Casación 51669 Carlos Eduardo López Ortega EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2525-2020 Radicación n. ° 51669 (Aprobado acta n.° 206) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Eduardo López Ortega contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta, que confirmó la emitida por el Juzgado 5º Penal del Circuito de esa ciudad y condenó al nombrado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS El 19 de marzo del 2012, en el inmueble ubicado en la calle 29 No. 6ª-102 del barrio Taminaka de Santa Marta, Carlos Eduardo López Ortega, sometió a la niña ADBC, que para esa época contaba con 6 años de edad, a vejámenes libidinosos consistentes en tocamientos en los glúteos con el pene y las manos e introducción del asta viril en boca y vagina, en momentos en que la infante visitaba la vivienda donde residía su abuela materna y sus tías, una de ellas esposa del mencionado.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 21 de junio de 2012, en el Juzgado 4º Penal Municipal con función de control de garantías de Santa Marta, la Fiscalía legalizó la captura de Carlos Eduardo López ortega, le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso con actos sexuales con menor de 14 años, cargos que no aceptó. Igualmente, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:1]. [1: Folio 2 de la carpeta n.o 1 del Juzgado 5º Penal del Circuito de Santa Marta.] 2.
El escrito de acusación se radicó el 21 de agosto de 2012[footnoteRef:2] y su verbalización tuvo lugar el 7 de septiembre ulterior[footnoteRef:3], en el Juzgado 5º Penal del Circuito de la capital del Magdalena. [2: Folios 1 a 5, ejusdem.] [3: Acta en folio 16 carpeta, ejusdem.] 3. El 18 de diciembre de esa anualidad[footnoteRef:4] se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
La del juicio oral se efectuó en sesiones del 10 de abril[footnoteRef:5], 30 de julio[footnoteRef:6], 26 de septiembre[footnoteRef:7], 29 de noviembre de 2013[footnoteRef:8], 18 de febrero[footnoteRef:9], 23 de julio[footnoteRef:10], 16 de septiembre de 2014[footnoteRef:11], 12 de febrero[footnoteRef:12], 7 de mayo[footnoteRef:13] y el 29 de julio de 2015[footnoteRef:14], última en la que se anunció sentido de fallo condenatorio. [4: Acta en folios 32 a 34, Id.] [5: Acta en folios 108 a 109, cuaderno n.o 2 del Juzgado 5º Penal del Circuito de Santa Marta.] [6: Acta en folios 162 a 163 Id. ] [7: Acta en folios 199 a 201 Id. ] [8: Acta en folios 227 a 231 Id. ] [9: Acta en folios 264 a 265 Id. ] [10: Acta en folios 25 a 26 y 28 a 30, cuaderno n.o 3 del Juzgado 5º Penal del Circuito de Santa Marta.] [11: Acta en folios 50 a 53 Id. ] [12: Acta en folios 85 a 86 y 114 a 117 Id.] [13: Acta en folios 102 a 106 Id.] [14: Acta en folios 131 a 132 Id.] 4.
El 15 de diciembre siguiente se dictó fallo[footnoteRef:15], en el que se condenó a Carlos Eduardo López Ortega como autor de los delitos por los que fue acusado, a la pena principal de 15 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso. [15: Folios 150 a 189 Id.] Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5.
La defensa impugnó la determinación de primera instancia. 6. Mediante sentencia del 30 de agosto de 2017[footnoteRef:16], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta confirmó la sentencia. [16: Folios 276 a 319, Id.] 7. El apoderado judicial del acusado interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. LA DEMANDA Previa síntesis de la cuestión fáctica y la actuación procesal, el abogado identifica la sentencia acusada, las partes e intervinientes y refiere que el objeto del recurso es desvirtuar « la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia recurrida », luego de lo cual postula dos cargos: Primer cargo Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invoca la violación indirecta de la ley sustancial, en los sentidos de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad que derivaron en la exclusión evidente de los artículos 208, 209 y 211 numerales 2º y 5º del Código Penal y 7º de la Ley 906 de 2004.
El falso juicio de identidad lo hizo recaer en los testimonios de la niña A.D.B.C., Beatriz Elena Cerchiaro Pabón, José María Santos Charris, Cintia Roxana Villalobos Vallecia, Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos, María Isabel Smith Rovira, Karen Ciliana Pabón Hernández, Roiman Gregorio Martínez Gómez, Elida Martha Acosta Barreto, Milena Martínez Rudas, Reinaldo Ramírez Gutiérrez, Yuleth Zulay Cerchiario Pabón y Angelis Karina Cerchiario Pabón; y el falso juicio de existencia, lo invoca con respecto a la declaración de Luz Marina Pabón. El libelista trascribe, de forma extensa, apartes de los relatos que hicieron los individuos, relacionadas en el párrafo anterior, y argumenta de la siguiente forma la configuración de los errores: 1.
El Tribunal distorsionó el relato de la niña A.D.B.C., pues del mismo se evidencia que sus manifestaciones fueron sugestionadas. Con el objeto de acreditar su tesis, efectúa los siguientes cuestionamientos: Karen Ciliana Pabón Hernández precisó que el 19 de « mayo » de 2012 ocurrieron los hechos, es decir, un sábado y en esa oportunidad el acusado laboró hasta el mediodía, por tanto, resulta inverosímil creer, como lo afirmó la víctima, que Carlos Eduardo López Ortega, para el momento de ejecutar los actos que se le reprochan, llegaba de trabajar, se encontraba en bermuda y era de noche.
Sin mayor claridad, afirma, que la sentencia desfiguró el dicho de la niña frente a si « había recibido o no caricias de otras personas » y alega falta de certeza sobre la forma en que la madre de A.D.B.C. se enteró de lo acontecido. Igualmente, destaca que, en el juicio oral, únicamente, después de la pausa que se decretó en la declaración de la infante, ésta incriminó al procesado, aspecto que pasó por alto el Juez plural y no generó ninguna consecuencia en la credibilidad de ese testimonio.
Finalmente, reprende que el Tribunal no haya reparado en que la habitación, donde al parecer su representado ejecutó los actos libidinosos, no tenía cerradura. 2. No hay certeza sobre la forma en que Beatriz Elena Cerchiaro Pabón, madre de A.D.B.C., conoció de los vejámenes de los que fue víctima su descendiente, toda vez que la primera señaló que se enteró de esos sucesos a través de la valoración que efectuó la psicóloga Cinthya Villalobos, en tanto, la niña aseguró que ella directamente le informó lo acontecido a su progenitora.
Confronta los dichos de la testigo con lo sostenido por Luz Marina Pabón, para concluir que no era frecuente la permanencia de A.D.B.C. en el cuarto del acusado. Así mismo, estima que las pruebas de descargo evidenciaron las inconsistencias en los dichos de Cerchiaro Pabón, en relación con la presunta afectación en la parte académica de A.D.B.C., el lugar en el cual la mencionada accedía a internet, el horario de trabajo del procesado, la distancia entre la cocina y las habitaciones del inmueble donde ocurrieron los hechos.
Resalta que, a partir de la apreciación de ese medio, se infiere que era imposible que su prohijado estuviera a solas con A.D.B.C. 3. Con respecto a José María Santos Charris, no argumenta la forma que se estructura el falso juicio de identidad, sino que se limita a trascribir un aparte de su narración en la vista pública y, genéricamente, resalta que sus dichos fueron refutados por Karen Ciliana Pabón Hernández.
Asegura que, Santos Charris dio cuenta de que su prohijado no bañó a los niños, ni a sus hijos (no especifica los nombres), además, pese a que informó que la puerta de acceso a la habitación del acusado tenía cerradura, tal aseveración no concuerda con la inspección que se hizo al inmueble. 4. Refiere que el ad quem tergiversó la versión de la psicóloga Cintia Roxana Villalobos Vallecia, como quiera que A.D.B.C. en juicio, narró un solo acto libidinoso en el cual no hubo felación, sin embargo, la profesional expuso que ese último suceso sí ocurrió y en pluralidad de eventos.
Asegura que el dibujo efectuado por la ofendida no fue libre sino guiado, además, ataca las conclusiones de la valoración efectuada por la precitada profesional en cuanto a los colores utilizados por la niña, la omisión en la realización del protocolo SATAC y la ausencia de un registro de video de la diligencia. Finalmente, recalca que la deponente no indagó si los hechos pudieron haber sido ejecutados por un tercero. 5.
En igual sentido, discute la narración realizada por el psicólogo forense Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos, quien también valoró a A.D.B.C. Añade, de forma genérica, que el juez plural confunde el concepto de alienación parental. Así mismo, pone de presente que las conclusiones del experto son de probabilidad y no certeza. 6. La narrativa efectuada por la médica legal María Isabel Smith Rovira no coincide con lo indicado por la progenitora de la víctima, en cuanto la última afirma que nunca habló con su hija de lo sucedido con el acusado.
En su informe, la perito registró « colocación del pene en la boca, pero en la muestra física no arrojó positivo para presente o anterior penetración ». Igualmente, recalca que no precisó si fue grabada la valoración y que el Tribunal no atendió la duda razonable por cuanto la declarante no confirma el abuso de la ofendida, pero tampoco lo niega. 7.
El ad quem desconoce que los dichos de Karen Ciliana Pabón Hernández fueron desmentidos por José María Santos Charris, además, afirma que es imposible que las instancias concluyeran que los ilícitos endilgados al condenado se cometieron en un inmueble con gran afluencia de personas y en una habitación que no tenía cerradura. El relato del mencionado presenta inconsistencias en cuanto primero, afirmó que la afectada le contó lo acontecido, luego, dijo que él mismo percibió lo ocurrido. 8.
Pone de presente los llamados de atención a la defensa en el contrainterrogatorio del policía Roiman Gregorio Martínez Gómez. Seguidamente, increpa contra la entrevista que éste hizo a A.D.B.C., con respecto a la omisión en informar sobre las personas que desarrollaron la técnica SATAC, así como del uso de la cámara Gesell y la ausencia del defensor de familia en la diligencia. 9.
En su criterio, el relato de la psicóloga Elida Martha Acosta Barreto no coincide con lo sostenido por la madre de A.D.B.C., frente a la información que la víctima proporcionó a su progenitora. Echa de menos que en la evaluación no hubiera determinado si la infante fue influenciada o no, además, que no hubo grabación de esa diligencia. 10.
Con relación a la psicóloga de descargo, Milena Martínez Rudas, sostuvo que ésta determinó que el mal comportamiento escolar de A.D.B.C. fue consecuencia de un desagrado que tenía con una profesora, además, que de la valoración efectuada a la niña « encontró grandes rasgos de una persona sugestionada manipulada ». 11. Frente a Reinaldo Ramírez Gutiérrez, destaca que describió la habitación del condenado y constató que la puerta de acceso no tenía cerradura, lo que desvirtúa las manifestaciones efectuadas por los testigos de cargo. 12.
Se distorsionó el relato de Yuleth Zulay Cerchiario Pabón, toda vez que ésta demuestra que el horario laboral del acusado es diferente al relatado por Karen Ciliana Pabón Hernández, al tiempo, que puso de presente la animadversión de la familia contra la última. 13. De forma confusa, asegura, que el relato de Angelis Karina Cerchiario Pabón fue deformado al no tenerse en cuenta por las instancias, los sentimientos de animadversión con Karen Ciliana Pabón Hernández.
Resalta que, sus manifestaciones controvierten la permanencia de A.D.B.C. en la casa de habitación del acusado. El falso juicio de existencia lo hizo recaer en la revelación efectuada por la deponente Luz Marina Pabón -abuela materna de la ofendida- y, aduce que el Tribunal « no vio » su relato, a pesar de que la mencionó en varios apartes del fallo.
Destaca que la referida dio cuenta de los horarios de las personas que residían en la vivienda del sentenciado, confirma las malas relaciones familiares con Karen Ciliana Pabón Hernández, al tiempo que afirma que la última inventó lo ocurrido con la víctima. Segundo cargo Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce que la sentencia objetada desconoció « el debido proceso por afectación sustancial de la estructura o de la garantía debida a la defensa », en lo relativo al descubrimiento de las pruebas de cargo.
Afirma que, en el acta de la sesión del juicio oral del 10 de abril de 2013, se consignó que « como no ha existido un descubrimiento total de las pruebas por parte de la fiscalía al defensor, el señor Juez dispone en aras del debido proceso, de defensa y contradicción, prorrogar la presente diligencia para que la defensa presente su teoría del caso », es decir, que la vista pública se inició sin el descubrimiento completo por parte de la Fiscalía. CONSIDERACIONES 1.
Oportuno resulta para la Corte reiterar el criterio jurisprudencial relativo a que el recurso de casación es un mecanismo extraordinario de control constitucional y legal de las sentencias, dictadas en segunda instancia por el Tribunal Superior, cuando se consideren violatorias de derechos y garantías fundamentales, por los motivos taxativamente señalados en la ley.
En el mismo contexto, se debe tener en cuenta que, por disposición legal, será inadmitida la demanda frente a la ocurrencia de alguna de las situaciones previstas en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, cuando el demandante carece de interés jurídico para impugnar, prescinde de señalar la causal de casación al amparo de la cual pretende desarrollar los cargos, no los argumenta de manera lógica y suficiente o porque, de la sustentación de los mismos o de su contexto, puede concluirse fundadamente que no se precisa la intervención de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso, indicadas en el artículo 180, ibídem. 2.
Bajo dichas premisas evidente resulta que la demanda objeto de examen no se ciñe a las mismas y por ende habrá de ser inadmitida. Lo primero que se advierte es que ninguna argumentación expuso el libelista en torno a los fines perseguidos con el recurso extraordinario, ni acerca de la violación de alguna garantía fundamental, más allá de la simple mención de algunos de aquellos.
Tampoco del sustento de los varios reproches surge la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal en correlación con sus propósitos, mucho menos cuando las críticas respecto a la apreciación de las pruebas o a la aplicación de la ley, no revelan ciertamente de qué forma se produjo la afectación a los derechos fundamentales. 3.
Ahora, examinados cada uno de los cargos, la ausencia de claridad y precisión en su postulación y la naturaleza de los argumentos con que se pretenden sustentar, forzoso es concluir que no se sujetan a los parámetros de técnica y debida fundamentación que los hagan plausibles en esta sede; por el contrario, se observa un claro propósito del demandante de contradecir la apreciación que los juzgadores hicieron de los medios de conocimiento practicados en el juicio, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 4.
El principio de prioridad obliga al casacionista a denunciar en orden de prelación los cargos que cuestionan la validez de la actuación penal. Empero, la jurisprudencia ha flexibilizado ese presupuesto, en tanto, no siempre los cargos de nulidad son principales respecto de los cargos de apreciación probatoria, como quiera que la petición de absolución que se solicita como consecuencia de los reproches de violación directa o indirecta de ley sustancial puede resultar más beneficioso que aquel mediante el cual se busca la declaración de invalidez de la actuación con el fin de reparar un vicio de estructura o de garantía. La alteración en la enunciación de los reproches, por tanto, obliga al impugnante a explicar que es lo pretendido al no proponer de primero la nulidad.
Como en este caso, ninguna explicación otorgó el recurrente frente a la enunciación indiscriminada de los reparos, la Sala abordará inicialmente la censura relacionada con la legalidad del procedimiento, toda vez que ante su eventual prosperidad, se tornaría innecesario verificar la idoneidad de la otra censura propugnada por la vía casacional. 4.1.
El libelista alega la configuración de la causal prevista en el numeral 2º el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que consagra la posibilidad de atacar la legalidad y acierto de la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia, al considerar que la misma se ha concretado dentro de una actuación seguida con violación del debido proceso o de las formas propias del juicio ( yerro de estructura ), o con desconocimiento de los derechos fundamentales inherentes a las partes ( yerro de garantía ).
Esta norma remite, de forma ineludible, al instituto de las nulidades que sanciona la violación de las garantías fundamentales que integran el debido proceso, por lo que la proposición y resolución de una censura de esa naturaleza debe responder a los principios de aquella, entre ellos, el de taxatividad[footnoteRef:17], además, la demostración de la irregularidad requiere de claras y precisas pautas demostrativas. [17: Tal axioma está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458.
Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.).] De manera que, si bien, la Sala ha sostenido que en la proposición y sustentación de las nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no significa que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, pues no cualquier anomalía afecta la vigencia del proceso.
Así, la afectación debe ser esencial y tener la potencialidad de socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes; de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. Así mismo, le corresponde al recurrente demostrar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica –principio de protección–, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad –principio de convalidación–.
En este evento, el casacionista para argumentar su pretensión invalidatoria, se limitó a consignar que « el juicio oral inició sin descubrimiento completo por parte de la Fiscalía » y, a renglón seguido, trascribe un aparte del acta de la audiencia celebrada el 10 de abril de 2013, así: « como no ha existido un descubrimiento total de las pruebas por parte de la fiscalía al defensor, el señor Juez dispone en aras del debido proceso, de defensa y contradicción, prorrogar la presente diligencia para que la defensa presente su teoría del caso ».
Lo transcrito impide precisar las normas vulneradas, sin que además se pueda determinar, con exactitud, lo pretendido, pues no señala de qué manera se menoscabaron los derechos sustanciales de los sujetos procesales y tampoco insinuó, siquiera, cómo se superaban los parámetros que determinan la nulidad: convalidación[footnoteRef:18], protección[footnoteRef:19], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:20], trascendencia[footnoteRef:21] y residualidad[footnoteRef:22] con el propósito de identificar la falencia que alteró el rito legal. [18: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [19: El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [20: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [21: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [22: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] En efecto, de forma lacónica el demandante expone que el juicio se inició sin el completo descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, para lo cual se limita a consignar lo registrado en el acta de la audiencia correspondiente, sin especificar cuáles fueron las probanzas omitidas por el ente acusador.
Además, de la revisión del expediente se observa, que, tan solo luego de que la Fiscalía expuso su teoría del caso en el juicio, la defensa puso de presente la irregularidad sobre las pruebas. Precisamente, atendiendo esa situación, el juzgador dispuso aplazar la diligencia hasta tanto se surtiera el trámite que echa de menos el casacionista, como en efecto ocurrió, lo que demuestra que el posible yerro fue subsanado.
Ahora bien, la determinación del juez, encaminada a la interrupción de la diligencia con miras a evitar la vulneración del derecho que le asistía al acusado, valga resaltarse, tampoco fue cuestionada, sino aceptada por el profesional del derecho que representa a Carlos Eduardo López Ortega, tanto así, que no efectuó ningún reparo frente a esa decisión en desarrollo de la vista púbica, ni en el trámite del proceso ordinario.
Lo anterior deviene en la falta de interés para recurrir ese aspecto por la senda casacional, en tanto no fue alegado en otras instancias, ni fue motivo de apelación de la decisión del ad quem, recuérdese que el demandante pierde el interés jurídico para acudir a la vía extraordinaria cuando en oportunidad previa legalmente prevista no alega el presunto yerro.
Así ha sido determinado en decisiones de esta Corporación, al señalar que «los temas no censurados con relación al fallo del juez a quo, o aquellos que fueron resueltos en las instancias acogiendo sus solicitudes»[footnoteRef:23], no pueden ser decididos a través del presente recurso, salvo las excepciones establecidas por la jurisprudencia de esta Corte. [23: Cfr. CSJ.
AP. 28 de septiembre de 2016, Rad. 48443.] En suma, como el cargo propuesto falta a la precisión y claridad exigidas en esta sede, pues, se itera, el censor no identificó si la irregularidad afecta la estructura del proceso o las garantías del acusado, así como la trascendencia para trastocar la legitimidad del trámite o su validez y, se advierte falta de interés para recurrir, el reproche necesariamente debe ser inadmitido. 5.
En el otro cuestionamiento, el apoderado de Carlos Eduardo López Ortega alega la configuración de: i) falsos juicios de identidad, que los hizo recaer en los testimonios de la niña A.D.B.C., Beatriz Elena Cerchiaro Pabón, José María Santos Charris, Cintia Roxana Villalobos Vallecia, Carlos Alberto Cabarcas de los Ríos, María Isabel Smith Rovira, Karen Ciliana Pabón Hernández, Roiman Gregorio Martínez Gómez, Elida Martha Acosta Barreto, Milena Martínez Rudas, Reinaldo Ramírez Gutiérrez, Yuleth Zulay Cerchiario Pabón y Angelis Karina Cerchiario Pabón; y, ii) falso juicio de existencia, con respecto a la declaración de Luz Marina Pabón. 5.2.1.
Lo primero que se debe anotar, es que el error de hecho por falso juicio de identidad exige al demandante acreditar que el juzgador, al emitir el fallo impugnado, pasó por alto el contenido objetivo de determinado medio de prueba, bien sea porque hizo una lectura equivocada de su texto (falso juicio de identidad por tergiversación), o le agregó aspectos que no contiene (falso juicio de identidad por adición), o le mutiló partes relevantes (falso juicio de identidad por cercenamiento).
De manera que la postulación y fundamentación de este tipo de yerro exige del libelista: i) identificar la prueba sobre la que recae; ii) revelar en términos exactos lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, para lo cual debe confrontar lo que en el fallo se consideró sobre la misma, de cara a evidenciar que el juzgador le agregó algo que aquella no expresaba materialmente, o desfiguró su contenido, o cercenó un apartado importante del mismo; y, iii) demostrar que el vicio resulta trascendente, esto es, que de no haberse incurrido en él la declaración de justicia habría sido sustancialmente diversa (CSJ SP, 11 abr. 2007, Rad. 23667, CSJ AP3752-2016, Rad. 48457, reiterado en CSJ AP663-2020, 26 feb. 2020, Rad. 54734).
Sin embargo, nada de ello desarrolló el demandante en el libelo, pues de la lectura de las premisas enunciadas como propias del error formulado, refulge que no atendió las reglas señaladas en precedencia, toda vez que los reclamos carecen de fundamento y se basan en una lectura incorrecta de las razones probatorias consignadas en la sentencia impugnada, con lo que desatiende que a través del recurso extraordinario de casación no es posible presentar sin sustento, una evaluación probatoria diferente a la efectuada en las instancias, para que sea acogida por la Corte.
En ese orden, el casacionista omitió confrontar lo que decían las pruebas en las que hizo recaer el error, con los fundamentos de los fallos objetados, lo cual implicaba identificar y presentar una reseña fidedigna de lo consignado en la decisión impugnada y de los medios de convicción que estimaba fueron adicionados, tergiversados o cercenados.
Solo de esta forma, podría quebrantar sus bases deductivas, aspectos que no pueden ser suplidos por esta Sala. Los reclamos se ofrecen errados, en tanto, parten de proposiciones que no integran las sentencias cuestionadas, así mismo se observan insuficientes para provocar una decisión diferente, por cuanto la censura no controvierte las razones que conforman la estructura probatoria en que se funda la condena.
Véase que el recurrente se limitó a trascribir grandes apartes de los 13 testimonios que estimó fueron violentados por los juzgadores, para hacer sus propias valoraciones sobre aquellas con el objeto de concluir que es « inverosímil » que Carlos Eduardo López Ortega hubiera ejecutado los actos lesivos de la libertad y formación sexuales contra la niña A.D.B.C. De manera que, a pesar de aducir un falso juicio de identidad, el recurrente plantea, como si se tratara de un alegato de instancia, su criterio en torno a las manifestaciones incriminatorias de la víctima y los psicólogos que la evaluaron.
No solo ataca la técnica utilizada para recibir el testimonio de la niña A.D.B.C., la ausencia de una grabación magnética de la entrevista, sino que arremete contra las cualidades de los testigos y no, frente al contenido de la evaluación por la que fueron llamados a juicio. Es evidente entonces, que más allá de acreditar la configuración del falso juicio de identidad en cada una de sus modalidades (adición, tergiversación o cercenamiento), el recurrente plantea que el juzgador erró en la valoración o mérito suasorio de los elementos de juicio, lo que no se inscribe en la vía de censura elegida, con lo cual también desconoce que en casación se juzgan errores de juicio y no controversias probatorias propias de las instancias.
Incluso, cuestionó el jurista que la psicóloga Cintia Roxana Villalobos Vallecia no hubiera indagado sobre la posibilidad de que los hechos fueran ejecutados por persona diferente al procesado, con lo que olvida que, la carga de la prueba de la responsabilidad penal radica en la Fiscalía, mientras que los supuestos de su exclusión corresponde demostrarlos a quien los alega.
Véase que, en el proceso ordinario la defensa no planteó la posible existencia de un tercero como autor de los hechos que le fueron endilgados a su prohijado, como lo pretende edificar a través de este recurso extraordinario. En suma, opuso el libelista su análisis al del juzgador, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.
Adicionalmente, el libelista falta al principio de corrección material, según el cual, los demandantes deben ser fieles a lo ocurrido en la actuación, toda vez que anuncia que las instancias no se ocuparon de la posible sugestión de la niña A.D.B.C. y que fue advertida por la psicóloga de descargo Milena Martínez Ruedas, cuando lo cierto es que el Tribunal descartó tal hipótesis, al confrontarla con las demás pruebas de cargo, así: Para la Sala no existe un motivo fundado y razonable que provoque sugestionabilidad en el dicho de la menor, pues aunque se corroboró mediante el testigo técnico de la Policía Judicial que existieron preguntas directivas (…) este tipo de preguntas no fueron la constante en su entrevista, por lo que en gracia de discusión de ser de recibo esta censura, no tendría la entidad suficiente para generar un falso recuerdo en la menor (…).
En suma, la Sala no encuentra motivos o indicios que invaliden algún intento de sugestionar a la menor con el fin de crear un falso recuerdo en perjuicio del procesado, en tanto este tenía una buena relación con los familiares y allegados de la menor (…), por lo tanto, la víctima no presenta ninguna contradicción ni indicios de animadversión contra el procesado en torno a la incriminación hecha[footnoteRef:24]. [24: Folios 309 a 3010, cuaderno del Tribunal.] Igualmente, se observa que el juez plural sí analizó las contradicciones en las versiones rendidas por Beatriz Elena Cerchiaro, Karen Ciliana Pabón Hernández, José María Charris, Anyelis Karina Cerchiaro Pabón y Yuleth Zulay Cerchiaro Pabón, pero las calificó como superficiales, de la siguiente forma: Aunque los testigos Beatriz Elena Cerchiaro, Karen Ciliana Pabón Hernández y José María Charris se contradicen entre sí, en punto de la seguridad de la habitación en la que se ejecutaron los actos de connotación libidinosa en contra de la menor ADBC, estos aspectos circunstanciales no afectan sustancialmente la incriminación efectuada por la menor, pues para la Sala como bien señalaron los investigadores de cargo y de descargo en las fijaciones fotográficas incorporadas en juicio, la habitación del procesado contaba con un candado en la parte de afuera y desde adentro tenía un pica porte, aspecto que concuerda con el dicho de la menor en tanto esta manifestó en juicio que la puerta tenía “candado”, por lo que bien podría referirse la menor a cualquiera de los dos mecanismos de seguridad.
Igual situación de contradicción superficial sucede respecto a las afirmaciones de Beatriz Elena Cerchiaro y Karen Ciciliana Pabón Hernández en cuanto al uso de internet por parte de la menor, pues la madre señaló que la menor ADBC acudía constantemente a la habitación del procesado con la finalidad de usar el computador y acceder a internet; mientras que la testigo de cargo Karen Ciliana Pabón afirmó que en realidad la infante acudía a unas cabinas de internet cercanas a inmueble con dinero que le daba el procesado, lo que implica para la Sala que la menor en ocasiones podría acudir a cualquiera de los dos escenarios.
Ahora respecto, a la permanencia de la menor en el inmueble encuentra la Sala que las testigos de descargo Anyelis Karina Cerchiaro Pabón y la testigo Yuleth Zulay Cerchiaro Pabón no hicieron afirmaciones que implicaran que la menor el día de los hechos no se encontraba en el inmueble, sino que de manera genérica sostuvieron que la menor permanecía en realidad en la casa de su prima Karen Ciliana Pabón Hernández; situación que se contrapone a las afirmaciones vertidas en juicio por Beatriz Elena Cerchiaro Pabón y Karen Ciliana Pabón. Es de resaltar que en la testigo de descargo Anyelis Karina Cerchiaro se observa una animadversión ostensible contra la testigo de cargo Karen Ciliana Pabón, al punto de referirse a ella como una “chismosa, cuentista”, situación que se agrava al sostener que no se habla con ella, porque “Karen” le propuso a su esposo sostener relaciones sexuales mientras ella no estaba en casa, por la anterior situación la Sala le resta credibilidad en cuanto a los señalamientos en contra de la testigo Karen Ciliana Pabón[footnoteRef:25]. [25: Folios 316 a 318, Id.] El ad quem también se pronunció con respecto a la presunta imposibilidad material del acusado de efectuar los vejámenes en contra de A.D.B.C. en atención a la concurrencia de 13 personas en el inmueble y la descartó. Con ese objetivo sostuvo: Para la Sala es claro que este tenía al menos un indicio de oportunidad en su contra, en la medida que conforme a las declaraciones de la testigo Karen Ciliana Pabón de esas 13 personas, 6 eran adultos y se encontraban en la terraza del inmueble, y según el análisis de las fijaciones fotográficas y las descripciones que hicieron los testigos del escenario en que acontecieron los hechos, era dable conforme a las condiciones espaciosas de la casa que el procesado hubiera aprovechado su cercanía con la menor y la oportunidad de usar la última habitación del inmueble para actualizar las conductas endilgadas en la causa.
Significa lo anterior que lejos de sustentar el falso juicio de identidad en alguna de sus modalidades, según lo postula, el demandante plantea problemas relacionados con su interpretación, situación incorrecta que agudiza al reiterar su desconocimiento por el principio de corrección material, tratando de imponer su particular percepción de los hechos. 5.2.2.
El falso juicio de existencia, como error que recae en la contemplación material de un medio de conocimiento, puede presentarse por omisión o suposición. En el primero, la prueba existente no es apreciada; y, en el segundo, la supuesta es valorada. En ambos casos, el error de juicio del juzgador recae sobre la totalidad del medio de convicción ignorado o presunto.
En este evento, el recurrente hizo recaer el yerro denunciado en el testimonio de Luz Marina Pabón y precisa que, a pesar de que el juez plural la menciona en varios apartes del fallo, « no vio » que aquella relató los horarios de entrada y salida del inmueble en el que ocurrieron los hechos, los conflictos con Karen Ciliana Pabón, sobre todo, la afirmación de que la última inventó lo ocurrido a la niña A.D.B.C. En ese orden, el casacionista quebranta el principio de no contradicción en la proposición que efectúa, pues admite que el juez plural sí valoró el medio que echa de menos, de manera, que si lo que pretendía era proponer el cercenamiento del testimonio, ha debido plantearlo a través del falso juicio de identidad.
La deficiencia en la sustentación del cargo es ostensible, pues de nuevo faltando a sus deberes de corrección y objetividad, el demandante vuelve a criticar la valoración probatoria que los juzgadores efectuaron para concluir que los hechos atribuidos a su prohijado no ocurrieron, conclusión a la cual arriba, en esta ocasión, únicamente con el testimonio que estima fue mutilado en la senda ordinaria.
En conclusión, el análisis que ofrece el libelista y que orienta a exculpar a su representado del injusto por el cual fue condenado, se reduce, nuevamente, a hacer valer una estimación diferente y que no controvierte el criterio del juzgador. 6. En suma, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).
Resta señalar que, no obstante lo anterior, de manera oficiosa, la Corte estima necesario examinar de fondo el asunto, con el objeto de determinar eventuales vulneraciones al debido proceso y al principio de legalidad, especialmente en lo que corresponde a la condena atribuida a Carlos Eduardo López Ortega por el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años.
Por contera, se ordena que una vez la decisión inadmisoria adquiera ejecutoria, el proceso vuelva al despacho para dictar el fallo oficioso de casación que corresponda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Eduardo López Ortega.
SEGUNDO: Advertir que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
TERCERO: Disponer que, una vez adquiera ejecutoria la anterior decisión, el proceso vuelva al despacho para determinar la procedencia de la casación oficiosa de la sentencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Patricia Salazar Cuéllar José Francisco Acuña Vizcaya Gerson Chaverra Castro Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa Jaime Humberto Moreno Acero Fabio Ospitia Garzón Eyder Patiño Cabrera Hugo Quintero Bernate Nubia yolanda nova garcía Secretaria 11