Casación 56996 Carlos Julio Pérez Nieto EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2522-2020 Radicación n.° 56996 (Aprobado acta n.° 206) Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina si la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Julio Pérez Nieto, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, reúne los presupuestos de lógica y debida argumentación para ser admitida.

HECHOS Fueron así narrados en el fallo que se impugna: Carlos Julio Pérez Nieto, en calidad de representante legal de Pérez Carillo y Cía Ltda, se sustrajo de la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas (IVA) y las retenidas en la fuente, en los siguientes periodos y por los valores que se anotan: Concepto Año Periodo Valor Impuesto a las ventas 2005 Segundo (02) $8’468.000 m.l. Impuesto a las ventas 2005 Tercero (03) $11’990.000 m.l. Impuesto a las ventas 2005 Cuarto (04) $16’468.000 m.l. Impuesto a las ventas 2005 Quinto (05) $20’276.000 m.l. Impuesto a las ventas 2005 Sexto (06) $16’806.000 m.l. Impuesto a las ventas 2006 Primero (01) $14’375.000 m.l. Impuesto a las ventas 2006 Segundo (02) $13’544.000 m.l. Impuesto a las ventas 2006 Tercero (03) $13’590.000 m.l. Impuesto a las ventas 2006 Cuarto (04) $17’476.000 m.l. Impuesto a las ventas 2006 Quinto (05) $14’889.000 m.l. Impuesto a las ventas 2006 Sexto (06) $10’733.000 m.l. Impuesto a las ventas 2007 Primero (01) $9’709.000 m.l. Retención en la fuente 2005 Doce (12) $1’033.000 m.l. Retención en la fuente 2006 Primero (01) $2’623.000 m.l. Retención en la fuente 2006 Tercero (03) $2’921.000 m.l. Retención en la fuente 2006 Cuarto (04) $3’193.000 m.l. Total $178’094.000 m.l. Sobre los anteriores montos no se hicieron pagos ni se solicitó compensación o corrección.[footnoteRef:1] [1: Folios 12 y 13 del cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

En audiencia preliminar del 22 de octubre de 2013, ante el Juzgado 45 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, se imputó a Carlos Julio Pérez Nieto la autoría en un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de omisión del agente retenedor o recaudador[footnoteRef:2]. [2: Acta en folio 13 de carpeta principal.] 2. El escrito de acusación se radicó el 29 de octubre siguiente[footnoteRef:3] y se verbalizó el 8 de julio de 2014, bajo la dirección del Juzgado 28 Penal del Circuito de conocimiento de la ciudad[footnoteRef:4]. [3: Folios 15 a 20 Id.] [4: Acta en folio 52 Id.] 3.

Luego de múltiples aplazamientos, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de junio de 2016[footnoteRef:5] y la del juicio oral inició el 23 de febrero de 2018[footnoteRef:6] y finalizó el 14 de septiembre posterior[footnoteRef:7]. El 29 de octubre de ese año se anunció sentido de fallo condenatorio y se corrió el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:8]. [5: Acta en folios 98 a 103 Id.] [6: Acta en folios 187 a 189 Id.

En la sesión del 23 de abril de 2018, la defensa solicitó la prescripción de la acción penal, lo que fue negado por la Juez (acta en folios 192 a 194 Id.) y confirmado por el Tribunal Superior (folios 200 a 2011 Id.).] [7: Acta en folios 20 a 24 de la carpeta 2.] [8: Registro audiovisual en disco compacto.] 4. En la sentencia, que se dictó el 29 de octubre de 2018, se impusieron a Pérez Nieto las penas principales de 54 meses de prisión y multa de $356’188.000, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la primera.

La Juez le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria[footnoteRef:9] [9: Folios 27 a 44 de la carpeta 2.] 5. El defensor apeló la decisión y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 27 de septiembre de 2019[footnoteRef:10]. [10: Folios 12 a 23 Id.] LA DEMANDA El actor identifica las decisiones judiciales, sintetiza los hechos, tal cual allí se consignaron, relaciona la actuación procesal y las partes e intervinientes y luego, con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula un cargo por nulidad, habida cuenta que se dictó sentencia cuando ya había prescrito la acción penal, con lo cual se infringieron, en forma inmediata, los artículos 29 de la Carta Política; 82, 83 -éste sin la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011-, 84 y 86 del Código Penal; y 77, 292 y 457 del Código de Procedimiento Penal, y, en forma mediata, los preceptos 402 y 31 del primer estatuto.

Exhibe así los fundamentos del cargo, el cual -asegura- lo desarrollará por vía del motivo primero de casación: El delito por el que se procedió tiene una pena máxima de 108 meses de prisión, la mitad sería 54, es decir, 4 años y 6 meses. Si la imputación se formuló el 22 de octubre de 2013, es claro que ese término se superó, en tanto se cumplió el 22 de abril de 2018, cuando aún no se había emitido fallo de primera instancia. Los juzgadores le negaron la prescripción con soporte en el inciso sexto del artículo 83 del Código Penal, que fue modificado por la Ley 1474 de 2011, pero ignoraron que, antes de esa norma, para la data de ocurrencia de los hechos, los agentes retenedores o recaudadores no se equiparaban a servidores públicos.

De allí que «se aplicó indebidamente el artículo 83 del código penal vigente para ese momento». Si bien, a partir de la sentencia con radicado 33448 del 11 de diciembre de 2013, la Corte estimó que el agente retenedor cumple una función pública, dejó de considerar que en la Ley 1474 de 2011 se mantuvo el tipo penal del canon 402 y solo a partir de ella el particular adquirió la connotación especial, aunque para efectos de prescripción. Se trasgredieron los artículos 1, 8 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 15-1 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 230 de la Carta Política, así como el principio de legalidad y la prohibición de la aplicación retroactiva de leyes que crean delitos o aumentan penas.

Es necesario que la Corte se pronuncie casando la sentencia de segundo grado por ser violatoria de los derechos al debido proceso y legalidad y retome su postura anterior frente al carácter especial del agente retenedor. Bajo esa orientación, solicita se declare extinguida la acción penal por prescripción. CONSIDERACIONES 1. En el estatuto procesal penal de 2004 se previó el recurso de casación con el propósito de que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y constitucional a la sentencia emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior.

No obstante, es preciso que quien a él acuda presente una demanda en la que, además de proponer adecuadamente los cargos, enseñe la razón por la cual requiere la intervención de esta Corporación, indicando el derecho o la garantía fundamental conculcada, cómo tuvo lugar esa afectación e identifique el tema cuyo estudio se hace necesario abordar con miras a desarrollar o unificar la jurisprudencia. Es que, conforme al inciso segundo del precepto 184 ibidem, la Corte está autorizada para no seleccionar aquellos libelos que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: « [si] el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ».

En ese orden, atendiendo la importancia que en el estatuto adjetivo tienen los fines del medio extraordinario (artículo 180), puede suceder que, pese a que el jurista proponga correctamente los cargos, la Corporación considere que no se hace necesaria su intervención a efectos de materializar algunos de los propósitos del recurso; pero, también puede ocurrir que, aunque se adviertan falencias en la postulación, la Sala decida superarlas en orden a cumplir alguna de esas finalidades. 2.

En esta oportunidad, el actor formuló una única censura con la intención de que la Corte recoja su postura frente al carácter especial del agente retenedor y por esa ruta declare la prescripción de la acción penal. 2.1. Lo primero que al respecto ha de decirse es que, cuando se busca la intervención de la Sala en orden a que varíe su jurisprudencia, es forzoso que el jurista ofrezca argumentos claros, precisos y serios por los cuales se hace indispensable reconsiderar el criterio existente, ya sea por la verificación de un ostensible error de hermenéutica o por el surgimiento de nuevas realidades fácticas o jurídicas.

El defensor simplemente afirmó que se debe cambiar la postura de esta Corporación porque ignoró un aspecto de la Ley 1474 de 2011, el cual ni siquiera enseñó; a la vez que se equivocó en la cita de la providencia que supuestamente contiene tal discernimiento. Es más, contrario al pensar del jurista, el aludido cuerpo normativo no hizo alusión alguna a la conducta punible prevista en el artículo 402 del Código Penal, de donde deviene incoherente su crítica. 2.2.

En segundo lugar, importa señalar que, aunque la Sala, en unas pocas decisiones, adujo que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, en la sentencia CSJ SP, 27 jul. 2011, rad. 30170 precisó tal tesis para ratificar, como lo había dicho en otras ocasiones -anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011-, que sí son servidores públicos.

Las razones fueron las siguientes: (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud. (ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”.

(iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”[footnoteRef:11].

Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000. [11: Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833.] Cabe anotar, que la antedicha determinación estuvo precedida de un minucioso examen de las disposiciones normativas y de las sentencias que, sobre ese puntual aspecto, emitió tanto la Corte Constitucional como esta Corporación. Obsérvese lo allí consignado: Es de anotar que la anterior disposición [63 del Código Penal de 1980] en esencia fue reproducida en el Código Penal de 2000, en cuanto su artículo 20 prevé: “ Servidores públicos.

Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política ” (negrillas fuera de texto).

Los preceptos en mención definen qué personas se consideran servidores públicos para efectos de la aplicación de la ley penal, incluyendo dentro de ellas a los particulares que desempeñan funciones públicas en forma permanente o transitoria. Sin duda, la inclusión de estos últimos es desarrollo de lo dispuesto en los artículos 123, inciso 3º y 210, inciso 2º de la Constitución, en cuanto mientras la primera de esas normas prevé: “ La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, la segunda establece: “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley ”.

Como lo pone de presente el Ministerio Público, la función administrativa constituye la especie frente al género función pública, pues mientras la primera comprende la ejercida por los entes administrativos, la segunda incluye también la desarrollada por las demás ramas del poder público, esto es, la judicial y la legislativa, incluyendo en la primera de estas últimas la realizada por entes administrativos, pero que revisten carácter jurisdiccional.

El ejercicio de funciones administrativas por particulares está regulado en los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998. La primera de esas normas es del siguiente tenor: “ Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

(…). La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios ”. La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad de los artículos 110 y 111 en cita, precisó en la sentencia C-866 de 1999 que no todas las funciones de carácter administrativo se pueden asignar a los particulares, pues está vedado trasferirles aquellas de naturaleza política o gubernamental, así como las de contenido materialmente legislativo o jurisdiccional que ocasionalmente ejercen las autoridades administrativas.

Más aún, de acuerdo con el alto Tribunal en mención, la atribución de funciones administrativas a los particulares tiene otras limitaciones, a saber: (i) Aquellas que la Constitución Política asigna en forma exclusiva y excluyente a determinada autoridad, como es el caso de las funciones que ejerce la Fuerza Pública, pues éstas son únicamente suyas, conforme se deduce del artículo 216 superior, según el cual aquélla está integrada “ en forma exclusiva, por las Fuerzas Militares y de Policía Nacional ”.

(ii) Las relativas al control, vigilancia y orientación de la función administrativa, pues corresponden en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública titular de la función, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 110 de la Ley 489 de 1998. (iii) Las autoridades administrativas sólo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios, limitación que se deduce de las reglas constitucionales, en especial del artículo 6° de la Carta.

Y, (iv) Finalmente, la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que otorga las funciones públicas. (…) Muy diverso es, en realidad, el sentido de la jurisprudencia constitucional en relación con la actividad desarrollada por los agentes retenedores o recaudadores de impuestos.

En efecto, en la sentencia C-1144 de 2000 expresó el máximo Tribunal Constitucional del país: “ Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, ‘En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas…’. La primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales.

La segunda, basada en la circunstancia de que la ley no le reconoce al agente recaudador ninguna atribución que le permita suponer, ni siquiera transitoria, que las sumas recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad, el retenedor actúa a título de mero tenedor con una finalidad única y específica -recaudar dineros fiscales-, descartándose, por este aspecto, cualquier posibilidad de recibir el tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza fiscal ” (subrayas fuera de texto).

En esa misma decisión más adelante expresó: “ Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación ” (subrayas fuera de texto).

Dicha postura fue ratificada en las sentencias C-551 de 2001 y C-009 de 2003. En esta última, tras transcribir los fundamentos expuestos en la C-1144 de 2009, la alta Corporación en cita concluyó lo siguiente: “ Siendo de observar que hoy, al amparo del artículo 20 del nuevo Código Penal, dentro del género ‘Servidores Públicos’ se inscriben ‘los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria’.

Hipótesis que cobija, lógicamente, al agente retenedor, al responsable del impuesto sobre las ventas y al encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas. Razón por demás suficiente para que los mismos se subsuman como potenciales sujetos activos del tipo penal examinado (subrayas fuera de texto). De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales.

Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública.

Así, en sentencia del 15 de julio de ese año[footnoteRef:12] sostuvo: [12: Radicación 11290.] “ Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’.

Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos.

(…). Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo ”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 1999[footnoteRef:13] y el 4 de mayo de 2006[footnoteRef:14]. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: [13: Rad. 10399.] [14: Rad. 22902.] “… En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida[footnoteRef:15] haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos ” (subrayas fuera de texto). [15: Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario.] Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 2008[footnoteRef:16] y 4 de febrero[footnoteRef:17], 27 de febrero[footnoteRef:18], 6 de mayo[footnoteRef:19] y 11 de noviembre de 2009[footnoteRef:20]. [16: Rad. 30486.] [17: Rad. 26888.] [18: Rad. 31802.] [19: Rad. 30513.] [20: Rad. 32116.] 2.3.

La Sala, a partir de la providencia trascrita, ha sido invariable en sostener que el agente retenedor cumple funciones transitorias de servidor público y, bajo ese orden, para efectos de contabilizar la prescripción de la acción penal, se le aplica el incremento dispuesto para ese sujeto, conforme al inciso sexto del artículo 83 del Código Penal ( cfr. CSJAP 5708–2016, rad. 47449;

CSJ AP3235-2018, rad. 50284, CSJ AP960-2019, rad. 54594 y CSJ SP 3212-2020, rad. 56030). 2.4. Así las cosas, como bien lo expusieron los jueces de instancia, al resolver una petición semejante, en esta ocasión no ha ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción, pues el artículo 402 del Código Penal prevé una pena máxima de 108 meses de prisión para el delito por el que se procedió y si ese monto se incrementa en una tercera parte, conforme a lo previsto en el canon 83 original ibidem, asciende a 144.

Ese quantum, en razón de la interrupción del término por la formulación de imputación, se divide en dos y queda en 72 meses, esto es, 6 años. De allí que, si el acto de comunicación tuvo lugar el 22 de octubre de 2013, los seis años se cumplirían el 22 de octubre de 2019, fecha para la cual ya se había proferido sentencia de segunda instancia -ésta data del 27 de septiembre de 2019-. 3.

Así las cosas, se inadmitirá la demanda y la Sala no evidencia la necesidad de penetrar en el fondo del asunto para garantizar algún derecho fundamental. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[footnoteRef:21], es procedente la insistencia. [21: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Carlos Julio Pérez Nieto contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15