio, siempre debe existir un factor de participación en la organización, ya sea como ejecutor consciente, cómplice, determinador o autor “ desde atrás ”. En esta última eventualidad, se exige el dominio del hecho a través del dominio de la organización, aspecto que no se puede inferir por la sola pertenencia a ella.
Se requiere el liderazgo y el control real del aparato organizado de poder. Asimismo, agrega, la atribución de autoría hecha por el fiscal, debido a la condición personal del postulado, es contraria a principios del derecho penal, tanto nacional como internacional. Por una parte, llama la atención, el art. 12 del C.P. preceptúa que sólo se puede sancionar a quien sea declarado culpable, estando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; por otra, de los arts. 30 y 22 del Estatuto de Roma (E.R.) se extrae, en punto del principio de responsabilidad individual, que el crimen ha de realizarse con intención y conocimiento, lo cual implica que la persona se proponga incurrir en la conducta criminal y que sea sancionada por acciones u omisiones, no por sus condiciones individuales.
Además, a tono con el principio de culpabilidad, el art. 25 ídem exige para el ordenador de crímenes la relación de mando. Y el art. 28 ídem, referente a la responsabilidad del superior jerárquico, exige control de la organización. Incluso, destaca, a la luz de la jurisprudencia penal internacional y la doctrina, ha de especificarse el rol desempeñado por el autor mediato o comandante militar para poder atribuirle responsabilidad por conductas ejecutadas por subordinados.
Aún de los jefes, resalta, se exige el conocimiento pleno de la labor de sus subordinados. Bajo esa óptica, subraya, habiendo perdido el señor MANCUSO todo mando decae tal atribución y, por ello, mal podría inferirse autoría de aquél en hechos acaecidos después de su desmovilización, máxime que no se incorporó evidencia indicativa de que mantuvo liderazgo en la organización criminal: En el caso presente, el procesado MANCUSO GÓMEZ no acepta control alguno con posterioridad a su desmovilización -acaecida en diciembre de 2004- y ninguna evidencia lo compromete con tales crímenes.
Revisados los hechos que el fiscal comunicó al postulado, todos se refieren a actividades criminales que terminaron con la vida de varias personas protegidas, desapariciones y desplazamientos masivos. Sin embargo, ninguno de los elementos materiales probatorios presentados por el fiscal enseña al postulado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ dando alguna orden o liderando la empresa criminal, de cuya cesión en el liderazgo se tiene conocimiento con el acto de la desmovilización en diciembre 10 de 2004.
Finalmente, aduce, aun admitiendo hipotéticamente que existiera una errada valoración probatoria a ese respecto, la coherencia implícita en el principio de no contradicción obligaría a la Fiscalía a abstenerse de solicitar la imposición de una medida de aseguramiento, alegando infundadamente una desmovilización “ compuesta o por etapas ” en apología directa al -proscrito- derecho penal de autor.
En cambio, habría de promover la exclusión del postulado, por haber incumplido sus compromisos con el proceso de paz del que se ha beneficiado. III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 3.1. Según el fiscal, la medida de aseguramiento también es procedente por los consabidos hechos, pues, por una parte, la desmovilización del postulado no se verificó el 10 de diciembre de 2004, sino que empezó en esa fecha y “ se dio en forma gradual ”; por otra, el señor MANCUSO GÓMEZ mantuvo dominio sobre el grupo organizado al margen de la ley “hasta la desmovilización de la última estructura que estuvo bajo su mando”. 3.1.1.
La desmovilización de las AUC, expone, fue un proceso paulatino, que en manera alguna culminó el 10 de diciembre de 2004. En esta fecha, asegura, apenas inició el cumplimiento de los compromisos adquiridos en las conversaciones de paz, en el sentido de desmovilizar gradualmente la organización criminal. El Acuerdo de Santafé de Ralito, así como el Acuerdo de Fátima, prosigue, indican que el proceso de desmovilización de las estructuras paramilitares se haría en forma gradual y progresiva.
A su vez, se definió un cronograma de concentración y desmovilización de los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia con el gobierno colombiano. En ese contexto, sostiene, es relevante que SALVATORE MANCUSO actuó como vocero y miembro del estado mayor de la organización en la mesa de negociación. En ese entendido, subraya, aquél ha de entenderse como el máximo representante de ese grupo armado ilegal y, por ende, estaba en capacidad de decir de qué manera se harían las desmovilizaciones de los frentes y bloques de las AUC, acordadas con el gobierno. De ahí que, concluye, si lo acordado fue una desmovilización gradual y progresiva, es inadmisible sostener que el postulado MANCUSO GÓMEZ se desmovilizó en un único acto el 10 de diciembre de 2004, junto a una sola estructura criminal por él comandada (Bloque Catatumbo), acto que se verificó con el propósito de “ sembrar confianza y credibilidad en el proceso ”.
No puede pasarse por alto que aquél estuvo vinculado a muchos otros bloques paramilitares e, incluso, anunció que en el año 2005 se desmovilizarían las estructuras restantes. Esta manifestación, según su entender, indica que “ era el líder, el máximo comandante de esa estructura y estaba en capacidad de decidir quién se desmovilizaría en el 2005, porque era de una manera gradual como se había acordado con el gobierno ”.
Desde esa perspectiva, señala, no puede desconocerse la información de contexto a través de la cual se evidencia que, si MANCUSO desmovilizó gradualmente las estructuras armadas bajo su mando, tuvo permanentemente el dominio sobre ellas. La desmovilización de un grupo criminal que ha operado por varios años con notable injerencia en una extensa zona del país, compuesta por varios bloques (Córdoba, Montes de María, Norte y Catatumbo) e integrada por miles de hombres alzados en armas, a su modo de ver, mal podría reducirse a un único acto.
La imputación a SALVATORE MANCUSO de cometer hechos posteriores a su acto de desmovilización con el Bloque Catatumbo, afirma, no se basa exclusivamente en el hecho de que actuó después de esta fecha como facilitador o miembro representante de la macro estructura criminal, sino en “ actos positivos o externos que ponen en evidencia que, al margen de que otros figuraran formalmente como comandantes de alguna de esas estructuras o bloques de las autodefensas, MANCUSO GÓMEZ actuaba como el real comandante, aquél que impartía ordenes de todo tipo y era así reconocido por todos los hombres de la organización ”.
No es cierto, dice, que la imputación como autor mediato se hubiera hecho por la simple condición de “ ídolo o ícono ” de la organización criminal. 3.1.2. A su modo de ver, “ está suficientemente acreditado ” que el postulado no abandonó su condición de líder, jefe o comandante de los bloques Norte, Montes de María, Córdoba e inclusive Resistencia Tayrona una vez se desmovilizó con las tropas que integraban el Bloque Catatumbo.
Ahí, el señor MANCUSO tan solo comenzó el cumplimiento de los compromisos adquiridos en la mesa de diálogo, en el sentido de desmovilizar gradualmente las estructuras bajo su mando, lo que efectivamente realizó hasta los días 8 y 10 de marzo del 2006, cuando en dos etapas desmovilizó el Bloque Norte en las zonas rurales de Copey y en un corregimiento del municipio de Valledupar.
La acreditación de esa condición de jefe y comandante de los mencionados bloques, agrega, deviene de que, por una parte, ostentó la condición de vocero o facilitador del proceso de desmovilización; por otra, fue reconocido como tal por el gobierno nacional, manteniendo durante todo el proceso de desarme el estatus y los privilegios inherentes a la desmovilización. Además, asevera, las tropas atendieron la orden de desmovilización solo cuando provino de SALVATORE MANCUSO GÓMEZ.
La autoría mediata en aparatos organizados de poder, puntualiza, permite predicar responsabilidad de quienes no conocen la totalidad de los delitos perpetrados por los hombres bajo su mando. De ahí que, sostiene, el a quo yerra al aseverar que la imputación se basa en responsabilidad objetiva. Es innegable, añade, que SALVATORE MANCUSO ocupó una posición privilegiada en las AUC y, por ello, contribuyó a la fijación de unas políticas de lucha contra insurgente y de control territorial.
Fue en aplicación de esas políticas que los integrantes de la organización cometieron crímenes de guerra y de lesa humanidad. Si, enfatiza, el postulado fungió como promotor, líder y vocero de las organizaciones a cuya expansión y consolidación igualmente contribuyó, tales crímenes le son imputables, pues durante el proceso de negociación se comprometió a una desmovilización progresiva y gradual, por lo que “ hasta bien avanzado el proceso encabezó y gestionó el desarme, la desmovilización y el sometimiento a la justicia de los hombres que en su momento comandó ”.
No por ello, resalta, puede afirmarse que está incurso en causal de exclusión del proceso de justicia y paz. Si el señor MANCUSO GÓMEZ contribuyó a la conformación y expansión de las AUC, conformadas para emprender una lucha contrainsurgente que implicaba atacar no solo a las estructuras armadas contrarias a sus intereses, sino a todo aquél considerado enemigo (colaboradores, auxiliadores y simpatizantes de las agrupaciones guerrilleras), debía prever que se iban a cometer todo tipo de crímenes.
Por ello, enfatiza, es indiferente, en punto de su responsabilidad penal, si impartió la orden frente al hecho específico o si tuvo conocimiento previo de su virtual ocurrencia. Así, concluye, ha de entenderse que los delitos se perpetraron “ en acatamiento de las políticas y órdenes emitidas en ese sentido amplio o general ”. En todo caso, sostiene, no es cierto que el postulado haya negado su responsabilidad o control alguno con posterioridad a su desmovilización en diciembre del 2004, pues “ en algunas versiones libres e intervención en audiencias públicas había aceptado tal responsabilidad, pero luego cambió su postura ”.
Sobre ese particular, subraya, “es evidente que el liderazgo o control en la mayoría de los casos se ejercía en forma indirecta o difusa a través de los mandos medios o comandantes de menor rango. Todo ello, en cumplimento de unas políticas, objetivos previamente trazados, y combatidos por cada uno de los miembros del aparto organizado de poder, como la lucha antisubversiva, el control territorial frente a posibles infiltraciones o desordenes, la sostenibilidad económica y de recursos ”.
El art. 28 del Estatuto de Roma, agrega, no exige que frente a cada hecho se acredite o demuestre que el comandante o superior participó o emitió la orden. La responsabilidad por mando deriva precisamente del dominio del aparato organizado de poder, “ que fue lo que tuvo el postulado respecto de todas y cada una de las estructuras que rigió y que se mantuvieron activas hasta el día en que cada una se desmovilizó cumpliendo entretanto las políticas, directrices e instrucciones que aquél les impartiera en su condición de comandante y en desarrollo de las cuales fueron cometidos los delitos imputables al imputado en calidad de autor mediato, por haber sido cometidos a través del aparato organizado de poder que tuvo bajo su mando y control ”.
En ese entendido, enfatiza, las acciones delictivas imputadas se cometieron a gran escala en contra de la población civil por las llamadas Autodefensas Unidas de Colombia, que lideró SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, con una jerarquía definida, estructurada en línea de mando conformada por bloques y frentes, bajo lineamientos no solo militares, sino políticos y económicos que pervivieron hasta la desmovilización de su última estructura, en la que mantuvo poder de mando, por lo que no le son ajenas.
A su juicio, el a quo se equivoca al sostener que, tratándose de aparatos organizados de poder como el comandado por el postulado MANCUSO, éste no podía tener dominio del hecho tras su desmovilización. En su criterio, al ocupar “ una posición privilegiada dentro de las AUC ”, aquél contribuyó a la fijación de políticas de violación de los derechos humanos, fungiendo además como promotor, líder y vocero de la organización criminal.
En el marco de esa política, dice, fue que se ejecutaron los 213 hechos por los que no se impuso la medida de aseguramiento. 3.1.3. A la luz de dichos argumentos solicita que la Corte revoque parcialmente el auto impugnado, a fin de extender los efectos de la medida de aseguramiento a la totalidad de los hechos imputados. IV. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES 4.1.
La agente del Ministerio Público solicitó que se confirme el auto apelado, por cuanto estima correctos sus fundamentos. 4.2. Esa misma solicitud fue elevada por la defensora, quien destaca que el señor MANCUSO no reconoció responsabilidad por hechos posteriores a su desmovilización. El postulado, enfatiza, aseveró que para el 10 de diciembre de 2004 no sólo estaba desmovilizado, sino que contribuyó a la dejación de armas de otras estructuras de la organización, lo que impide atribuirle la comisión de los 213 hechos, máxime que la Fiscalía no aportó pruebas de ello.
La desmovilización, llama la atención, es un acto personal e individual, al margen de que en una sola ceremonia colectiva participen desmovilizados de un mismo bloque. Por ello, para cada uno de los postulados existe una fecha de desmovilización, momento que marca el límite para determinar, si llegaren a cometer un delito, la revocatoria de sustitución de medida de aseguramiento o la exclusión del proceso de justicia y paz.
Si bien SALVATORE MANCUSO actuó como máximo representante de las AUC en el proceso de paz, prosigue, desde mucho antes había dejado de impartir órdenes para la comisión de crímenes y también hizo dejación de armas, lo cual se ratificó el día de su desmovilización con el Bloque Catatumbo, como fue certificado. Al margen de que otros frentes de las AUC siguieron operando, sostiene, lo cierto es que, desde el 10 de diciembre de 2004, SALVATORE MANCUSO se desmovilizó de la organización. Por ende, perdió comandancia sobre los frentes y bloques a su cargo.
El señor MANCUSO GÓMEZ, continúa, entregó el mando del Bloque Norte a RODRIGO TOVAR PUPO, alias JORGE 40, quien se desmovilizó con ese bloque entre el 6 y el 10 de marzo de 2006. Tras su desmovilización, el señor MANCUSO, en condición de vocero, ya no de comandante, lo que hizo fue iniciar diálogos y acercamientos con los demás comandantes de los antiguos frentes que él lidero y el gobierno nacional, para que aquéllos también se desmovilizaran.
Destaca que el postulado MANCUSO se desmovilizó con sus hombres del Bloque Catatumbo antes de la promulgación de la Ley 975 de 2005, en un acto de buena fe frente al gobierno nacional y los colombianos de querer dejar las armas y de apoyar el proceso de paz. Por ende, mal podría ser responsabilizado por 213 hechos cometidos por personas que ya no estaban a su mando.
Con todo, concluye, lo cierto es que no está probada la autoría del postulado en dichos hechos. Por una parte, aquél negó su participación en ellos; por otra, el fiscal no aportó evidencias indicativas de que el señor MANCUSO GÓMEZ ordenó la ejecución de crimen alguno, sin que le sean imputables por haber comandado algún día la organización, máxime que nunca tuvo conocimiento de su comisión. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1.
Toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida; y la antítesis, la impugnación. De esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso. Todo ello, desde luego, mediado por las respectivas premisas normativas, a la luz de las cuales ha de resolverse la discordancia entre la decisión cuestionada y la apelación. La controversia planteada por el apelante atañe a uno de los presupuestos sustanciales para imponer medida de aseguramiento, esto es, la inferencia de autoría o participación (art. 318 inc. 1° C.P.P.), en relación con 213 conductas punibles atribuidas al imputado en calidad de autor mediato.
Para el fiscal, el a quo emitió un equivocado juicio negativo a ese respecto, debido a la errónea afirmación de dos supuestos fácticos, a saber, i) que el postulado se desmovilizó el 10 de diciembre de 2004 y, desde ese momento, abandonó la comandancia del bloque norte de las AUC. La refutación estriba, entonces, en el aserto según el cual SALVATORE MANCUSO GÓMEZ realmente siguió fungiendo como comandante de la mencionada facción paramilitar después de su desmovilización. De la verificación de esa cuestión fáctica depende la aplicabilidad de la autoría mediata o la responsabilidad penal del superior, como títulos (normativos) de imputación por los crímenes ejecutados por miembros pertenecientes al Frente José Pablo Díaz, Bloque Norte de las AUC. 5.2.
Pues bien, de entrada, la corte constata que la alegación del fiscal sobre ese particular es infundada. Como se verá, el a quo acertó al establecer, por una parte, que el postulado efectivamente se desmovilizó el 10 de diciembre de 2004; por otra, que a partir de ese momento perdió su condición de comandante del Bloque Norte de las AUC y, por consiguiente, dejó de ejercer dominio, comandancia y control sobre la comisión de crímenes atribuibles a miembros de los frentes que lo integraban. 5.2.1.
Es un hecho debidamente probado, sin que el apelante lo cuestione, que el señor MANCUSO GÓMEZ se desmovilizó el 10 de diciembre de 2004. El fiscal, según se extrae de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, así como de la sustentación de la impugnación, reconoce que, en esa fecha, el prenombrado postulado hizo dejación de armas en el marco de la desmovilización -colectiva- del Bloque Catatumbo.
El disenso, en verdad, radica en la comprensión del acto de desmovilización y en los efectos de él derivados, en los planos fáctico y jurídico. En criterio del impugnante, SALVATORE MANCUSO mantuvo comandancia del Bloque Norte de las AUC, aserto que no soporta en evidencia alguna, sino en la interpretación del compendio normativo expedido en el marco de la negociación del gobierno nacional con dicho grupo armado organizado al margen de la ley.
Empero, no solo la hermenéutica propuesta por el fiscal es errada, sino que el planteamiento es infundado, por cuanto omite aspectos fácticos indicativos de una realidad diferente. 5.2.1.1. Como primera medida, la gradualidad del proceso de desarticulación de las AUC, en tanto organización armada ilegal, en manera alguna afecta la desmovilización -colectiva o individual- de cada uno de sus integrantes, como acto que, bajo la óptica de la responsabilidad individual, marca la ruptura del vínculo entre la persona y la organización ilegal -expresado en el concierto para delinquir-, al tiempo que otorga al desmovilizado un nuevo estatus jurídico en el marco del proceso de justicia y paz, en relación con el cual, recibirá un tratamiento especial, condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones.
A la luz del art. 2° del Decreto 128 de 2003, reglamentario de la Ley 417 de 1997, el desmovilizado es aquella persona que, por decisión individual, abandona voluntariamente sus actividades como miembro de organizaciones al margen de la ley, esto es, grupos guerrilleros y grupos de autodefensa, y se entrega a las autoridades de la República.
En la misma línea, el art. 9° de la Ley 975 de 2005 define la desmovilización como el acto individual o colectivo de dejar las armas y abandonar el grupo armado al margen de la ley, realizado ante autoridad competente. Bien se ve, entonces, que la desmovilización comporta la separación o abandono del grupo armado ilegal, en un acto oficial que otorga al desmovilizado un nuevo estatus jurídico que se origina, precisamente, en el acto de sometimiento a la autoridad estatal.
Sobre el particular, mediante CSJ AP1635-2014, la Sala puntualizó: Es importante tener claro el concepto de desmovilización, por cuanto, a partir de su ocurrencia, esto es, desde el momento en que se hace dejación de armas y se abandona la actividad delictiva, la persona perteneciente a ese grupo armado, llámese guerrilla o autodefensa, ha exteriorizado su voluntad de vincularse al proceso de paz, y adquiere un estatus legal, del cual se derivan derechos y obligaciones.
Entre las obligaciones, particularmente se destaca aquella que tiene que ver con el abandono total de cualquier actividad delictiva, por cuanto no hacerlo resultaría contrario a la pretensión del desmovilizado de vincularse a un proceso de paz, de reincorporarse a la vida civil; y repugna a los fines del proceso de paz, mantener en el mismo a quien persista en la actividad delincuencial, dado que el delito es contrario a la paz.
En cuanto a la desmovilización colectiva, que es la modalidad de la cual participó el señor MANCUSO, la Corte[footnoteRef:2] ha puesto de presente que “ es fruto del proceso de concertación de los representantes del grupo ilegal con el Gobierno Nacional y comporta que la mayoría de los integrantes, si no todos, hagan dejación de armas en las condiciones pactadas.
Por el contrario, la desmovilización individual se produce cuando una persona abandona voluntariamente la estructura armada al margen de la ley, situación que debe estar certificada por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA)”. [2: Cfr. CSJ AP 12 oct. 2014, rad. 44.653; AP 5 oct. 2016, rad. 47.209 y AP1900-2019, rad. 52.233. ] De suerte que, desde la perspectiva normativa, la definición misma de la desmovilización entraña el abandono o separación de la estructura armada ilegal, lo cual deja en el vacío el planteamiento del impugnante, cifrado en que SALVATORE MANCUSO siguió siendo comandante del Bloque Norte de las AUC, pese a haberse desmovilizado de éstas con el Bloque Catatumbo.
Ello es compatible con uno de los criterios jurisprudenciales para determinar la cesación de la conducta típica -de ejecución permanente- de concierto para delinquir, a saber, la desmovilización del sujeto activo del delito del grupo armado ilegal (cfr., entre otras, CSJ SP770-2021, rad. 49.844). En ese entendido, acorde con la SP16258-2015, rad. 45.463[footnoteRef:3], SALVATORE MANCUSO GÓMEZ se desmovilizó en la finca Brisas de Sardinata, corregimiento Campo Dos del municipio de Tibú (Norte de Santander), el 10 de diciembre de 2004, con el Bloque Catatumbo, grupo ilegal con el que entregó 1.437 miembros, 988 armas largas, 71 armas cortas, 55 armas de acompañamiento y 13 granadas y 287.444 municiones. [3: Por medio de la cual se decidieron los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá contra SALVATORE MANCUSO GÓMEZ y otros postulados, por hechos atribuibles al Bloque Catatumbo de las AUC. ] Entonces, como primera conclusión ha de entenderse que, desde la fecha en que se dio la desmovilización colectiva de los integrantes del Bloque Catatumbo, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ abandonó las AUC, dejando de ser comandante de varios de sus bloques (Norte, Córdoba, Montes de María y Catatumbo), para adquirir un nuevo estatus jurídico, el de desmovilizado, a partir del cual ha de examinarse su conducta de cara al cumplimiento de los fines y obligaciones del proceso especial de justicia y paz, al cual fue admitido en condición de postulado. 5.2.1.2.
Desde luego, en su rol de representante de las AUC y facilitador en el proceso de paz, SALVATORE MANCUSO también suscribió el listado de 925 desmovilizados del Bloque Córdoba, quienes abandonaron la organización y entregaron armas el 18 de enero de 2005 en el corregimiento de Santa Fe de Ralito, municipio de Tierra Alta (Córdoba), el cual fue aceptado por el Gobierno Nacional el 21 de enero de 2005[footnoteRef:4]. [4: Cfr. num. 97 de la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2014, por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, contra SALVATORE MANCUSO GÓMEZ y otros postulados, por crímenes atribuibles a los Bloques Catatumbo, Norte, Córdoba y Héroes de los Montes de María de las AUC. ] Sin embargo, no por ello puede sostenerse que el señor MANCUSO GÓMEZ, pese a su desmovilización, siguió fungiendo como comandante militar del Bloque Norte, emitiendo órdenes y con poder de mando sobre las tropas, debiendo por ello asumir responsabilidad por los hechos cometidos por “todos sus bloques y frentes hasta el día de la última desmovilización”.
Tal afirmación -como lo destacó el a quo, con respaldo de los sujetos procesales no recurrentes y sin que lo controvirtiera el apelante- no solo carece de soporte probatorio, sino que es opuesta a la verdad contextual construida jurisprudencialmente en los procesos de justicia y paz. Sobre el contexto en las decisiones a adoptar en los procesos de justicia y paz, la Sala ha clarificado que es del todo útil a la hora de construir el marco de referencia: Recuérdese que el contexto constituye una herramienta orientada a establecer la verdad de lo acontecido que busca determinar la génesis de los delitos cometidos en el marco del conflicto interno, sus autores, sus motivos, las prácticas utilizadas, los métodos de financiación, las colaboraciones recibidas, a fin de que salga a la luz pública ese acontecer soterrado que debe exponerse a la comunidad para que se implementen los correctivos necesarios en orden a impedir su reiteración (CSJ SP16258-2015).
En consecuencia, para la construcción del marco de referencia de la estructura al margen de la ley -no para imputar cargos a los postulados- resulta atinado acudir a lo establecido en otras sentencias que han cobrado ejecutoria para precisar el proceder criminal del grupo ilegal y la forma como se gestó el conflicto en esa zona específica de la geografía nacional o, incluso, consultar las versiones rendidas por los máximos responsables sobre los patrones macro criminales desplegados por el grupo, porque fueron los encargados de implementarlos e imponerlos a sus tropas.
Pues bien, bajo tales preceptos, es un hecho acreditado que con la desmovilización de SALVATORE MANCUSO tuvo ocurrencia un traspaso de la comandancia del Bloque Norte a RODRIGO TOVAR PUPO, alias JORGE 40. Así se extracta del auto del 22 de junio de 2015, dictado por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla -confirmado por la Corte mediante AP4710-2015, rad. 46.431-, por cuyo medio se dispuso la exclusión del señor TOVAR PUPO del proceso de justicia y paz.
En ese sentido, en el referido auto se puso de presente: Así mismo, se precisa resaltar que, de la información aportada por la Fiscalía 58 Delegada de la Unidad Nacional Especializada de Justicia Transicional, que está incluida en el dossier del Bloque Norte y las versiones libres rendidas por los postulados RODRIGO TOVAR PUPO y SALVATORE MANCUSO, se concluye que el directo responsable, como comandante del Bloque Norte del período comprendido entre el 9 de diciembre de 2004 y el 8 de marzo de 2006, es únicamente RODRIGO TOVAR PUPO alias “Jorge 40”, toda vez que el 9 de diciembre de 2004, SALVATORE MANCUSO GÓMEZ se desmovilizó con el Bloque Catatumbo y entregó la comandancia total del Bloque Norte a TOVAR PUPO [footnoteRef:5]. [5: Informe de policía judicial, rad. 80.016. ] […] Cabe señalar que, en total, el Bloque Norte estuvo integrado por 14 Frentes: “Adalvis Santana”, “Bernardo Escobar”, “Contrainsurgencia Wayuu”, “David Hernández Rojas”, “Guerreros de Baltasar”, “Héroes Montes de María” (independizado en el 2001), “José Pablo Díaz”, “Juan Andrés Álvarez”, “Mártires del Cesar”, “Resistencia Chimila”, “Resistencia Motilona”, “Resistencia Tayrona”, “Tomas Guillen” o “Pivijay” y “William Rivas”.
Y con la siguiente estructura general: * Comandante General de las AUC: JOSÉ VICENTE CASTAÑO GIL, alias “El Profe”. * Comandante Bloque Norte hasta 9 de diciembre de 2.004: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ, alias “Santander Lozada”, “El Mono”, “Triple Cero”. * Comandante Bloque Norte, del 9 de diciembre de 2.004 al 8 de marzo de 2006[footnoteRef:6]: RODRIGO TOVAR PUPO, alias “Jorge 40”. [6: De la información contenida en el dossier del Bloque Norte y las versiones libres rendidas por los postulados RODRIGO TOVAR PUPO y SALVATORE MANCUSO, del período comprendido entre el 9 de diciembre de 2004 hasta el 8 de marzo de 2006, el directo responsable como comandante del Bloque Norte es únicamente RODRIGO TOVAR PUPO alias Jorge 40, toda vez que el postulado SALVATORE MANCUSO se desvincula de las Autodefensas al momento de desmovilizar el Bloque Catatumbo. ] 5.2.2.
Entonces, si, entre el 9 de diciembre de 2004 y el 8 de marzo de 2006, el directo responsable como comandante del Bloque Norte fue únicamente RODRIGO TOVAR PUPO, alias JORGE 40, toda vez que el postulado SALVATORE MANCUSO se desvinculó de las Autodefensas al momento de desmovilizar el Bloque Catatumbo, es insostenible el juicio de atribución por autoría mediata y responsabilidad del superior, pretendido por el apelante.
Se impone esta última conclusión, por cuanto los 213 hechos imputados, ocurridos con posterioridad al 10 de diciembre de 2004, habrían sido ejecutados por miembros del Frente José Pablo Díaz, integrante del Bloque Norte de las AUC, del cual SALVATORE MANCUSO perdió todo dominio al momento de desmovilizarse. Es bien sabido que la carga argumentativa y probatoria para la imposición de la medida de aseguramiento, en tanto medida cautelar, está en cabeza de la Fiscalía (cfr. CSJ AP1227-2019, rad. 53.747 y AP968-2020, rad. 56.715, entre otras).
En ese sentido, es deber del proponente allegar los elementos de persuasión a partir de los cuales asume la confección de la señalada inferencia, es decir, le corresponde la carga de la prueba acerca de los hechos sobre los cuales descansa su postulación. Mas como en relación con los hechos por los cuales el a quo se abstuvo de detener al postulado MANCUSO GÓMEZ no existen bases fácticas para inferir (art. 318 inc. 1° C.P.P.) que aquél es autor -mediato- de la conductas ejecutadas -directamente- por miembros del Frente José Pablo Díaz con posterioridad al 10 de diciembre de 2004, la imposición de la solicitada medida de aseguramiento es del todo improcedente.
El único supuesto fáctico a partir del cual el fiscal propone la hipótesis de autoría mediata en aparatos organizados de poder es la supuesta comandancia ejercida por SALVATORE MANCUSO luego de su desmovilización. Empero, pasa por alto que aquél transfirió el mando y la comandancia del Bloque Norte a RODRIGO TOVAR PUPO, sin que en sus alegaciones ponga de presente alguna evidencia indicativa de que, de facto, el señor MANCUSO GÓMEZ siguió dando órdenes a dicha estructura armada.
Y si las hubiere, ciertamente, lo procedente no sería imputarle tales conductas en el proceso especial de justicia y paz, sino solicitar su exclusión por reiteración de la actividad delictiva (art. 11 A de la Ley 975). Al respecto, la jurisprudencia (CSJ AP6348-2015, rad. 47.007), tiene definido que el proceso especial de justicia y paz solo es aplicable en relación con conductas cometidas por los postulados “durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional, aplicando criterios de priorización en la investigación y el juzgamiento de esas conductas, no de aquellos que puedan devenir en su contra por hechos ocurridos luego de su desmovilización, es decir, cuando ya están vinculados de manera formal al procedimiento especial fijado en la Ley 975 de 2005”.
En esa última hipótesis, la expulsión del proceso especial de justicia y paz deriva de las siguientes razones (CSJ AP6880-2014, rad. 44.653): La justicia transicional se dirige a los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley que deciden desmovilizarse y contribuir a la reconciliación nacional (art. 2° Ley 975 de 2005), lo cual supone el compromiso de respetar y acatar las obligaciones adquiridas de forma libre y voluntaria porque a cambio obtendrán un tratamiento punitivo alternativo benigno en comparación a las penas imponibles por la justicia ordinaria.
La desvinculación del grupo organizado al margen de la ley debe ser real, verdadera y obedecer a una decisión voluntaria, libremente adoptada. Lo contrario, esto es, fingir la dejación de armas, excluye la desmovilización y tipifica el engaño, el cual no tiene cabida en el trámite transicional. Las principales obligaciones de los desmovilizados incluyen cesar el comportamiento delictivo desplegado antes de la dejación de armas, confesar los hechos punibles cometidos, ayudar a develar la verdad subyacente al conflicto armado, contribuir a la reparación de las víctimas y a desmantelar la organización armada ilegal, entre otras.
En ese contexto, el instituto de la exclusión se funda en la necesidad de depurar el trámite de Justicia y Paz de aquellos postulados que accedieron al proceso sin ostentar los requisitos de elegibilidad y de quienes, con el paso del tiempo, declinaron en su interés de permanecer en él, por ejemplo, cometiendo nuevos delitos. Entonces, si lo que está acreditado es que, después del 9 de diciembre de 2004, el máximo comandante del Bloque Norte de las AUC, incluido el Frente José Pablo Díaz -a cuyos miembros se les atribuye la ejecución de los 213 crímenes por los que no se impuso la medida de aseguramiento-, fue RODRIGO TOVAR PUPO, mal puede sostener el fiscal, sin presentar evidencia que indique una realidad distinta, que el señor MANCUSO GÓMEZ “ no abandonó su condición de líder, jefe o comandante ” o que “ mantuvo permanente dominio sobre las estructuras armadas de las AUC ”.
Y si, como lo advierte el impugnante -en todo caso desprovisto de soporte probatorio-, después de esa fecha SALVATORE MANCUSO, además de fungir como facilitador o representante de las AUC en el proceso de paz, estuvo vinculado a otros frentes o llevó a cabo “ actos positivos o externos que ponen en evidencia que, al margen de que otros figuraran formalmente como comandantes de alguna de esas estructuras o bloques de las autodefensas, actuaba como el real comandante, impartía ordenes de todo tipo y era así reconocido por todos los hombres de la organización ”, ello es inadmisible para imputarle responsabilidad por esos hechos en el marco del proceso especial de justicia y paz.
De existir prueba de ello, lo procedente sería la exclusión del trámite transicional. Por supuesto, es innegable que, tras desmovilizarse, SALVATORE MANCUSO pudo mantener cierta influencia, en su condición de facilitador y antiguo comandante, en la desmovilización de otras estructuras paramilitares. No obstante, como a continuación se expondrá, ello no permite catalogarlo como comandante de los frentes que subsistieron ni atribuirle dominio o control efectivo sobre la organización paramilitar, a efectos de imputarle responsabilidad por hechos posteriores al 10 de diciembre de 2004.
El apelante invoca desatinadamente jurisprudencia concerniente a la autoría mediata en aparatos organizados de poder (por dominio de la organización) y, subsidiariamente, pretende que la inferencia de autoría se aplique por la vía de la responsabilidad penal del superior, mas ello se basa en una realidad fáctica distinta a la probada en la actuación, desconocedora del relevo de comandancia de SALVATORE MANCUSO a RODRIGO TOVAR PUPO.
La aplicación de dichas figuras doctrinales, desarrolladas en el ámbito del derecho penal internacional, de ninguna manera es patente de corso para atribuir responsabilidades sin sustento probatorio. Si se pretende imputar una conducta al postulado por esa vía, es deber de la Fiscalía desarrollar los supuestos necesarios, desde la fijación de los hechos pertinentes, soportados en evidencia adecuada y suficiente, algo que no logró el fiscal en el presente trámite, en relación con los consabidos hechos. 5.2.2.1.
En cuanto a la autoría mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad, la Corte (CSJ SP5333-2018, rad. 50.236) ha establecido los requisitos sustanciales para su aplicabilidad, en los siguientes términos: Tal construcción conceptual tiene aplicación a los casos en que las conductas punibles objeto de reproche son cometidas por miembros de una estructura organizada, pero se busca atribuir responsabilidad por las mismas no sólo a aquéllos -los autores materiales-, sino también a quienes ejercen control sobre la jerarquía organizacional, así no hayan tenido «injerencia directa sobre aquellos que materializan o ejecutan las acciones ilícitas en el grupo» [footnoteRef:7], en cuanto hayan contribuido sustancialmente a la perpetración de los ilícitos. [7: CSJ AP 3 ago. 2016, rad. 33.663.] […] Así pues, el desarrollo conceptual al que se hace referencia está orientado a lograr la atribuibilidad de resultados antijurídicos a quienes ostentan una posición de mando dentro de una organización jerárquica respecto de hechos cometidos por sus subordinados, cuando quiera que aquéllos materializan un mandato delictivo transferido a lo largo del escalafón de la estructura hasta sus ejecutores materiales. […] Ahora bien, la imputación de uno o más delitos a los líderes de la estructura organizada requiere que aquéllos hayan tomado parte o contribuido, de alguna manera, a su realización, por lo cual sólo resulta viable cuando los superiores i) han dado la orden, explícita o implícita, de que se realicen las conductas punibles, la cual es comunicada descendientemente desde las esferas de control de la organización hasta quienes la ejecutan materialmente, o ii) los delitos se enmarcan dentro del ideario de la organización o en su plan criminal.
En esa lógica, no son atribuibles a los superiores aquellos delitos que, no obstante haber sido cometidos por miembros de la organización delictiva, no fueron ordenados por ellos y se apartan del modo operativo de la misma, su ideario o plan de acción, pues de lo contrario, terminaría por sancionárseles sin que hubiesen realizado un aporte a tales conductas ilícitas.
De acuerdo con lo expuesto, son elementos constitutivos de esta forma de participación: i) La existencia de una organización jerarquizada. ii) La posición de mando o jerarquía que ostenta el agente al interior de aquélla. iii) La comisión de un delito perpetrado materialmente por integrantes de ésta, cuya ejecución es ordenada desde la comandancia y desciende a través de la cadena de mando, o hace parte del ideario delictivo de la estructura. iv) Que el agente conozca la orden impartida o la política criminal en cuyo marco se produce el delito, y quiera su realización. Bajo tales presupuestos, con los elementos fácticos expuestos por el fiscal y las evidencias aportadas, salta a la vista la imposibilidad de atribuirle a SALVATORE MANCUSO supuesta responsabilidad como autor mediato de los 213 hechos ejecutados por miembros del Frente José Pablo Díaz, tras la desmovilización de aquél. La razón es elemental: si el señor MANCUSO GÓMEZ se desmovilizó el 10 de diciembre de 2004, es decir, abandonó o se separó de la organización ilegal, transfiriendo la comandancia del Bloque Norte de las AUC a otra persona (RODRIGO TOVAR PUPO), al mando de quien quedaron los integrantes del Frente José Pablo Díaz, decae el segundo de los mencionados elementos constitutivos de la autoría mediata por dominio de la organización, a saber, la posición de mando al interior de la organización. Si la comandancia efectiva fue ejercida por alias JORGE 40 tras la desmovilización de SALVATORE MANCUSO, no puede afirmarse que éste contribuyó sustancialmente en la perpetración de los aludidos ilícitos.
Además, el fiscal no acreditó que aquél hubiera impartido órdenes de cometer los crímenes o conocido de éstos, queriendo su realización. Claro, el impugnante alude a que el postulado MANCUSO participó en la fijación de las políticas y el ideario criminal de las AUC. Sin embargo, ello es insuficiente para imputarle responsabilidad por los hechos posteriores al momento en que cesó su pertenencia a la organización, dejando de tener influencia como comandante militar de las estructuras armadas a las que se atribuye la ejecución de los crímenes.
En síntesis, la pérdida voluntaria de la posición de mando, derivada de la desmovilización -que a su vez marca el momento en que cesa la comisión del concierto para delinquir- comporta la ausencia del dominio de la voluntad de los antiguos subordinados, lo que deja en el vacío la posibilidad de imputar responsabilidad por autoría mediata en aparatos organizados de poder a los que se deja de pertenecer.
No es factible atar al postulado ad infinitum a la realización de conductas punibles por otras personas que alguna vez estuvieron bajo su mando, pasando por alto que aquél se desvinculó de la organización en un momento determinado. Ahora, si la Fiscalía considera y tiene pruebas de que esa desvinculación fue aparente o simulada y que, con posterioridad a la desmovilización, SALVATORE MANCUSO conservó una velada posición de mando al interior de la organización, impartiendo órdenes de ejecutar conductas delictivas, está en el deber de solicitar la exclusión del proceso de justicia y paz, sin incluir dichas conductas en el marco del proceso transicional. 5.2.2.2.
Ahora bien, pese a que la imputación por los 213 hechos posteriores a la desmovilización no se efectuó por la vía de la responsabilidad del superior, instituida en el art. 28 del Estatuto de Roma, aplicable en el orden interno (CSJ SP5333-2018, rad. 50.236), el apelante alude a que, en todo caso, al postulado le es atribuible responsabilidad a ese título.
Sin embargo, tal aserto es igualmente equivocado. En esa sentencia, la Corte fijó los presupuestos de aplicación de dicha forma de responsabilidad, en los términos que a continuación se transcriben: Lo primero que debe indicarse es que esta forma de responsabilidad tiene cabida tanto en el contexto de comandantes militares de fuerzas armadas legales, como en el de estructuras jerarquizadas ilegales, conforme lo tienen discernido tanto la doctrina[footnoteRef:8] como la jurisprudencia internacional[footnoteRef:9].
En ese orden, la noción de “ comandante militar” no debe entenderse en términos orgánicos, es decir, como una alusión a las Fuerzas Militares legal y constitucionalmente establecidas, sino funcionalmente, esto es, en referencia a la actividad bélica o de la milicia, regular o irregular. [8: Sandesh Sivakumaran, “Command Responsibility in Irregular Groups”, Journal of International Criminal Justice (2012) 1129. ] [9: La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de cuestiones preliminares, Decisión de confirmación de cargos (15 de junio de 2009);
La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).] Efectuada la anterior precisión, se tiene que los elementos estructurantes que permiten atribuir responsabilidad penal a un individuo a través del literal (a) del artículo 28 en cita son los siguientes: (i) Que el sujeto ostente la posición de comandante militar de una organización, bien sea porque le ha sido formalmente atribuida, ora porque actúa de facto como tal. […] (ii) Que miembros de la estructura que aquél comanda cometan delitos de competencia de la Corte Penal Internacional -crímenes de lesa humanidad o de guerra, genocidio o agresión-. […] (iii) Que los autores materiales de los delitos se encuentren, al momento de su comisión, bajo el mando y control efectivo del comandante militar, o bajo su autoridad y control efectivo, según el caso. […] (iv) Que el comandante se abstenga de ejercer control apropiado sobre las fuerzas a su cargo, de modo omita la toma de las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir los delitos cometidos por sus subordinados, o para ponerlos en conocimiento de las autoridades competentes para su investigación o juzgamiento. […] (v) Que tuviera conocimiento de que las fuerzas a su cargo estaban cometiendo tales delitos o estaban por cometerlos, o que, debido a las circunstancias del momento, hubiere debido saberlo. […] (vi) Además de los elementos anteriormente examinados, la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional ha establecido como un requisito esencial de la atribución de responsabilidad a los comandantes militares que exista una relación causal entre el incumplimiento de los deberes del superior y la materialización de los punibles perpetrados por sus tropas.
A la luz de los anteriores criterios definitorios de la responsabilidad penal del superior, cuyo cumplimiento ha de ser acumulativo, no alternativo, salta a la vista la ausencia del elemento esencial, a saber, la comandancia y control efectivo de las tropas, verificable en RODRIGO TOVAR PUPO, no en SALVATORE MANCUSO GÓMEZ. Sobre dichos aspectos, en la comentada decisión (SP5333-2018), la Corte puntualizó: De acuerdo con el desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la figura en examen, resulta esencial que el comandante detente control efectivo sobre los subordinados que han cometido el delito, o lo que es igual, que tenga la habilidad material de prevenirlo o reprimirlo, o de castigar a los responsables, derivada de su mando – tratándose de comandantes de iure – o de su autoridad – en el caso de comandantes de facto -[footnoteRef:10]. [10: Delalić y otros (IT-96-21-T);
Rober Cryer y otros, “An Introduction to International Criminal Law and Procedure”. Cambridge University Press, 2010. Ps. 390 y ss. ] Ello implica que cualquier grado de control inferior o de menor entidad al efectivo - incluso la facultad o potestad de ejercer influencia sustancial sobre el comportamiento de las tropas -, hace imposible responsabilizar al comandante por los delitos que éstas cometan [footnoteRef:11].
Significa, así mismo, que la valoración del control efectivo del jefe sobre sus subordinados no depende de la existencia de mandos medios entre ellos, ni tampoco de la concurrencia de mando efectivo entre dos o más superiores, pues la única circunstancia fáctica que resulta relevante a este respecto es la capacidad material, real y comprobable que le asista al cabecilla para prevenir o reprimir los delitos, o denunciarlos a las autoridades competentes. [11: La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).] Se ha admitido que algunas circunstancias indicativas (aunque no necesariamente determinantes) de control efectivo sobre las tropas pueden serlo, entre otras, la ostentación de un título formal de jerarquía sobre aquéllas[footnoteRef:12], la existencia de órdenes previas impartidas (siempre que se acredite su acatamiento)[footnoteRef:13] y la facultad de modificar las estructuras de la organización, remover o promover a sus integrantes y disponer la iniciación o culminaciones de operaciones[footnoteRef:14]. [12: Caso Hadžihasanović y Kubura (IT-01-47).] [13: Casos Strugar (IT-01-42) y Halilović (IT-01-48). ] [14: La Fiscalía v. Jean-Pierre Bemba, Sala de Juzgamiento, Sentencia (21 de marzo de 2016).] Bajo esa óptica, es insostenible atribuir control efectivo a SALVATORE MANCUSO sobre las tropas del Frente José Pablo Díaz, Bloque Norte de las AUC, tras su desmovilización. Ello debido a que, por una parte, hubo una cesión de la comandancia a alias JORGE 40, quien detentó el mando efectivo hasta la desmovilización de dicho bloque, en la que este último participó; por otra, el fiscal apenas afirmó, sin acreditarlo adecuada y suficientemente, que el señor MANCUSO GÓMEZ mantuvo una comandancia material o de facto en la estructura, pese a haberse desmovilizado.
Sobre este último particular, el a quo destacó que el postulado MANCUSO no aceptó responsabilidad por los hechos posteriores a su desmovilización y, aún aceptando hipotéticamente que así lo hubiera hecho, ello es insuficiente para soportar la inferencia de autoría. Lo cierto es que la Fiscalía no aportó evidencia de que aquél, por ejemplo, siguió impartiendo órdenes de ejecutar crímenes -acatadas por los miembros del Frente José Pablo Díaz-, estuvo informado de las operaciones militares y delictivas de dicha facción paramilitar, ejerció una comandancia conjunta con RODRIGO TOVAR PUPO, injirió en alguna manera en la conformación del bloque luego de desmovilizarse o fue determinante en la ejecución de acciones armadas.
Nada de ello informan las evidencias aportadas por la Fiscalía, sin que la escueta calificación de “ evidente comandancia ”, supuestamente mantenida por SALVATORE MANCUSO, sea suficiente para atribuirle responsabilidad como superior, cuando lo acreditado fue que perdió comandancia efectiva y dominio (control real) de la estructura paramilitar.
No es dable aplicar un examen de relación causal entre el incumplimiento de los deberes del postulado, como “ superior ” de unas tropas que ya no estaban bajo su comandancia. En ello son del todo acertados los razonamientos del a quo. Pero, además, el fiscal no ofrece referentes fácticos pertinentes para demostrar, en el hipotético entendido que las tropas siguieron a su cargo, que el señor MANCUSO GÓMEZ tuvo conocimiento de que aquellas estaban cometiendo los delitos o iban a cometerlos, lo cual impide develar el también necesario aspecto interno del hecho o elemento de intencionalidad (art. 30 E.R.).
La afirmación sobre el dominio efectivo de la estructura paramilitar es una escueta proposición del apelante, carente de soporte probatorio, que se basa en un criterio del todo insuficiente para atribuir responsabilidad por mando del superior, como es la influencia que el desmovilizado SALVATORE MANCUSO pudo ejercer, como vocero, facilitador y excomandante en la desmovilización de otros bloques y frentes de las AUC.
Esa condición es muy distinta al poder efectivo de decidir en el Frente José Pablo Díaz. En términos de la Sala de Apelaciones de la Corte Penal Internacional (CPI), en el caso Bemba, un comandante no puede ser responsabilizado por omitir algo que no tiene el poder de hacer[footnoteRef:15]. [15: ICC-01/05-01/08 A, sentencia del 8 de junio de 2018, §167. ] Sobre ese particular, cabe traer a colación lo considerado por la Sala de Juzgamiento N° 3 de la CPI en el mismo caso (§ 183)[footnoteRef:16], en consonancia con la jurisprudencia de los tribunales ad hoc [footnoteRef:17]: [16: A ese respecto, en la confirmación de cargos en el mismo caso, la Sala de Cuestiones Preliminares dispuso, en auto del 15 de junio de 2009 (§ 418-19), que el sospechoso ha de haber tenido control efectivo, al menos, cuando los crímenes estaban por ser cometidos”. ] [17: ICTY, Delalić et al.
Appeal Judgment, para. 266 y ICTR, Bagilishema Appeal Judgment, para. 51.] Para los propósitos del art. 28 (a), siguiendo la consistente jurisprudencia penal internacional, la Sala encuentra que el control efectivo requiere que el comandante tenga la habilidad material de prevenir o reprimir la comisión de los crímenes o remitir el asunto a las autoridades competentes.
Cualquier otro nivel inferior de control, como la habilidad de ejercer influencia -incluso sustancial- sobre las fuerzas ejecutoras de los crímenes es insuficiente para establecer la responsabilidad por comandancia. Bajo tal entendimiento, concordante con la doctrina y la jurisprudencia internacional[footnoteRef:18], la pérdida de la condición de comandante y del poder de mando del postulado MANCUSO GÓMEZ deviene en la inaplicable responsabilidad como “ exdirigente militar ”. [18: Cfr. STAHN, Carsten.
A Critical Introduction to International Criminal Law. Cambridge, 2019, pp. 143-144. ] Al dejar de existir una relación de superior-subordinado decae el poder -fáctico- de mando (comandancia)[footnoteRef:19]. Este consiste en tener la facultad efectiva, bien como competencia propia, bien como consecuencia de una posición fáctica, de influir mediante órdenes en la conducta del subordinado[footnoteRef:20].
Y esa posición de mando, verificable caso a caso, es la que se echa de menos en el presente caso, pues el fiscal la pretende acreditar contraevidentemente, pese al traslado de comandancia a RODRIGO TOVAR PUPO, bajo un referente insuficiente, como es la mera influencia de SALVATORE MANCUSO en la posterior desmovilización de otras estructuras paramilitares, derivada de su condición de excomandante, vocero y facilitador del proceso de paz. [19: Cfr. GUILFOYLE, Douglas.
International Criminal Law. Oxford, 2016, pp. 332-333. ] [20: WERLE, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. Valencia, Tirant lo blanch, 2005, pp. 228-229. En la misma línea, cfr. SATZGER, Helmut. Internationales und Europäisches Strafrecht. Baden-Baden, Nomos, p. 288. ] 5.3. Por consiguiente, verificada la carencia de fundamento de los motivos de impugnación y la consecuente corrección de la decisión impugnada, éste ha de confirmarse.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia R E S U E L V E CONFIRMAR el auto apelado. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20