REVISIÓN 54534 FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2537-2020 Radicación # 54534 Acta 209 Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada por el sentenciado FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO contra el fallo del 20 de marzo de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del emitido por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de abuso de confianza agravado calificado.

HECHOS: La sociedad de economía mixta Central de Inversiones S.A. confirió poder al abogado FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO para que ejerciera su representación ante el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso hipotecario 96-2285, seguido contra Héctor Alonso y Blanca Martínez Hernández. Culminada la actuación, el 9 de julio de 2004 se llevó a cabo diligencia de remate por comisión ante la Notaría 19 del Circuito de Bogotá. El inmueble fue adjudicado a Franco & Cía. C.S.C. Organización Nacional de Comercio Only por $100’050.000, de los cuales $65’019.523 pertenecían a Central de Inversiones S.A. En su nombre, el 10 de diciembre siguiente el condenado retiró y cobró el título correspondiente.

El 8 de agosto de 2006, SÁNCHEZ QUINTERO admitió que se apropió indebidamente de dicha suma de dinero. La confesión quedó consignada en acta de la junta directiva de Central de Inversiones S.A. #0001 de esa fecha. El 22 de octubre siguiente el apoderado de la sociedad afectada formuló la denuncia pertinente. ACTUACIÓN PROCESAL: Luego de dar curso a la correspondiente indagación preliminar, la Fiscalía 215 de la Unidad Tercera Delegada ante los Jueces Penales Municipales abrió investigación por el delito de abuso de confianza y vinculó a FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO mediante indagatoria cumplida el 12 de marzo de 2008.

Clausurada la instrucción, el 19 de abril de 2010 la Fiscalía 91 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Bogotá calificó su mérito y acusó a FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO como probable autor del delito de hurto agravado por la confianza (Art. 239 y 241-2 de la Ley 599 de 2000). Al ser impugnada esta decisión, el 27 de julio de 2011 la Fiscalía 63 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación. La fase de juicio correspondió al Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, despacho judicial que presidió las audiencias preparatoria y pública.

Durante ésta última, se varió la calificación jurídica provisional y se adecuó el cargo atribuido a la conducta de abuso de confianza calificado agravado (Art. 249, 250-2 y 267-1 de la Ley 599 de 2000). A continuación, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA 13-9962 del 31 de julio de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se remitió el expediente al Juzgado 1º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que, en sentencia del 4 de septiembre de 2013, condenó a FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO a 63 meses de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de libertad como autor del delito de abuso de confianza calificado agravado.

A la par, lo condenó al pago de perjuicios materiales por $131’811.115, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria. Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante sentencia del 20 de marzo de 2015, contra la cual fue interpuesto recurso extraordinario de casación. Esta Sala inadmitió la demanda el 30 de marzo de 2016.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Con base en los numerales 2º y 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el actor adujo que en la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá se indicó, de manera novedosa, que la actuación seguida en su contra se instruyó «de manera oficiosa, cuando este proceso se inició con querella escrita, y sin razón en derecho, cuando la acción ya se encontraba caduca y prescrita».

Ese, señaló, constituye el hecho nuevo en que fundamenta la acción extraordinaria. Argumentó, a la par, que para cuando se profirió resolución de acusación la acción penal derivada del delito abuso de confianza calificado agravado ya se encontraba prescrita, razón por la cual los fallos de primera y segunda instancia deben invalidarse para, en su lugar, decretar la cesación del procedimiento.

Precisó que para contabilizar el término prescriptivo debe tenerse en cuenta que la referida conducta tiene una pena máxima de 9 años, la cual debe disminuirse a la mitad por tratarse del término extintivo en la fase del juicio con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación sin ser inferior a 5 años. Aseguró, por tanto, que al haberse consumado el hecho delictivo el 10 de diciembre de 2004, la acción penal prescribió en esa fecha del 2009, momento para el cual no se había emitido la resolución de acusación. Así mismo, indicó que de tenerse por cierta la afirmación del Tribunal relativa a que dicho fenómeno acaeció el 10 de diciembre de 2013, lo cierto es que para esa fecha tampoco se había proferido la sentencia de primera instancia. Advirtió, además, que «la resolución de acusación quedó en firme después de haber sido variada en la etapa de juicio, cuando ya habían transcurrido más de 10 años, tiempo suficiente par decretar la prescripción de la acción.» Sobre ese mismo aspecto, aseguró que el procedimiento seguido en su contra está viciado de nulidad a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. En primer lugar, porque la variación de la calificación jurídica en la audiencia preparatoria no se ajustó a los presupuestos que la hacen jurisprudencialmente admisible, a saber, el surgimiento de prueba sobreviniente.

En segundo término, porque en la sentencia de segunda instancia se desconoció, conforme el artículo 34 de la Ley 600 de 2000, que por tratarse de un delito querellable el afectado disponía de 6 meses para interponer la respectiva queja. Así, como fue presentada 23 meses después de la apropiación del dinero, afirmó que operó la caducidad de la acción. Y, finalmente, porque no se agotó la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

Adicionalmente, señaló la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la denuncia se presentó ante la Fiscalía 125 Delegada «cuando esto correspondía a los jueces penales del circuito en primera instancia y al (…) tribunal (…) en segunda instancia», se aplicaron algunas previsiones de Ley 890 de 2000 a su caso, pese a que éste se adelantó conforme con la Ley 600 de 2000, y se transgredió la prohibición de reforma en perjuicio del apelante único.

A la par, cuestionó que no se le haya reconocido por favorabilidad una rebaja del 50% de la pena impuesta, a pesar de que admitió su responsabilidad ante la junta directiva de Central de Inversiones S.A. el 8 de agosto 2006. Para finalizar, censuró que la Sala haya omitido pronunciarse de manera oficiosa al desatar el recurso extraordinario de casación sobre las irregularidades procesales reseñadas y aquellas que se presentaron durante su captura para el cumplimiento de la pena.

Con base en lo anterior, el actor solicitó a la Sala declarar la prescripción y caducidad de la acción penal, decretar la cesación del procesamiento y ordenar la cancelación de los antecedentes registrados en las bases de datos de las autoridades nacionales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Advierte la Sala que no le asiste razón al accionante al invocar de cara a la causal segunda de revisión descrita en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que el término prescriptivo del delito de abuso de confianza calificado agravado por el que se emitió sentencia en su contra operó antes de que la resolución de acusación quedara en firme.

En primer lugar, acorde con el texto original del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 vigente al momento de los hechos, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, siempre que no sea inferior a 5 años ni mayor de 20. Los artículos 250 y 267 del mismo código, sin las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004, reprimen la conducta de abuso de confianza calificado agravado con pena de prisión de 4 años y medio a 9 años de prisión. Por tanto, como la resolución de acusación cobró ejecutoria el 27 de julio de 2011 tras ser confirmada en segunda instancia y el término de prescripción se cumplía el 10 de diciembre de 2013, no es cierto que haya operado el fenómeno jurídico antes de dicho acto procesal.

A la par, en su versión original el artículo 86 del Código Penal establecía que la prescripción se interrumpe «con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada» y, que a partir de este momento, su conteo se reiniciaba por la mitad del lapso señalado en el artículo 83, sin ser menor a 5 ni superior a 10 años. Esta última regla resulta aplicable al caso examinado, por cuanto la mitad del extremo máximo previsto equivale a 4 años y 6 meses.

En ese orden, el acaecimiento de la prescripción en la fase del juicio tendría lugar el 27 de julio de 2016, fecha para la cual ya se encontraba en firme el auto del 30 de marzo de 2016, por medio del cual la Sala inadmitió la demanda de casación. Ahora bien, en criterio del accionante la resolución de acusación cobró firmeza el 5 de junio de 2013, luego de que fuera modificada durante la audiencia pública, y no cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal le impartió confirmación. Sin embargo, a voces del artículo 398 de la Ley 600 de 2000 la resolución de acusación debe contener, además de la narración fáctica de la conducta investigada, la valoración de las pruebas allegadas a la investigación y la respuesta a los alegatos de conclusión de las partes, la calificación jurídica provisional del comportamiento reprochado.

Tal provisionalidad obedece, precisamente, a la potestad conferida al juez para que, de estimarlo procedente, encause la actuación durante el juicio, siempre que advierta un error en la calificación jurídica o exista prueba sobreviniente que así lo imponga. No es cierto, por tanto, que la modificación demande, inexorablemente, la novedosa aparición de medios de convicción respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos.

Así lo ha sostenido la Sala: « (…) si bien en alguna oportunidad se expuso la postura aludida por el actor, es lo cierto que la misma se revaluó posteriormente para retornar a la que desde casi la vigencia de la Ley 600 de 2000 prohijó esta Corporación, es decir, que la variación de la calificación jurídica procede tanto por prueba sobreviniente como por error en la adecuación típica, cuya interpretación es la que mejor consulta la exégesis del artículo 404 de la mencionada disposición legal» (CSJ SP, 10 Sep. 2012, Rad. 37382, reiterada en CSJ AP, 25 May 2015, Rad. 45471, entre otros).

En segundo término, se advierte que tampoco resultan acertadas las argumentaciones expuestas en torno a la interposición tardía de la querella, pues tal y como indicaron los funcionarios de primera y segunda instancia, el delito de abuso de confianza calificado agravado no requiere querella para su investigación. Lo anterior quedó clarificado con la emisión de la sentencia CSJ SP, 15 Sep. 2010, Rad. 31088.

En ésta, la Sala precisó que a diferencia del delito de abuso de confianza simple (Art. 249 de la Ley 599 de 2000) su versión calificada no requiere querella (Art. 250 de la misma codificación), por cuanto se trata de tipos penales especiales e independientes. Así, pese a que la conducta calificada guarda coincidencias con la simple como el verbo rector apropiar  contiene elementos ajenos a ésta con la virtualidad de modificar los requisitos requeridos para su configuración. Por tal motivo, la inclusión del delito de abuso de confianza en el catálogo de aquellos que demandan querella para iniciar la acción penal no es extensible, como pretende el condenado, al tipo penal de abuso de confianza calificado agravado por el que fue sancionado.

Justamente el artículo 35 de la Ley 600 de 2000 prevé, en concreto, que «(p)ara iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos: (…) abuso de confianza (C.P. artículo 249)», conducta diversa a la de abuso de confianza calificado descrita en el artículo 250. En ese orden, dado que FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO fue condenado por esta última bajo las causales de agravación previstas en el artículo 267[footnoteRef:1], no hay duda de que el diligenciamiento no se encontraba sometido a las normas indicadas para los delitos querellables. [1: Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:  1.

Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica.  2. Sobre bienes del Estado. a suma superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes propiedad del Estado. Recuérdese que Central de Inversiones S.A. es una sociedad de economía mixta constituida, en parte, con dinero público.] Por lo anterior, resulta palmario que las reglas relativas a la caducidad de la querella invocadas por el accionante se ofrecen inaplicables y, consecuente con ello, no logran afectar la intangibilidad de la cosa juzgada de que se encuentran investidos los fallos condenatorios proferidos en su contra ni configurar la causal 2ª invocada.

Por las mismas razones, se deben desechar los fundamentos expuestos en torno a la obligatoriedad de agotar la conciliación como requisito para iniciar con el ejercicio de la acción penal, dado que en el diligenciamiento de la Ley 600 de 2000 ésta prerrogativa se encuentra restringida a los delitos que admitan desistimiento o indemnización integral, los cuales coinciden con aquellos que requieren querella para su procesamiento, dentro de los cuales, como quedó visto, no se encuentra el de abuso de confianza calificado agravado.

Por otra parte, al postular la causal tercera de revisión, sustentada en la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de medios probatorios de igual naturaleza no conocidos al tiempo de los debates con virtud suficiente para demostrar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, resulta imprescindible aportar junto con la demanda tales pruebas novedosas, las cuales deben ser idóneas para acreditar cualquiera de las finalidades anunciadas, teniendo el actor la obligación de demostrar de qué manera tales medios de convicción varían las conclusiones del fallo contra el cual se dirige la acción. Si por prueba nueva se entiende todo medio de acreditación (documental, pericial o testimonial) no obrante en el expediente, que informa sobre un suceso desconocido o da cuenta de una variación sustancial respecto de un hecho conocido en las instancias, capaz de modificar la atribución de responsabilidad o inimputabilidad plasmada en la decisión cuya revisión se solicita, advierte la Corte que el actor no aportó ningún elemento demostrativo con tal entidad.

Por el contrario, pretende edificar la referida causal en el hecho de que el Tribunal haya puntualizado en el fallo de segunda instancia objeto de revisión que la persecución del delito de abuso de confianza calificado agravado no requiere la interposición previa de querella. Afirmación que, además de acertada, no tiene el carácter suasorio que la jurisprudencia exige a los elementos novedosos que tornan procedente la acción de revisión bajo el fundamento invocado.

En ese orden, está dado afirmar que sus razonamientos se orientan exclusivamente a discutir las conclusiones de las instancias como lo hizo en la actuación seguida en su contra. Es manifiesto, entonces, que la pretensión del actor es ajena al instituto de la revisión, por cuanto se orienta a controvertir las decisiones del juzgado y tribunal.

Por otra parte, bajo el amparo de la misma causal el procesado demandó la nulidad de lo actuado, en razón a la falta de competencia de los funcionarios que asumieron su juzgamiento, la indebida aplicación de la Ley 890 de 2000, la transgresión de la prohibición de reforma en perjuicio y la inaplicación por favorabilidad de las rebajas por aceptación de cargos.

Sobre el primero de tales razonamientos, el Tribunal indicó: «(…) de acuerdo con lo consagrado en los artículos 77 y 78 de la Ley 600 de 2000, el competente para conocer del proceso adelantado contra SÁNCHEZ QUINTERO es el juez penal del circuito, por un lado, en razón a la cuantía del punible de abuso de confianza calificado y agravado por el que fue condenado, esto es, $65.019.523, la cual supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…), y por otro, al ser el delito de hurto agravado por la confianza un tipo penal no querellable. «En conclusión, incurre en un error la defensa cuando de nuevo peticiona la nulidad de la presente actuación exponiendo argumentos que en nada responden a la realidad del trámite que se adelantó en contra del procesado, ya que se verificó que al efectuarse la variación de la calificación jurídica provisional tanto en la etapa de instrucción como en la de juzgamiento, los punibles a los cuales se mutó el supuesto jurídico, son de competencia del juez penal del circuito, funcionario que en últimas conoció de este proceso (…).» Sobre las demás, encuentra la Corte que tanto el juzgado como el tribunal en sus decisiones se ciñeron al texto original de la Ley 599 de 2000, esto es, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004.

Así mismo, ningún asidero tienen los razonamientos relacionados con la violación del principio de no reforma en perjuicio, pues, contrario a lo indicado por el actor, si bien el Tribunal advirtió un error en la tasación de la pena de multa efectuada por el juzgado, se abstuvo de corregirlo, precisamente, por el aludido principio. Tampoco es cierto que la Sala haya guardado silencio respecto de la presunta vulneración del derecho al debido proceso del condenado, toda vez que en el auto del 30 de marzo de 2016 precisó, atendiendo a los fines del recurso de casación, que «no se evidencia la violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda.» Adicionalmente, no hay duda de que las presuntas irregularidades que presentaron durante el procedimiento de captura de FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO no guardan correspondencia con la naturaleza de la acción de revisión ni ameritan un estudio en esta sede, en tanto no atacan la firmeza de la decisión condenatoria ni tienen la capacidad de derruir la declaratoria de responsabilidad.

Finalmente, dado que la Sala tiene dicho que «la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la aceptación de la imputación de la Ley 906 de 2004, no son institutos idénticos, porque pertenecen a sistemas procesales de investigación y juzgamiento diametralmente contrapuestos, lo cual lleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama el demandante.

(…). (CSJ SP, 23 may. 2006, rad. 25300)», se ofrece inamisible que FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO discuta que no se le haya reconocido una rebaja del 50% de la pena impuesta en aplicación del principio de favorabilidad. Así las cosas, el incumplimiento de las previsiones dispuestas en el numeral 3º del artículo 222 de la Ley 600 de 2000 impone la inadmisión de la demanda promovida por la defensa de FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del mismo estatuto.

Reconformación de la Sala. Finalmente, se advierte que los Magistrados titulares están llamados a desplazar a los conjueces designados e integrar la Sala encargada de resolver la acción de revisión. (Artículo 17 del Decreto 1265 de 1970). Se impone, por ende, su reconformación. Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, integrada por Magistrados y Conjueces,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de revisión presentada por el defensor del sentenciado FERNANDO SÁNCHEZ QUINTERO. Contra esta decisión procede recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE RAÚL CADENA LOZANO Conjuez WILLIAM FERNANDO TORRES TOPAGA Conjuez JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11