Casación 54858 CUI 052506100210201680043 Carlos Ignacio Galeano García PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2541-2021 Radicación N° 54858 Aprobado acta No. 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio dos mil veintiuno (2021). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la decisión de condenar a dicho acusado modificando el delito por el de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos. Entre los meses de mayo y septiembre de 2016, en el municipio de El Bagre (Antioquia), CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA masturbó el pene de J.J.P.P. -nacido el 27 de septiembre de 2004- y, además, lo inducía a que este acto fuera recíproco y a que le practicara sexo oral. Esos comportamientos tuvieron lugar en la vivienda que compartían porque el adulto era el compañero permanente de la madre del niño -Lercy María Pedroso Luna-. 2.2 Procesales.

Por los hechos descritos, el 23 de noviembre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Zaragoza (Antioquia), con función de control de garantías, se formuló imputación a CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (arts. 208 y 211.5). En audiencia preliminar subsiguiente, también a petición de la Fiscalía, se afectó al imputado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Una vez radicado el pliego de cargos, en audiencia celebrada el 28 de abril de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia), con función de conocimiento, se acusó al procesado por el mismo cargo antes indicado. La audiencia preparatoria se realizó el 13 de septiembre de 2017. Y, el juicio oral se desarrolló en varias sesiones durante los días 28 de noviembre de 2017; y 11, 12 y 18 de abril de 2018.

En la última fecha, el Juzgado anunció que condenaría al acusado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorces años agravado y el 11 de mayo de 2018 profirió la respectiva sentencia. En consecuencia, impuso a los procesados la pena principal de prisión por 192 meses –sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria-, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Al resolver la apelación promovida por la defensora; la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en sentencia aprobada el 14 de noviembre de 2018 y leída el 4 de diciembre siguiente, confirmó la decisión condenatoria, aunque modificó el delito por el de actos sexuales con menor de catorce años agravado y, en consecuencia, redosificó el monto de las penas -principal y accesoria- a 12 años.

Contra el fallo de segunda instancia, la misma parte inconforme -un defensor sustituto- interpuso y sustento el recurso extraordinario de casación. 3. L A D E M A N D A Con el fin de que se case la sentencia condenatoria, aun cuando lo sea por una causal diferente de las alegadas, para que sea reemplazada por una absolución, el recurrente formula las siguientes censuras: 3.1 Violación directa, por falta de aplicación, de preceptos sustanciales que contemplan el «principio de resolución de la duda» (arts. 29 Cons.

Pol.; 7, 381 y 382 C.P.P.). Cuestiona que se otorgara valor a la declaración de J.J.P.P. a pesar de las falencias que presenta y de que este no expresara tristeza o congoja por los hechos denunciados. Entre aquéllas describe: (i) suposiciones (que «desarrollado» significa poder « embarazar» o que el buen trato del acusado buscaba que olvidara), (ii) imprecisiones (dice « más o menos » para definir número de abusos), (iii) incoherencias ( «no se acuerda mucho pero todo lo describe con lujo de detalles», «se petrificó» durante un episodio pero estaba consciente y temía que el abusador agrediera a su madre pero esto no ocurría), (iv) falta de corroboración (el médico no encontró lesiones en el pene del menor);

(v) la insistencia en que contaba «la verdad»; (vi) admitió fallas de memoria para «no inventar o idear otra historia»; (vii) en una ocasión «ubica a su mamá en un hecho real … es decir, puede manejar los hechos»; y, (viii) no es creíble que supiera qué es «sexo oral». Otra «falencia» del testimonio del niño, la expresa así: «Cargo 2. Reglas de la sana crítica rompe con las máximas de la experiencia en las que la víctima huye de su agresor y ante 4 episodios supuestos traumáticos, el menor permite sin correr, gritar o delatar …» y, al parecer, tampoco le tenía miedo «lo que resulta también absurdo frente a las reglas de la lógica».

Otra máxima de la experiencia resultó infringida porque «lo cotidiano … es que el real agresor prometa premios, dádivas, regalos o amenace a sus seres queridos con dejarlos o causarles daño, mínimamente que le pida al menor que no cuente nada, …». 3.2 Violación indirecta de la ley sustancial por «transgresión de los postulados de la sana crítica: máximas de la experiencia, reglas de la ciencia y leyes de la lógica».

Reitera las situaciones expuestas en el acápite anterior como determinantes de una infracción de la sana crítica: que el menor «no muestra» tristeza, congoja u otro estado anímico típico de los traumas por abuso sexual; que no haya huido o delatado al agresor; que no le tuviera miedo; y que no hubiese recibido de este regalos ni amenazas.

Y, agrega que «la progenitora declaró que vio esos abusos y luego que no, lo que en lógica es contradictorio, por lo que no es dable pensar que una madre amorosa y protectora continuaría con su compañero luego de la ocurrencia de estos hechos». En la «conclusión» del cargo advierte que la sentencia de segunda instancia condenó «por un hecho que no es parte del núcleo fáctico esencial», pues la teoría del caso de la Fiscalía estaba dirigida a un acceso carnal y no a un acto sexual diverso con menor de catorce años; «es decir, que el fiscal dueño de la pretensión punitiva, vio otro delito y no por el que fue condenado GALEANO GARCÍA». 4.

C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184.2 del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación, desarrolle los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso: efectividad del derecho material, respeto de las garantías, reparación de agravios y/o unificación de la jurisprudencia (art. 180).

Por consiguiente, la ausencia de los presupuestos anotados determinará la inadmisión de la demanda, sin perjuicio de que la Corte, de manera oficiosa, supere los defectos de ese acto si vislumbra un vicio de la sentencia distinto de los invocados. 4.2 Sea lo primero advertir que el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia (art. 181), como fue la proferida el 14 de noviembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la decisión de condenar a CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación porque es una de las partes del proceso –la Defensa- (art. 182 C.P.P.), y la sentencia que impugna es adversa a su pretensión absolutoria; además, porque en la apelación de la sentencia de primera instancia ya había formulado cuestionamientos a los fundamentos probatorios de la condena, como lo hace de nuevo en esta oportunidad. 4.4 Sin embargo, la demanda es inadmisible porque no sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación ni la necesidad de un fallo para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180. 4.4.1 En un primer cargo se denuncia la violación directa, por falta de aplicación, del principio consagrado, especialmente, en el artículo 7 del C.P.P., según el cual «la duda que se presente se resolverá a favor del procesado» y «para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda».

En el ámbito de la causal de casación invocada (art. 181.1), recuérdese, no se cuestionan los hechos que la sentencia declaró probados sino la premisa jurídica que determinó la consecuencia de estos. En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en acreditar la exclusión evidente, la aplicación indebida o la interpretación errónea de la norma -constitucional o legal- llamada a regular el caso.

En la primera de esas modalidades, que fue la denunciada, incurre el juez cuando omite aplicar la norma jurídica pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración. El primer cargo planteado por el defensor de CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA carece de sustentación porque la demanda no acredita -ni siquiera lo afirma- que la sentencia de segunda instancia reconociera que las pruebas arrojaban dudas sobre la responsabilidad del acusado y, no obstante, decidiera aplicarle la norma sancionatoria definida en los artículos 209 y 211.5 del C.P., con la consecuente exclusión del principio que impondría la absolución. En lugar de eso, el recurrente dedica la mayor parte de la sustentación a enunciar las falencias que, en su criterio, presenta el testimonio de J.J.P.P.; argumento que es absolutamente impertinente para sustentar un error en la premisa jurídica, como el denunciado, y se aproxima más a la senda de la causal tercera de casación. Sin embargo, aun cuando se dejara de lado la evidente desatención del principio de autonomía de las censuras, la sustentación en el ámbito de la violación legal indirecta es indebida porque la sola enunciación de críticas al contenido de una prueba enseña una particular -e interesada- opinión desfavorable sobre su mérito, pero no necesariamente que la contemplación material o jurídica de ese medio cognoscitivo haya sido equivocada.

En otras palabras, el defensor destacó eventuales incorrecciones del testigo o de su relato, más no de la sentencia condenatoria; en efecto, ninguno de los defectos alegados consistió en que el Juez de Conocimiento cometió un error de hecho (existencia, identidad o raciocinio) o de derecho (legalidad o convicción). Además, las debilidades que se atribuyen al testimonio de J.J.P.P. sólo dejan ver críticas probatorias bastante caprichosas o infundadas del defensor, así: que aquel no evidenció el sufrimiento propio de un evento traumático, que definió el número de abusos con una expresión aproximativa ( «más o menos» ), que supuso que estar «desarrollado» es la capacidad de «embarazar» a una mujer o que el buen trato ocasional del acusado buscaba que olvidara los ultrajes, que a su corta edad no podía saber en qué consistía el «sexo oral», que insistió en que decía la verdad, que unas veces admitió olvidos y otras describía con mucho detalle, que «puede manejar los hechos», y que no presentó lesiones en su pene.

Algunos de esos aspectos, inclusive, fueron abordados por la sentencia impugnada mediante consideraciones que se advierten razonables. Obsérvese: En cuanto a los términos que utilizó en su intervención en el juicio, que es lo que está probado, como: abuso sexual, sexo oral, penetración, masturbación, también se advierten acordes con su edad y bagaje intelectual del menor de edad, destáquese que indicó, por ejemplo, que la noción de sexo oral se la enseñaron en una clase de ciencias naturales, además, ilustró qué entendía por todas esas expresiones, encontrando correspondencia en su significado.

JJPP señaló que los abusos se presentaron en más o menos cinco oportunidades; es decir, que no se trató de una aseveración carente de duda, pero que en modo alguno, mina su valor suasorio, en la medida que esa falta de certidumbre se justifica por el transcurso del tiempo, pues pasó más o menos un año desde el momento en que cesaron los actos sexuales abusivos, hasta la intervención del preadolescente en juicio, y en razón a que los episodios de masturbación se presentaron en circunstancias similares que se extendieron por casi 4 meses, …[footnoteRef:1] [1: Sentencia de segunda instancia, páginas 18 y 19.] (…).

Si bien el médico en cita [Esteban Vallejo Tamayo], al momento que lo valoró, lo cierto es que tal situación no deja sin fundamento los actos abusivos atribuidos por el adolescente al procesado, en tanto, el galeno no descartó manipulaciones en la zona del cuerpo ya referida, al indicar que la masturbación, por lo general, no deja huellas, …[footnoteRef:2] [2: Ibidem, página 21.] De todas maneras, el recurrente jamás acreditó la trascendencia de sus críticas; es decir, no indicó cómo invalidarían la estimación que del testimonio de J.J.P.P. hiciera la sentencia y, después, cómo determinarían la modificación del sentido condenatorio de esta, menos aun cuando las censuras, como fueron planteadas, no se vislumbran idóneas para derruir el peso asignado al testimonio incriminatorio de la víctima.

Ahora, cierto es que alguna parte la sustentación refiere la violación de reglas de la sana crítica; sin embargo, este argumento lo reitera como fundamento del segundo cargo que sí se formula como una violación indirecta de la ley sustancial, el que se pasa a examinar. 4.4.2 En el ámbito de la violación indirecta de la ley sustancial, como segundo cargo se denuncia la «transgresión de los postulados de la sana crítica: máximas de la experiencia, reglas de la ciencia y leyes de la lógica».

Se alude así a la causal tercera de casación (art. 181.3) que consiste en «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia». Y, aunque el cargo no se define como falso raciocinio, sería este el marco conceptual en que debe analizarse la sustentación porque esta pregona la infracción de principios de la sana crítica.

Es de recordar que ese error se configura cuando la valoración judicial de la prueba infringe una máxima de la experiencia, un principio lógico o una ley científica. En ese orden, la determinación de la regla de sana crítica que resultó excluida o aplicada de manera indebida es un requisito fundamental de la sustentación del vicio, dado que constituirá el parámetro de evaluación de la corrección del análisis probatorio.

Ese presupuesto representa, además, un límite a la actividad de las partes y a las facultades del tribunal de casación pues impide auscultar los hechos probados por el simple desacuerdo con las conclusiones de los jueces que se presumen acertadas y legales. En especial, el demandante alega la violación de las máximas de la experiencia porque (i) la víctima no reveló sufrimiento, no huyó ni delató al acusado y no le tenía miedo, y (ii) este no le ofreció regalos y tampoco amenazó a sus familiares.

Las máximas invocadas implican el tránsito de un hecho conocido a otro, atendiendo la forma como usualmente acontecen, a partir de su observación cotidiana. En otras palabras, la reiteración y generalidad con que ocurren determinados eventos, permiten establecer enunciados que consagran una relación de condicionalidad entre dos fenómenos, cuya estructura se describe así: «siempre o casi siempre que sucede A, se presenta B».

Las que se anuncian en la demanda como máximas originadas en la experiencia, no son tales porque no contemplan relación alguna de condicionalidad entre dos supuestos fácticos, que permita explicar acontecimientos futuros y, con ello, tener alguna vocación normativa. En lugar de ello, esos enunciados se fundan en una indemostrada conducta tipo tanto de las víctimas de abuso sexual como de sus autores que, además, tienden, de manera injustificada y discriminante, a culpar al menor de edad J.J.P.P. por omitir una reacción activa y adecuada a la vulneración de su integridad y formación sexuales, inclusive se le recrimina que el acusado no utilizara premios o amenazas como estrategia de persuasión. De otra parte, cuestiona el recurrente la declaración de la progenitora de la víctima porque afirmó que vio los actos sexuales ilícitos y después lo negó, agregando que «no es dable pensar que una madre amorosa y protectora continuaría con su compañero luego de la ocurrencia de estos hechos».

Al igual que en los argumentos anteriores, la demanda critica el relato -por contradictorio- o la actitud de un testigo -por indeseable- sin describir cuál sería el error en que incurrió el Juez en la apreciación de la prueba. Y, aun cuando le asistiera razón al defensor en su alegación, esta no expresa más que el reproche moral y/o hasta jurídico respecto de una madre que decide continuar la relación sentimental con el abusador de su hijo.

En fin, los argumentos de sustentación no enseñan el supuesto de un falso raciocinio y mucho menos que este sea trascendente porque, en gracia de discusión, no demostrarían la inexistencia de los actos sexuales con menor de catorce años agravados por los que se acusó a CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA, sino que estos ocurrieron de manera poco usual; con lo cual el fundamento probatorio del juicio positivo de responsabilidad se mantiene incuestionado. 4.4.3 Al final del cargo anterior, sin ninguna conexión con la causal de casación invocada (violación indirecta de la ley sustancial), el recurrente advierte que se condenó al acusado «por un hecho que no es parte del núcleo fáctico esencial», porque la teoría del caso del titular de la pretensión punitiva consistía en un acceso carnal abusivo y no en actos sexuales diversos.

Aunque la demanda no postuló un cargo por la situación descrita y tampoco desarrolló el argumento propio de la causal segunda de casación (art. 181.2: desconocimiento del debido proceso), de manera superficial cuestiona la facultad del Juez de Conocimiento para condenar por un delito distinto de menor entidad al que fue objeto de acusación o, lo que es igual, parece esbozar una denuncia por infracción al principio de congruencia, según el cual «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación».

Esa crítica inconexa e infundada no tiene la virtualidad de enseñar una violación del debido proceso, la que, además, es descartada por la motivación suficiente y adecuada que adujo la sentencia de segunda instancia para cambiar la calificación jurídica de la conducta acusada, por demás, con fundamento en la jurisprudencia de este tribunal de casación, como lo demuestra la cita correspondiente: Los presupuestos para dictar condena por un delito distinto al acusado sin que se soslaye el postulado de congruencia son los siguientes: i) que la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación; ii) que la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad; iii) que tal degradación no afecte los derechos de los sujetos intervinientes (Corte Suprema de Justicia SP2390-2017, de 22 de febrero, radicado 43.041).

Los hechos que encuadran en la conducta de Actos Sexuales Abusivos Agravados, fueron señalados en la imputación y la acusación, al mencionarse que el procesado masturbó en varias ocasiones el pene del joven J.J.P.P., al tiempo que lo incitaba para que esa actividad erótica fuera recíproca, y también lo indujo para que le practicara sexo oral, … Además, esta última conducta punible resulta ser de menor entidad al delito de Acceso Carnal Abusivos, Agravado por el numeral 5 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

De otra parte, no se vulneran los derechos de las partes e intervinientes porque también se desplegó actividad defensiva para rebatir la existencia de los hechos que se adecuan a los Actos Sexuales Abusivos Agravado, atacando los testimonios de cargo, las pericias que se practicaron para acreditarlos, y enseñando el buen comportamiento del procesado.[footnoteRef:3] [3: Ibidem, páginas 16 y 17.] 4.5 En conclusión, ningún error de juicio -ni de procedimiento- se sustenta; por tanto, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA, pues tampoco acreditó la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P., ni la Corte lo advierte de oficio.

Se advertirá al recurrente que contra esta decisión procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS IGNACIO GALEANO GARCÍA. Contra esta decisión procede la insistencia. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria. 11