CUI: 11001600010220120026802 NI: 56889 Segunda Instancia P/ María Sandra Morelli Rico GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2526-2021 Radicación Nº 56889 Acta No. 161 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO: El impedimento manifestado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Eyder Patiño Cabrera y Patricia Salazar Cuéllar para conocer de este proceso seguido en contra de María Sandra Morelli Rico, ex Contralora General de la República, por un concurso homogéneo de punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y por el de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES: 1. Presentado escrito de acusación por el Vicefiscal General de la Nación en contra de María Sandra Morelli Rico por los delitos antes referidos y celebrada en sesiones del 16 de abril, 7 y 8 de septiembre de 2015 y 23 de febrero de 2016, bajo las reglas procesales entonces vigentes, la correspondiente audiencia ante la Sala de Casación Penal de la Corte, se instaló y adelantó seguidamente la preparatoria hasta el 19 de julio de 2018 cuando, con ocasión del Acto Legislativo No. 01 de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 emanado del Consejo Superior de la Judicatura, que lo implementó, se remitió el asunto por competencia a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 2.

En curso la audiencia preparatoria, la nueva Sala profirió el auto del 23 de octubre de 2019, a través del cual, entre otras decisiones, negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa de la acusada. Contra dicha determinación el defensor interpuso de forma principal el recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación y como por virtud del primero aquella fuera parcialmente repuesta, se concedió el de alzada según auto del 4 de diciembre del mismo año. 3.

Una vez el proceso en la Sala de Casación para efectos de decidir en segunda instancia, el Magistrado Ponente Dr. José Francisco Acuña Vizcaya se declaró impedido para asumir su conocimiento por considerar que, al haber participado en su momento en única instancia en las sesiones de audiencia preparatoria del 2 y 16 de mayo y 2 de agosto de 2016 y 4 de abril de 2017 y conocido así las estipulaciones probatorias acordadas entre las partes, al igual que las pruebas descubiertas y solicitadas, obtuvo “un panorama de lo que será debatido en juicio y por demás genera un criterio anticipado, situación que me impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación exigidas para la recta administración de justicia”, de modo que en tales circunstancias obra en su respecto la causal de impedimento prevista en el artículo 56.6 de la Ley 906 de 2004, pues en las descritas participó en el proceso de que ahora se trata. 4.

Lo propio hicieron los Magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa y Patricia Salazar Cuéllar por comprender que, de prosperar la causal invocada por el Dr. Acuña Vizcaya, se hallarían en la misma situación, independientemente de la postura que tengan frente a la misma, pues sus intervenciones en este proceso fueron idénticas en tanto asistieron a las sesiones de audiencia preparatoria.

Así no compartan la perspectiva según la cual el haber participado en la referida diligencia, implicó la obtención de «un panorama de lo que será debatido en juicio y por demás genera un criterio anticipado, situación que me impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación exigidas para la recta administración de justicia», porque la dirección de la audiencia preparatoria no comportó la anticipación de un criterio que comprometa esos principios, lo cierto es que bajo las circunstancias dichas debe ser otro el juez que valore el razonamiento que fundamenta el impedimento expresado por el Magistrado Acuña Vizcaya y determine si el mismo debe cobijar, en aras de la coherencia de las actuaciones judiciales, a todos quienes estuvieron en las mismas condiciones. 5.

También, con sustento en la misma causal, el Magistrado Eugenio Fernández Carlier se declaró impedido para conocer de este asunto por considerar que en la audiencia de acusación y en la preparatoria fijó su criterio sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas, presenció y se enteró de las posturas de las partes en el descubrimiento probatorio y las estipulaciones, así como de la sustentación de la teoría del caso por la fiscalía. Los juicios que así le generaron la información obtenida nutrieron sus conceptos sobre los supuestos fácticos, probatorios y jurídicos para resolver el problema planteado, lo que marcó su pensamiento para adoptar una decisión acerca de qué pruebas resultaban o no útiles en esta actuación, todo lo cual implica juicios de valor sobre hechos juzgados y la definición de su materialidad y la consecuente responsabilidad, de modo que no es un juez ajeno al juicio que se debe asumir para resolver el asunto ahora sometido a consideración de la Sala.

Las actuaciones así cumplidas evidencian que su criterio se ha contaminado, que ha perdido la imparcialidad, ingenuidad o ajenidad que deben ser propias del juzgador, lo cual no garantiza, conforme al artículo 56 del C de P.P., “que la adopción de las decisiones judiciales, cualquiera que fueren, estén precedidas por una absoluta objetividad e imparcialidad, lejanas a cualquier sentimiento personal que tenga la capacidad de alterar el juicio jurídico”.

El propósito, por tanto, de su manifestación es que la trasparencia, objetividad e imagen de la justicia en su integridad no se vea cuestionada por mediar algún factor que altere la imparcialidad del administrador de justicia, como lo ha reconocido la Sala en precedentes ocasiones, máxime que dicho valor no solamente se afecta por el hecho de dictar una providencia, sino también cuando se participa en una audiencia que genera factores de juicio en el criterio del juzgador que inciden en el fallo. 6.

Igual manifestación, con fundamento en la misma causal, hizo el Magistrado Eyder Patiño Cabrera pues desde el 9 de diciembre de 2014, como Magistrado de la Sala de Casación Penal, le correspondió conocer de esta actuación bajo el radicado entonces 45127. En tal virtud, presidió la audiencia de acusación efectuada en sesiones del 16 de abril, 7 y 8 de septiembre de 2015 y 23 de febrero de 2016 así como la preparatoria desarrollada los días 2 y 16 de mayo y 2 de agosto de 2016, 3 y 4 de abril y 23 de octubre de 2017, llevándose a cabo, dentro de las últimas, el descubrimiento y estipulaciones probatorias.

En esas condiciones no sólo resolvió temas incidentales y de trámite propios del proceso, sino que además conoció las estipulaciones probatorias a las que llegaron las partes así como las pruebas descubiertas y solicitadas ante la Sala, escenario que, sin lugar a dudas, le permitió tener un panorama de lo que será objeto de debate en juicio y por demás genera un criterio anticipado que compromete su objetividad e imparcialidad, en especial, frente al recurso a examinar puesto que percibió de primera mano los argumentos de pertinencia, conducencia y utilidad esbozados por cada una de las partes al elevar las peticiones probatorias, lo cual indefectiblemente puede incidir al momento de intervenir en el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la negativa del a quo de acceder a algunas solicitudes de prueba y lo inhibe de participar en alguna decisión en este asunto en aras de preservar las garantías judiciales de imparcialidad, objetividad e independencia. CONSIDERACIONES: 1.

Indudablemente, como lo señalan en términos generales los Magistrados que hacen la manifestación en examen, con sustento inclusive en doctrina de organismos judiciales internacionales y en normas convencionales, el sistema de impedimentos y recusaciones salvaguarda caros principios procesales a efectos de que el juzgador observe la transparencia, rectitud, objetividad e imparcialidad exigibles a la administración de justicia. 2.

Empero, más allá de que en esa generalidad los asertos expresados por los Magistrados se adviertan inequívocos, no significa que en la especificidad de la causal esgrimida se encuentren fundados los elementos que la componen, tal cual lo reconocen los doctores Luis Antonio Hernández Barbosa y Patricia Salazar Cuéllar. En efecto, en términos del numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, es causal de impedimento “que el funcionario… hubiere participado dentro del proceso…”, mas no se trata de cualquier participación sino de una tal que realmente incida en los aludidos principios.

Así se indicó en decisión del 6 de junio de 2007, (Rad. 27.385) y reiteró en auto del 4 de julio de 2018 (Rad. 51997): “Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general. Intervención que igualmente se relievó en proveído del 24 de junio de 2013 (Rad. 39482), pues, “efectivamente el Magistrado que hizo la manifestación de impedimento participó dentro del proceso que ahora se somete nuevamente a su conocimiento, intervención que ciertamente implicó un análisis de fondo de los elementos probatorios obrantes en la actuación, que le llevaron a adoptar la decisión de condena que se impugna, argumento suficiente para apartarse del conocimiento del recurso, toda vez que se echaría de menos el compromiso de imparcialidad.

La participación del funcionario judicial en el asunto claramente fue sustancial, además que lo vincula directamente con la actuación puesta a su consideración en esta oportunidad, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera”. Y más recientemente, (AP1811 de 2021, Rad. 55766): “En lo que no hay acuerdo es en que cualquier contacto con el proceso afecte la imparcialidad del juez.

Desde el plano legal se define, para preservar el núcleo del principio, que ese supuesto del juicio justo se afecta en los casos señalados expresamente en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, que desarrolla y reafirma las normas convencionales y constitucionales. A partir de esa disposición, la Sala ha elaborado una sólida jurisprudencia, según la cual, no toda intervención en el proceso penal afecta la imparcialidad del juez, sino solo aquella en la que por razón de su intervención, quien asume la delicada función de juzgar, tiene un criterio anticipado y comprometido sobre la responsabilidad o inocencia del acusado.

En varias hipótesis, el juez que interviene dentro de un proceso debe fallar de mérito, sin que eso implique que por razón de esa participación, se afecte la imparcialidad que requiere la decisión final como elemento fundante del juicio justo. Así, por ejemplo, ocurre cuando quien ha intervenido como juez de garantías lo hace luego como juez de conocimiento.

En estos casos, ha dicho la Sala, ‘se requiere que la intervención anterior recaiga sobre aspectos esenciales, que permitan anticipar un criterio definido de valoración, por ejemplo, con relación a la existencia de la conducta punible o la responsabilidad del procesado, concepto que necesariamente surgirá del estudio o contacto con los elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida durante la investigación’.

Esa eventualidad sirve para denotar, en este caso, que la intervención del juez que afecta la imparcialidad (numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), implica igualmente la realización de juicios anticipados en relación con el delito o la responsabilidad del procesado, que surgen del estudio de los elementos de prueba”. 3. En este evento la participación de los Magistrados que declaran su impedimento se limitó a su presencia en las sesiones de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, de modo que los doctores Patiño Cabrera, Fernández Carlier y Salazar Cuéllar, sin que se planteara causal alguna de nulidad, incompetencia o recusación, escucharon, no estrictamente la teoría del caso, sino la acusación y reconocieron a dos entidades como víctimas, mientras que a la misma intervención o participación y con ocasionales ausencias, se le sumaron los Magistrados Acuña Vizcaya y Hernández Barbosa, durante las sesiones que de la audiencia preparatoria se alcanzaron a realizar y en las cuales simplemente escucharon el descubrimiento probatorio y las estipulaciones y solicitudes de la misma índole que las partes formularon, sin que en modo alguno llegaran a expresar un juicio sobre las mismas o a tomar decisión que las involucrara en determinado sentido, lo que evidencia que en manera alguna, más allá de su formal presencia en dichos actos, expresaron o se formaron un criterio anticipado en torno a la existencia de los delitos imputados o de la responsabilidad que por su comisión se atribuye a la acusada, mucho menos cuando hasta ese momento mal podía hablarse de pruebas en estricto sentido jurídico porque aún no se había llegado a la correspondiente etapa del juicio.

Como su intervención en esas circunstancias fue apenas formal no esencial, no fue de fondo ni trascendente al punto de que los vinculara con la actuación que ahora se pretende definir por vía del recurso de apelación y les impida actuar con imparcialidad y ponderación, el impedimento examinado y expresado con sustento en la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 se declarará infundado porque, como lo reconocen los propios Magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa y Patricia Salazar Cuéllar, la dirección o intervención de o en tales audiencias no comportó la anticipación de un criterio que comprometa los principios de imparcialidad, ecuanimidad y ponderación o porque, en reiteración de la jurisprudencia antes citada, “ no toda intervención en el proceso penal afecta la imparcialidad del juez, sino solo aquella en la que por razón de su intervención, quien asume la delicada función de juzgar, tiene un criterio anticipado y comprometido sobre la responsabilidad o inocencia del acusado”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Declarar infundado el impedimento expresado por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Eyder Patiño Cabrera y Patricia Salazar Cuéllar para intervenir en el trámite y decisión de este asunto. Contra esta decisión no proceden recursos y, en consecuencia, remítase la actuación al despacho del Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya, para que se surta el trámite que legalmente corresponde.

Cúmplase, GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ALFONSO CADAVID QUINTERO CONJUEZ JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CONJUEZ MANUEL CORREDOR PARDO CONJUEZ FRANCISCO JOSÉ SINTURA VARELA CONJUEZ ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ CONJUEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12