Segunda instancia acusatorio N° 65664 CUI 27001600878720200001001 ARIEL PALACIOS CALDERÓN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2538-2024 Radicado N° 65664. Acta 114. Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ariel Palacios Calderón, en contra del auto de 22 de enero de 2024, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, a través del cual reconoció a la Contraloría General de la República, la condición de víctima.

HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, Ariel Palacios Calderón, en su condición de Gobernador del Departamento de Chocó para el período 2020 a 2023, en ejercicio de sus funciones, el 15 de abril de 2020 tramitó y celebró, bajo la modalidad de contratación directa por urgencia manifiesta[footnoteRef:1], el contrato de prestación de servicios No. 0198 de 2020, con la representante legal de la Fundación Chocó Saludable- El objeto del contrato consistía en: [1: Declarada en el departamento de Chocó mediante Decreto No. 0077 de 16 de marzo de 2020, hasta el 30 de mayo de 2020.] “[P]restar servicios a través de una jornada de salud para el desarrollo de las acciones del Plan de Intervenciones Colectivas, PIC, bajo el enfoque técnico de actividades para la prevención en las diferentes áreas que garanticen la protección de individuos, familia y comunidad frente a la amenaza del coronavirus en las líneas de promoción y prevención de población de comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, NARS, en las dimensiones ambiental, enfermedades no transmisibles, salud mental, seguridad alimentaria y nutricional, sexualidad y derechos sexuales, ámbito laboral, población vulnerable transmisibles en los componentes de enfermedades infecciosas desatendidas y la tuberculosis”.

El valor del contrato se fijó en la suma de dos mil noventa y un millones quinientos mil pesos ($2.091’500.000°°), con plazo de ejecución hasta el 30 de mayo de 2020 y/o hasta el término de duración de la emergencia sanitaria provocada por la pandemia de la Covid-19. Sin embargo, el 23 de abril de ese año fue terminado por mutuo acuerdo entre las partes, en consideración a la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación, que ordenó suspenderlo y dispuso separar del cargo al mandatario departamental.

En relación con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de acuerdo con el escrito de acusación, al momento de la celebración del mencionado acuerdo de voluntades, el procesado vulneró los principios de legalidad, transparencia, planeación y selección objetiva, preceptuados en los artículos 23, 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993.

Además, desatendió los requisitos habilitantes previstos en el artículo 15 de la Resolución No. 518 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, con fundamento en que: i) No verificó si el contratista acreditaba los dos años de experiencia exigidos para la ejecución de las acciones a contratar. ii) Pasó por alto que el contratista no disponía de un coordinador para la ejecución de las acciones. iii) La totalidad de actividades contratadas no fueron cumplidas y las previstas “se mostraron inaccesibles, inoportunas, inseguras e impertinentes, para el fin que perseguían” [footnoteRef:2]. [2: Folio 29 del escrito de acusación.] iv) Desconoció la destinación prioritaria de los recursos de las intervenciones colectivas, en el marco de la emergencia sanitaria.

Tratándose del reato de interés indebido en la celebración de contratos, precisa el escrito de acusación que el procesado, en calidad de Gobernador, de forma irregular dirigió sus actividades para que el contrato se le entregara a la Fundación Choco Saludable, con lo cual, transgredió los principios de imparcialidad, transparencia y responsabilidad.

En cuanto a la conducta punible de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, se señala que el gobernador, como representante legal de la entidad territorial y ordenador del gasto, a través de la instrumentalización del referido contrato estatal pretendía la apropiación, en favor de la Fundación Chocó Saludable, de la suma de $756’030.833.

Valor que correspondía al sobrecosto en la cotización que presentó la citada fundación. Para ello, convalidó el trámite precontractual y estableció, acorde a los requisitos legales esenciales del contrato, su ejecución. No se logró el desembolso de ese dinero, gracias a la intervención oportuna de la Procuraduría General de la Nación. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE A partir del marco fáctico referido, el 30 de junio y 1 de julio de 2020, ante un magistrado con función de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a Ariel Palacios Calderón, como presunto coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales [footnoteRef:3], y como autor de los reatos de interés indebido en la celebración de contratos [footnoteRef:4], peculado por apropiación en la modalidad de tentativa [footnoteRef:5] y concierto para delinquir para cometer delitos de lavado de activos y contra la administración pública [footnoteRef:6], con circunstancias de mayor punibilidad [footnoteRef:7].

Cargos que no aceptó. [3: Artículo 410 del Código Penal.] [4: Artículos 409 del Código Penal.] [5: Artículos 397 y 27 del Código Penal.] [6: Artículos 340 incisos 2º y 3º, del Código Penal.] [7: Artículo 58 numeral 1º, del Código Penal.] En audiencia del 27 de noviembre de 2020, el magistrado se abstuvo de imponer al procesado medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 26 de febrero de 2021, la fiscalía delegada radicó escrito de acusación, en el que mantuvo la imputación fáctica atribuida al procesado en audiencia preliminar, pero varió la jurídica, en el sentido de suprimir el delito de concierto para delinquir para cometer delitos de lavado de activos y contra la administración pública. El asunto correspondió a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que instaló la audiencia de formulación de acusación, el 23 de enero de 2024.

En esa vista pública, el representante de la Contraloría General de la República deprecó el reconocimiento de la entidad como víctima, en razón del “posible detrimento patrimonial” que hubiese sufrido el Estado con ocasión de la celebración del contrato considerado ilegal. Frente a esa postulación, la fiscalía delegada no realizó observación alguna, al tanto que la defensa manifestó su objeción, con fundamento en que, aduce, en este asunto no hubo detrimento patrimonial, pues, la intervención de la Procuraduría General de la Nación lo impidió. Además, porque el interviniente no indicó un daño concreto, ni la razón por la cual debía ser reconocida como víctima su representada, y no respaldó su solicitud, siquiera, con prueba sumaria.

DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, en auto de 22 de enero de 2024, reconoció la calidad de víctima a la Contraloría General de la República, tras considerar que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 340 de la Ley 906 de 2004, la audiencia de formulación de acusación es el escenario procesal previsto para determinar tal condición. Sostuvo que, de cara a los criterios fijados por la Sala de Casación Penal en decisión AP400-2023, 15 feb. 2023, rad. 60471, a pesar de que la Ley 906 de 2004 no incluyó el deber de las entidades públicas afectadas con delitos contra la administración pública, de constituirse en víctimas, ni especificó cómo debían interactuar la entidad afectada y la Contraloría, mantenían vigencia los artículos 36 de la Ley 190 de 1995 y 137 de la Ley 600 de 2000, pese a tratarse, aquí, de un asunto seguido por los lineamientos de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con esas disposiciones, refirió que, en procesos penales que versen sobre delitos que afecten el referido bien jurídico, resultaba imperativa la constitución, como parte civil, de la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, o su reconocimiento como víctima, cuando directamente ostentara tal condición o el representante legal de la entidad de derecho público víctima fuese el procesado; mientras que, era discrecional su constitución y/o reconocimiento, en orden a la transparencia de la pretensión. En razón de esas premisas, dejó ver que, por regla general, ese reconocimiento exige la verificación directa de un daño patrimonial ocasionado con el comportamiento delictivo atribuido; sin embargo, en este asunto, adelantado por la presunta comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, a partir del marco fáctico fijado en el escrito de acusación, “se avizora que ello pudo lesionar el bien jurídico de la Administración Pública”.

Recalcó que, al margen de la ausencia de evidencia sobre un daño concreto, susceptible de tasación pecuniaria, ello no impedía la posibilidad de participación de la Contraloría General de la República, para perseguir un interés distinto al económico, máxime que, el eventual propósito institucional de aquella para acceder a la verdad y la justicia resultaba legítimo y, por su condición jurídica, viable de reclamo.

Sostuvo, además, que la autonomía de la responsabilidad fiscal[footnoteRef:8], con independencia del trámite penal y el disciplinario, no conduce a significar que la inexistencia de detrimento patrimonial no represente otro tipo de perjuicio derivado del comportamiento penal, sujeto a demostración en el desarrollo del juicio. [8: Artículo 268 de la Constitución Política y 2º del Decreto Ley 403 de 2020. ] Refirió, que el control fiscal no se limitaba al acto de sanción de la conducta corrupta, sino que va más allá, por lo que otorgó razón a la postulación presentada por el representante del referido órgano de control.

En esas condiciones, “por virtud de la hipótesis delictiva contenida en la acusación”, al margen de “la ausencia de evidencia proveniente de quien representa los intereses de la Contraloría General de la República sobre un daño cierto”, reconoció la condición procesal de víctima al ente de control. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO Inconforme con la decisión anterior, la defensa interpuso recurso de apelación[footnoteRef:9].

Como motivos de disenso, expresó los siguientes: [9: Récord 01:27:39 - 01:34:31.] i) El representante de la Contraloría General de la República no indicó el número de contrato sobre el cual recae la atribución de responsabilidad de su defendido, así como, tampoco manifestó si tenía intención de perseguir los derechos a la verdad y justicia, que asisten a las víctimas al interior del proceso penal.

En esa medida, estimó que la judicatura no podía subsanar esas omisiones. ii) Dejó ver que el peticionario se limitó a reclamar un “posible detrimento patrimonial”, sin sustento alguno o prueba sumaria que lo respaldara. Además, refirió que la fiscalía delegada, en la audiencia de formulación de imputación y en el escrito de acusación, atribuyó al procesado, entre otros, el delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, razón por la cual, no existía reparación que reclamar, al margen que en el proveído objetado se indicara que el órgano de control “podía” perseguir un interés distinto al económico. iii) Reparó en el hecho que la Sala hubiese respaldado su determinación en la labor de vigilancia de la gestión fiscal, radicada en cabeza de la Contraloría, sin parar mientes en que el proceso penal no es el escenario para ejercer dicha función, de cara al contrato No. 0198, de 15 de abril de 2020.

El acusado Coadyuvó[footnoteRef:10] la solicitud realizada por su apoderada. [10: Sesión de audiencia de 22 de enero de 2024. Récord 01:27:26 – 01:27:34.] PLANTEAMIENTOS DE NO RECURRENTES Los representantes de la Fiscalía General de la Nación y de la Contraloría General de la Republica señalaron que se atienen a lo decidido por la segunda instancia[footnoteRef:11]. [11: Sesión de audiencia de 23 de enero de 2024.

Récord 03:24 – 03:55.] CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política (modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018)[footnoteRef:12], la Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra el auto emitido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que reconoció la condición procesal de víctima a la Contraloría General de la República. [12: «Artículo 235.

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 6. Resolver, a través de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.».] A partir de los argumentos de la alzada propuesta, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si hay lugar a reconocer la condición procesal de víctima a la Contraloría General de la República, al interior del proceso adelantado contra Ariel Palacios Calderón, en su condición de Gobernador del Departamento de Chocó, por los presuntos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa.

Al respecto, la Sala parte por señalar que el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, define como víctimas a las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido, a consecuencia del injusto, algún daño directo, sin que se reduzca a aquél de índole patrimonial. Acreditado el menoscabo real, concreto y específico, en palabras de la Corte Constitucional, serán titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación (CC C-516/2007).

Su reconocimiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 340 ibidem, tiene lugar en la audiencia de formulación de acusación, lo que no obsta para que pueda ser determinada en cualquier fase de la actuación, previamente o con posterioridad a ese acto procesal (CSJ AP, 23 jun. 2021, rad. 58730). Para el examen del caso concreto, tratándose de asuntos en los cuales el bien jurídico tutelado lo es la administración pública, con independencia de que se adelante bajo la égida de la Ley 906 de 2004, resulta imperativo aplicar lo previsto en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, según el cual, «[e]n todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada.

Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil».

Lo anterior, porque, aun cuando la legislación procesal vigente reguló lo relacionado con las víctimas y perjudicados (art. 132 y ss. ibidem), no reiteró la obligación prevista en el artículo 36 de la Ley 190 de 1995[footnoteRef:13], desarrollada en el anterior Código Adjetivo, que exigía a las entidades públicas, perjudicadas con delitos contra la administración pública, comparecer al proceso penal.

Esta Sala, desde el auto AP2091-2021, 26 may. 2021, rad. 59466, aclaró que resultaba válida, adecuada y necesaria la mencionada remisión sobre los aspectos no regulados en la Ley 906 de 2004, puesto que, las Leyes 190 de 1995 y 600 de 2000, se orientan a la defensa del patrimonio público y, en general, de los bienes jurídicos afectados con delitos contra la administración pública, independientemente del sistema de enjuiciamiento criminal aplicable. [13: Ley 190 de 1995.

Artículo 36: «En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada (…)».] Entonces, a partir de esas premisas, se resolverá el problema jurídico objeto de examen. En el sub examine, la fiscalía activó el ejercicio de la acción penal en disfavor de Ariel Palacios Calderón, por considerar que, cuando ejerció el cargo de Gobernador del Departamento de Chocó, esto es, en el período 2020 - 2023, presuntamente incurrió en los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, interés indebido en la celebración de contratos y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, derivados de la tramitación y celebración del contrato de prestación de servicios No. 0198 de 15 de abril de 2020.

De la imputación formulada por la representante del ente acusador, se colige que la investigación evidencia presuntos actos de corrupción que socavan el bien jurídico abstracto, colectivo y genérico de la administración pública. En esas condiciones, la Contraloría General de la República se encuentra habilitada para actuar como víctima, en representación del patrimonio del Estado, como lo concluyó el a quo.

Ninguna controversia ofrece, entonces, el reconocimiento que en ese sentido se hiciera en favor del órgano de control fiscal, pues, el apoderado judicial designado aportó el poder que le otorgara Soraya Vargas Pulido, en su condición de Contralora Delegada Para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, para efectos de representar los intereses de esa entidad y participar como víctima en este asunto[footnoteRef:14]. [14: Expediente digital Sala de Primera Instancia, documento denominado “Primera Instancia_SalaPrimeraInstancia1_Memorial confiere poder_2022110022610.pdf”, incorporado el 5 de marzo de 2021, con código 520227404232722.] No resulta viable desestimar esa calidad porque el solicitante soportó la petición: “ en razón al posible detrimento patrimonial que haya habido con la celebración del contrato por parte del señor Ariel Palacios Calderón, en calidad de Gobernador para la época del Chocó y, pues, de esa manera, los posibles daños que haya podido afectar al patrimonio del Estado”, toda vez que, «en orden a la transparencia de la pretensión», la finalidad de su intervención no se circunscribe a la simple reparación o a un fin eminentemente patrimonial, sino al cumplimiento del mandato constitucional que le impone la protección del erario desde diferentes escenarios.

Adicionalmente, este asunto no se limita a establecer si existió o no apropiación de dineros públicos, lo que será objeto de debate, sino que, también comprende la presunta violación de los principios bajo los cuales debe regirse la contratación estatal. Por tanto, la Sala no acoge los argumentos de la parte recurrente, dado que la Contraloría General de la República, por mandato constitucional y legal, no sólo se encuentra legitimada para intervenir como víctima en defensa del patrimonio público del Estado, sino, con el propósito de lograr los objetivos de verdad y justicia, al margen de que estas pretensiones no se hubiesen planteado de forma expresa en la solicitud de reconocimiento.

Pese a que el solicitante no abundó en consideraciones para sacar avante su postulación, incluso, no mencionó el número de contrato sobre el cual se soporta la acusación penal, lo cierto es que, lo argumentado en soporte de su solicitud da cuenta del interés para que la entidad que representa fuera reconocida como víctima en esta actuación, cuyas características fácticas son conocidas por todas las partes y no llaman a confusión. Sobre el punto, esta Sala, en un caso similar al presente, guardadas las proporciones, aclaró que «(…) la teleología de la norma en mención [artículo 137 de la Ley 600 de 2000] se orienta a que las entidades afectadas con delitos contra la administración pública estén siempre representadas en el proceso penal, y a que esa representación se haga con la mayor amplitud y transparencia» (CSJ AP2091-2021, 26 may. 2021, rad. 59466).

Por ello, a pesar de lo expresado por la recurrente, en el sentido que el postulante nada dijo en punto a la identificación del contrato objeto de reproche y tampoco mencionó que, eventualmente, su pretensión fuera más allá de la económica, se obliga aceptar la vinculación de la entidad de control. Se aclara que, en estos eventos, para cumplir con el imperativo legal no es necesario que el órgano de control fiscal pretenda algún beneficio patrimonial, pues, ya se dijo, puede ser suficiente el cometido de adoptar una actividad vigilante, en aras de obtener verdad y justicia, con lo cual, se cubre también un escenario de protección respecto de la entidad afectada, a fin de evitar que este tipo de conductas se repitan.

Por razón de lo anterior, se confirmará el auto revisado por vía de apelación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 22 de enero de 2024, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, a través del cual reconoció la condición procesal de víctima, de la Contraloría General de la República.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. 2