AP2532-2016(43556) — Corte Suprema

AP2532-2016(43556)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Concepto / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Técnica en casación Tesis: «La inaplicación de la ley sustancial, se refiere al yerro en el que incurre el juez por omitir, ignorar o desconocer la existencia de la norma, razón por la cual no la aplica para regular el caso específico, porque ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio. Para acreditar esta causal, es necesario que el censor demuestre: “Cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo. Quien alega esa modalidad de error debe explicar el contenido normativo de la disposición que echa de menos y cómo ese mismo debió haber regulado la situación concreta […]”». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preacuerdos y negociaciones: sólo puede haber una única rebaja Tesis: «Se tiene que la situación de hecho reconocida por el fallador fue el preacuerdo posterior a la presentación de la acusación, contexto al cual, según el procesado, no se le aplicó el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, empleando en su lugar el canon 351 de la misma disposición. […] Se debe tener como punto de partida, que el proceso se tramitó por un preacuerdo posterior a la presentación de la acusación y la negociación se realizó en virtud del canon 350 de la misma disposición procesal, vale decir: “El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico”. Debido a ello, se consensuó como único beneficio para el acusado, la eliminación de la causal de agravación punitiva respecto del delito de homicidio, que a su vez, por expresa prohibición del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es incompatible con algún otro decremento punitivo. “Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”. (Negritas agregadas por la Sala). Por lo tanto, conforme con el artículo 352 ibídem, que dispone la rebaja de la tercera parte de la pena cuando los preacuerdos se realicen con posterioridad a la acusación, ésta se hace inaplicable al caso, debido a que en virtud del acuerdo se le ha otorgó al procesado una gracia punitiva que hace inaplicable cualquier beneficio adicional. […] En ese orden de ideas, pretende equivocadamente el censor la acumulación de descuentos punitivos, ya que si el preacuerdo se hubiese ceñido a la aceptación de ambos delitos, sin la supresión de agravantes, sería procedente la rebaja de la tercera parte de la pena, lo que no ocurrió, pues no fue esta la vía jurídica por la que optó el acusado, sino que prefirió negociar la tipificación de la conducta desplegada, obteniendo la consecuencia sancionatoria de la cual hoy pretende separarse». PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Alcances del principio Tesis: «En lo concerniente al principio de favorabilidad invocado con relación a los cánones 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que el artículo 29 de la Constitución Política prevé que en materia criminal, la ley permisiva será aplicable aun cuando sea posterior, siempre y cuando se parta del supuesto de la existencia de normas que consagran la misma hipótesis, lógicamente siendo una más favorable que la otra. Para dar respuesta a ello, y tal como se expuso precedentemente, las dos normas referidas se hallan vigentes y no tratan supuestos similares, pues son preceptos complementarios que establecen una incompatibilidad en la acumulación de concesiones punitivas, razón por la cual, como se ha sostenido se debe optar solo por una de ellas». INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Técnica en casación Tesis: «Respecto de la interpretación errónea propuesta, esta Sala ha sostenido que se configura cuando el fallador “aunque acierta en la selección de la norma que corresponde al caso en cuestión, se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido”, requiere que el censor identifique el alcance o el efecto dado al precepto, y exponga cuál era el que objetivamente le correspondía. Sin embargo, al omitir esta carga argumentativa, el recurrente se abstiene de desarrollar el cargo en debida forma, pues no aclaró si se interponía o no como consecuencia de la inaplicación de la disposición». NULIDAD - Técnica en casación Tesis: «En relación con la segunda causal invocada por el demandante, Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, es necesario reiterar que la Sala ha establecido que corresponde al impugnante precisar la irregularidad, demostrar su existencia y cómo su configuración afecta la estructura del debido proceso, acreditando la trascendencia del yerro en la decisión cuya casación se demanda. A juicio del libelista, la supuesta irregularidad aquí presente se traduce en la falta de motivación de la sentencia; sin embargo, no demuestra su existencia y mucho menos la trascendencia del yerro alegado, pues simplemente se limita a criticar la actuación del juez, señalando que no tuvo en consideración las entrevistas ofrecidas por la defensa pese al preacuerdo realizado, pretendiendo con ello demostrar que su representado no era una persona agresiva». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia para individualización de la pena: finalidad Tesis: «En lo atinente a la dosimetría de la pena relacionada con el tipo penal de porte ilegal de armas, se debe precisar que la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 es la oportunidad procesal adecuada para manifestar las consideraciones que se tengan con relación a la graduación de la sanción, la concesión de subrogados, las condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que se desarrolla la vida del procesado y sus antecedentes, a fin de establecer su necesidad, su proporcionalidad, utilidad, quantum punitivo, medio de cumplimiento idóneo para lograr el fin de resocialización y la posibilidad de conceder formas de ejecución no privativas de la libertad personal. Lo anterior significa que el juez no puede derivar la pena a partir de criterios subjetivos, puesto que, aunque no sea una actividad completamente reglada, la labor del fallador tiene una discrecionalidad vinculada, vale decir, se halla sujeta a un marco penal traducido en el grado del injusto realizado y la culpabilidad, entre otros, considerando los hechos propios del delito en el caso en concreto, ya que cada caso es único». CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Prevalece sobre el principio de legalidad Tesis: «En los supuestos de concurso de delitos, como el que nos corresponde examinar, esta Corte ha sostenido, dando aplicación al artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que es deber del juez dosificar individualmente cada punible concursal como si se tratara de un delito único, para seleccionar el más grave según la pena imponible, labor para la que se consideran todas las circunstancias de la conducta que incidan en los mínimos y máximos de la pena imponible. Una vez determinado el injusto con la pena más gravosa, el juzgador debe aumentarla hasta en otro tanto, siempre que la pena final no exceda el doble de la punición que corresponda al delito más grave, ni supere la suma aritmética de las aflicciones dosificadas individualmente, ni los 60 años de prisión. Esta Sala ha sido reiterativa en su doctrina de dosificación punitiva en los supuestos de concurso de delitos. Así lo ha establecido: “Oportuno es indicar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código que se cumplen progresivamente. La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes que modifiquen estos límites. La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos. La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código. Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, las naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacias de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad”. En el presente asunto, tanto el a quo como el ad quem, cumplieron los anteriores criterios, tal como se puede evidenciar en sus sentencias, pese a la omisión en que incurrió el juzgador de primera instancia al no plasmar en su decisión el esquema de cuartos correspondiente al punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, como lo desarrolló para el delito de homicidio. Sin embargo, este yerro fue superado por el ad quem, quien advirtió que la pena mínima legalmente estipulada para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal es de 9 años de prisión, o lo que es lo mismo 108 meses de confinamiento, y que lo sancionado por el juzgador de primer grado fue de 72 meses de presidio, vale decir, un quantum por debajo de lo normativamente estipulado, que aun así debió ser confirmado por el Tribunal en virtud del principio de prohibición de reforma peyorativa, puesto que el defensor se constituyó como apelante único. Así, la pena impuesta dista mucho de ser ilegal o injusta, pues se verifica que, contrario a lo aducido por el recurrente, fue inferior a su extremo mínimo legal».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43556 Miguel Ángel Rivera Sarmiento. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRACISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP2532-2016 Radicación 43556 (Aprobado Acta No.135) Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada directamente por MIGUEL ÁNGEL RIVERA SARMIENTO coadyuvado posteriormente por su defensora, en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, el 5 de febrero de 2012, mediante la cual confirmó la decisión condenatoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, de 31 de julio de 2012, declarando la responsabilidad penal del procesado por los delitos de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas.

HECHOS La cuestión fáctica fue reseñada por el ad quem y el a quo de la siguiente manera: « Ocurrieron en la zona rural del Municipio de Villanueva, el Lunes veinte (20) de febrero del año en curso, cuando regresaban a sus residencias ROBERTO ORTIZ y ANGEL MIGUEL GRANADOS, en la curva conocida como el blanquizal, ubicada en la vereda la Lajita, finca El Moral de la comprensión municipal de Villanueva; una persona que venía en sentido contrario portando una linterna y que ulteriormente se estableció era MIGUEL ÁNGEL RIVERA SARMIENTO, disparó su arma de fuego en varias oportunidades contra la humanidad de ÁNGEL MIGUEL GRANADOS, a quien impactó en tres oportunidades causándole su muerte »[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 9 de la carpeta. ] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 9 de marzo de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Villanueva a MIGUEL ÁNGEL RIVERA SARMIENTO le fue imputado el delito de homicidio agravado en concurso con el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos respecto de los cuales no se allanó, imponiéndosele medida de aseguramiento.

Repartida la acusación, el 10 de mayo de la misma anualidad, le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de San Gil, celebrar la audiencia de formulación de acusación, en desarrollo de la cual se le formularon los mismos cargos. El 25 de junio del 2012, en audiencia preparatoria, Fiscalía y Defensa presentaron un preacuerdo a través del cual el procesado se declaraba culpable por los delitos imputados, obteniendo como beneficio la eliminación en la acusación de la causal de agravación punitiva del homicidio, contenida en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal.

Verificada la legalidad del convenio, se procedió a la realización de la audiencia del 447, emitiendo el 31 de julio del 2012 el correspondiente fallo condenatorio[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folio 11 de la carpeta. ] El 8 de agosto del mismo año, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación por considerar que la decisión del a quo exageró de manera desproporcional el incremento punitivo, solicitando la rebaja punitiva contemplada en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Folio 12 ibídem. ] LA DEMANDA El procesado, coadyuvado por su defensora, invoca las causales primera y segunda de casación, a saber, violación directa de la ley sustancial y desconocimiento de la estructura del debido proceso.

En el desarrollo de la primera censura, requiere la aplicación del inciso segundo del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:4]. Aclara que tal como sucedió en su caso, la rebaja sería en una tercera parte, pero que el fallador de segunda instancia no procedió a dicha disminución basándose en el inciso tercero del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, a saber, « si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituiría la única rebaja compensatoria por el acuerdo ». [4: Cfr. Folio 3 de la demanda de casación. ] Menciona que al momento de aplicar una ley, se debe optar por la norma más favorable al enjuiciado, que en este caso sería el artículo 351 ibídem.

Acto seguido, transcribe los artículos 6 y 27 de la Ley 906 de 2004, con el fin de resaltar la aplicación de la norma más beneficiosa y aduce que debido a la inaplicación del mencionado precepto, se desconoció su vigencia, aplicación espacial y temporal, así como la norma especial que prevalece sobre la general. Concluye su disenso afirmando que se materializó una interpretación errónea de la norma en contra de lo que objetivamente expresa y que se le atribuyeron efectos que no se desprenden de su contenido.

En lo que respecta al segundo cargo, la afectación del debido proceso, inicia su relato aduciendo que la consecuencia de dicha violación es la nulidad e invalidación de lo actuado por no ajustarse a los fines constitucionalmente previstos para los actos procesales. Respecto de la dosificación de la sanción, indica que el togado utilizó unos criterios rígidos que no concuerdan con la aplicación de una verdadera justicia, y que a su juicio, para nada sirvió el preacuerdo, ya que por el contrario, el resultado fue un exagerado incremento punitivo con base al artículo 31 del Código Penal.

Sostiene que no es suficiente con realizar un cálculo matemático, pues el juez debe proveerse de motivos fundamentados y serios al momento de imponer la pena, y señala que el fallador actuó al azar, desnaturalizándose la esencia jurídica de la figura del concurso de delitos, puesto que lo que se persigue con ella es que se fije una pena adicional, pero desde una óptica diferencial del delito base, pues una cosa es el delito de porte ilegal cometido aisladamente, en cuyo caso la pena es elevada, y otra, el mismo delito frente a circunstancias concomitantes y concurrentes con otro, pues en este evento se anulan o atenúan muchas de las circunstancias que podría ponderase a la luz del artículo 61 del C.P.[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Folio 7 de la demanda de casación. ] Esgrime que al momento de individualizar la pena no se consideró que el procesado no es una persona beligerante o agresiva, y solicita que se superen los defectos de la demanda de casación para decidir de fondo; se revoque el fallo de segunda instancia, se efectúen las declaraciones que se peticionan para cada cargo, se unifique la jurisprudencia nacional, se materialice el derecho objetivo, se haga efectiva la rebaja de la pena consagrada en el artículo 352 del C.P.P., y; que la imposición de la sanción por el punible de porte ilegal de armas se realice con observancia de los artículos 31 y 54 a 62 del Código Penal.

CONSIDERACIONES El carácter extraordinario atribuido al recurso de casación se halla vinculado con la presunción de acierto y de legalidad que revisten los fallos de instancia, puesto que se le exige al censor desvirtuar tal presunción acreditando el agravio inferido a partir de causales taxativamente señaladas en la ley, y en virtud de ellas, demostrar la posible violación en la que haya incurrido el fallador, en el entendido que, de no materializarse el yerro, otro hubiese sido el sentido de la decisión, siendo precisamente esa trascendencia la que habilita a la parte inconforme para que recurra al mecanismo extraordinario de impugnación. Resulta pertinente advertir que la Corte, en reiteradas ocasiones, ha sido enfática en aclarar que la demanda de casación comporta un mínimo rigor lógico, jurídico y argumental[footnoteRef:6], puesto que no constituye una tercera instancia que sirva para controvertir aspectos ya debatidos en las instancias. [6: Cfr. CSJ.

AP. de 29 de julio de 2015. Rad. 45849.] Es precisamente por esa razón que su interposición y argumentación difiere del recurso ordinario de apelación, puesto que, si bien es claro que entre este y la demanda de casación debe existir una unidad temática para determinar el interés para recurrir, cada una de ellos demanda una serie de requisitos propios para su posterior admisión, ya que la casación no constituye una instancia adicional.

Consultada la actuación, esta Sala constata que la argumentación de la demanda de casación fue copiada tal cual del recurso de apelación, añadiéndole el título de dos causales de casación, y sin satisfacer las exigencias de interposición de cada una de ellas, evidenciando de tal forma el incumplimiento de los requisitos formales y determinando la inadmisión del libelo.

Aun así, la Sala procederá al estudio de los cargos propuestos, precisando que el ataque se dirige contra el delito de porte ilegal de armas, ya que en virtud del principio de unidad temática con el recurso de apelación, se estableció la conformidad del recurrente con el monto de la pena impuesta con relación con el punible de homicidio, así lo indica la defensa: « No me impulsa al reproche la cantidad de pena fijada por el señor juez a quo en relación con el delito de homicidio cometido por la persona de mi cliente, pues era y es el mínimo dentro de los extremos del primer cuarto la sanción más justa, equitativa y proporcional que merece imponerse en este caso ya que con ocasión de los términos del preacuerdo, el delito que en principio se imputo como homicidio agravado y posteriormente refrendado en la acusación, ahora se ha convertido en homicidio simple. »[footnoteRef:7]. [7: Cfr. Carpeta de recursos, folio 1. ] En el sub lite, el libelista acudió a la causal primera de casación, « Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso ».

Aparentemente por falta de aplicación de un precepto, aunque a su vez, hace alusión a la interpretación errónea. Pues bien, la inaplicación de la ley sustancial, se refiere al yerro en el que incurre el juez por omitir, ignorar o desconocer la existencia de la norma, razón por la cual no la aplica para regular el caso específico, porque ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.

Para acreditar esta causal, es necesario que el censor demuestre: « Cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo.

Quien alega esa modalidad de error debe explicar el contenido normativo de la disposición que echa de menos y cómo ese mismo debió haber regulado la situación concreta. No resultan válidas las censuras que por esta vía se proponen partiendo de una interpretación equívoca o acomodada de la norma que en criterio del impugnante se excluyó, es preciso que se ciña a la que surge nítidamente de su tenor, sin agregados ni acondicionamientos propios. » [footnoteRef:8] [8: Cfr. CSJ.

AP. de 29 de mayo de 2013, Rad. 39542.] Confrontadas estas reglas con el discurso del censor, se tiene que la situación de hecho reconocida por el fallador fue el preacuerdo posterior a la presentación de la acusación, contexto al cual, según el procesado, no se le aplicó el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, empleando en su lugar el canon 351 de la misma disposición. En respuesta a ello, el Título II de la Ley 906 de 2004 regula lo concerniente a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, es decir, consagra la terminación anticipada del proceso por dos vías, la primera, la aceptación de cargos y, la segunda, la elaboración de preacuerdos.

Ambas posibilidades implican la aceptación de una sentencia anticipada y la renuncia a la práctica de pruebas. Dando alcance a las disposiciones en comento, la Colegiatura ha sostenido que: «Desde la expedición de la L. 906/04 el legislador previó tres oportunidades para que el imputado pudiera allanarse a los cargos: (i). en la audiencia de imputación (arts. 288-3 y 351 inc. 1);

(ii). en la audiencia preparatoria (art. 356-5), y (iii). en el juicio oral (art. 367 inc. 2). Asimismo, precisó tres espacios para efectos de llevar a cabo preacuerdos con la fiscalía, así: (i). en la audiencia de imputación (art. 351); (ii). una vez presentada la acusación, entendida como radicado el respectivo escrito, y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352); y (iii). en el juicio oral, a través de las llamadas manifestaciones de culpabilidad preacordadas (art. 369)».[footnoteRef:9] [9: Cfr. CSJ.

SP. de 5 de septiembre de 2011, Rad. 36502.] En tales supuestos, es competencia del juez de garantías o de conocimiento, verificar que no se configure un quebrantamiento de los derechos fundamentales de las partes, y que se actúa de manera libre, voluntaria y debidamente informada de las consecuencias de la decisión[footnoteRef:10]. [10: Cfr. SCC C-1260 de 2005.] Ahora bien, los preceptos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, establecen las rebajas punitivas a las que puede hacerse acreedor el procesado que acepte cargos o consense con la fiscalía, los cuales, al igual que el resto de normas jurídicas, deben ser interpretadas en armonía y no separadamente tal y como lo afirma el Tribunal.

Para el presente análisis, se debe tener como punto de partida, que el proceso se tramitó por un preacuerdo posterior a la presentación de la acusación y la negociación se realizó en virtud del canon 350 de la misma disposición procesal, vale decir: « El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 1.

Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico». Debido a ello, se consensuó como único beneficio para el acusado, la eliminación de la causal de agravación punitiva respecto del delito de homicidio, que a su vez, por expresa prohibición del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es incompatible con algún otro decremento punitivo. «Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo ».

(Negritas agregadas por la Sala). Por lo tanto, conforme con el artículo 352 ibídem, que dispone la rebaja de la tercera parte de la pena cuando los preacuerdos se realicen con posterioridad a la acusación, ésta se hace inaplicable al caso, debido a que en virtud del acuerdo se le ha otorgó al procesado una gracia punitiva que hace inaplicable cualquier beneficio adicional.

Así lo ha expresado la Corporación en similares ocasiones[footnoteRef:11]: [11: Cfr. CSJ. AP. de 11 de diciembre de 2013.Rad. 36400.] « Cuando el acuerdo contiene cambios con implicaciones punitivas favorables, como ocurrió en el presente caso, donde se degradó la conducta imputada, no proceden otras rebajas compensatorias, por prohibición expresa del artículo 351 inciso segundo. ».

En ese orden de ideas, pretende equivocadamente el censor la acumulación de descuentos punitivos, ya que si el preacuerdo se hubiese ceñido a la aceptación de ambos delitos, sin la supresión de agravantes, sería procedente la rebaja de la tercera parte de la pena, lo que no ocurrió, pues no fue esta la vía jurídica por la que optó el acusado, sino que prefirió negociar la tipificación de la conducta desplegada, obteniendo la consecuencia sancionatoria de la cual hoy pretende separarse.

Debido a la propuesta analizada, la Colegiatura recuerda que en anteriores oportunidades ha advertido lo siguiente: « En suma: Cuando de dimensionar el costo / beneficio se trata, los sujetos procesales tienen libertad de escoger una u otra alternativa y momento procesal, bien para aceptar la responsabilidad penal o para consensuar los términos de la imputación. »[footnoteRef:12]. [12: Cfr. CSJ.

AP. de 12 de septiembre de 2007. Rad. 27759.] De igual manera, el artículo 352 dispone que los preacuerdos se realizaran en los términos previstos en los artículos anteriores, es decir, teniendo en consideración las previsiones normativas de los cánones 350 y 351, según los cuales, se reitera, «Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo.».

En lo concerniente al principio de favorabilidad invocado con relación a los cánones 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal, se tiene que el artículo 29 de la Constitución Política prevé que en materia criminal, la ley permisiva será aplicable aun cuando sea posterior, siempre y cuando se parta del supuesto de la existencia de normas que consagran la misma hipótesis, lógicamente siendo una más favorable que la otra[footnoteRef:13]. [13: Cfr. CSJ.

AP. de 16 de diciembre de 2015, Rad. 46822.] Para dar respuesta a ello, y tal como se expuso precedentemente, las dos normas referidas se hallan vigentes y no tratan supuestos similares, pues son preceptos complementarios que establecen una incompatibilidad en la acumulación de concesiones punitivas, razón por la cual, como se ha sostenido se debe optar solo por una de ellas.

Respecto de la interpretación errónea propuesta, esta Sala ha sostenido que se configura cuando el fallador «aunque acierta en la selección de la norma que corresponde al caso en cuestión, se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido»[footnoteRef:14], requiere que el censor identifique el alcance o el efecto dado al precepto, y exponga cuál era el que objetivamente le correspondía. Sin embargo, al omitir esta carga argumentativa, el recurrente se abstiene de desarrollar el cargo en debida forma, pues no aclaró si se interponía o no como consecuencia de la inaplicación de la disposición[footnoteRef:15]. [14: Cfr. CSJ.

AP. de 23 de febrero de 2011, Rad. 35287.] [15: Cfr. CSJ. AP. de 29 de julio de 2015, Rad. 45849.] La censura no prospera. En relación con la segunda causal invocada por el demandante, Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, es necesario reiterar que la Sala ha establecido que corresponde al impugnante precisar la irregularidad, demostrar su existencia y cómo su configuración afecta la estructura del debido proceso, acreditando la trascendencia del yerro en la decisión cuya casación se demanda.

A juicio del libelista, la supuesta irregularidad aquí presente se traduce en la falta de motivación de la sentencia; sin embargo, no demuestra su existencia y mucho menos la trascendencia del yerro alegado, pues simplemente se limita a criticar la actuación del juez, señalando que no tuvo en consideración las entrevistas ofrecidas por la defensa pese al preacuerdo realizado, pretendiendo con ello demostrar que su representado no era una persona agresiva.

En lo atinente a la dosimetría de la pena relacionada con el tipo penal de porte ilegal de armas, se debe precisar que la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 es la oportunidad procesal adecuada para manifestar las consideraciones que se tengan con relación a la graduación de la sanción, la concesión de subrogados, las condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que se desarrolla la vida del procesado y sus antecedentes, a fin de establecer su necesidad, su proporcionalidad, utilidad, quantum punitivo, medio de cumplimiento idóneo para lograr el fin de resocialización y la posibilidad de conceder formas de ejecución no privativas de la libertad personal.

Lo anterior significa que el juez no puede derivar la pena a partir de criterios subjetivos, puesto que, aunque no sea una actividad completamente reglada, la labor del fallador tiene una discrecionalidad vinculada, vale decir, se halla sujeta a un marco penal traducido en el grado del injusto realizado y la culpabilidad, entre otros, considerando los hechos propios del delito en el caso en concreto, ya que cada caso es único.

En los supuestos de concurso de delitos, como el que nos corresponde examinar, esta Corte ha sostenido, dando aplicación al artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que es deber del juez dosificar individualmente cada punible concursal como si se tratara de un delito único, para seleccionar el más grave según la pena imponible[footnoteRef:16], labor para la que se consideran todas las circunstancias de la conducta que incidan en los mínimos y máximos de la pena imponible. [16: Cfr. CSJ.

SP. de 7 de octubre de 1998, Rad. 10987. ] Una vez determinado el injusto con la pena más gravosa, el juzgador debe aumentarla hasta en otro tanto, siempre que la pena final no exceda el doble de la punición que corresponda al delito más grave, ni supere la suma aritmética de las aflicciones dosificadas individualmente, ni los 60 años de prisión[footnoteRef:17]. [17: Cfr. Inciso 2º del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.] Esta Sala ha sido reiterativa en su doctrina de dosificación punitiva en los supuestos de concurso de delitos.

Así lo ha establecido[footnoteRef:18]: [18: Cfr. CSJ. SP. de 23 de enero de 2013, Rad. 35350.] “Oportuno es indicar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código que se cumplen progresivamente. La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes que modifiquen estos límites.

La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos.

La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código.

Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, las naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacias de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad.».

En el presente asunto, tanto el a quo como el ad quem, cumplieron los anteriores criterios, tal como se puede evidenciar en sus sentencias, pese a la omisión en que incurrió el juzgador de primera instancia al no plasmar en su decisión el esquema de cuartos correspondiente al punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, como lo desarrolló para el delito de homicidio.

Sin embargo, este yerro fue superado por el ad quem, quien advirtió que la pena mínima legalmente estipulada para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal es de 9 años de prisión, o lo que es lo mismo 108 meses de confinamiento, y que lo sancionado por el juzgador de primer grado fue de 72 meses de presidio, vale decir, un quantum por debajo de lo normativamente estipulado, que aun así debió ser confirmado por el Tribunal en virtud del principio de prohibición de reforma peyorativa, puesto que el defensor se constituyó como apelante único.

Así, la pena impuesta dista mucho de ser ilegal o injusta, pues se verifica que, contrario a lo aducido por el recurrente, fue inferior a su extremo mínimo legal. Respecto de las entrevistas que según el libelista se desconocieron y que tenían como fin demostrar que con anterioridad a los hechos el procesado no tuvo dificultades con las autoridades o con la comunidad[footnoteRef:19], se precisa que de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal, estas circunstancias deben ser estimadas al momento de individualizar de la pena, una vez determinado el ámbito punitivo de movilidad, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto. [19: Cfr. Demanda de casación, folio 7.] Ahora bien, en el caso particular, un nuevo estudio de aspectos como la carencia de antecedentes penales, el obrar por motivos nobles o altruistas, las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible, o cualquier situación de análoga significación a las anteriores, traducidos en circunstancias de menor punibilidad, es innecesario e intrascendentes puesto que el a quo se mantuvo en el cuarto mínimo de la pena, imponiendo incluso menos de la mínima prestablecida por la ley, es decir 72 meses de prisión. El cargo no prospera.

Por todo lo anterior, la Corporación inadmitirá la demanda de casación que se estudia por no cumplir con los requisitos mínimos referidos a la debida sustentación de los cargos propuestos, la debida postulación y fundamentación, la satisfacción de los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso y en aplicación del principio de trascendencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por MIGUEL ÁNGEL RIVERA SARMIENTO.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20