AP2520-2020(54849) — Corte Suprema

AP2520-2020(54849)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Principio de presunción de acierto y legalidad de la sentencia / CASACIÓN - Demanda: requisitos / CASACIÓN - Principio de claridad / CASACIÓN - Principio de precisión / CASACIÓN - Principio de debida fundamentación / CASACIÓN - Principio de prioridad / CASACIÓN - Principio de no contradicción / CASACIÓN - Principio de corrección material / CASACIÓN - Principio de no contradicción / CASACIÓN - Principio de corrección material / CASACIÓN - Principio de crítica vinculante / CASACIÓN - Principio de autonomía de las causales Tesis: «En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, la demanda de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se soporte en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos mínimos del artículo 212 del mismo Estatuto». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Principios Tesis: «Tratándose de la postulación de una nulidad por el cauce de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se exige del demandante que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. Como la acreditación de este tipo de anomalía está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, conforme al principio de taxatividad que rige su declaración, determinar la forma en que los vicios denunciados rompen la estructura del proceso o lesionan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar su trascendencia en el sentido de la providencia que se acusa, pues de avizorarse que el defecto no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados de convalidación , protección , instrumentalidad de las formas , trascendencia y residualidad». NULIDAD - Debido proceso: técnica en casación Tesis: «[...] si el vicio postulado corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el yerro tenga la potencialidad de lesionar simultáneamente el debido proceso y la defensa». DEFENSA TÉCNICA - Nulidad: técnica en casación / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor Tesis: «[...], si lo acusado es la ausencia o deficiencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados al acompañamiento y asesoramiento permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto, una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado y, en todo caso, habrá de verificarse si operó alguno de los principios que tornan inviable la prosperidad de la pretensión anulatoria. Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que tendría que haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas -no especulativas- de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado. [...] Entonces, no basta criticar la labor defensiva del profesional del derecho, por no solicitar o controvertir pruebas, sino que se debe indicar cuáles son los medios de convicción cuya práctica era indispensable y por qué, y describir con claridad las actividades defensivas que pudo desplegar el abogado, así como su incidencia decisiva para el caso». NULIDAD - Debido proceso: no se configura / CASACIÓN - Principio de no contradicción / PRUEBA PERICIAL - Informe contable: el que no fuere identificado con el título de dictamen, no impide que pueda ser apreciado como tal / PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN - Se vulnera Tesis: «[...] de entrada, se advierte la errada postulación del reproche bajo la senda de la causal tercera de casación, en tanto asegura que uno de los yerros se produjo por la tergiversación del informe 527 del 19 de noviembre de 2009, al haberlo valorado como una prueba pericial contable y no como un informe orientador de la investigación, por cuanto, de una parte, la desfiguración de los medios probatorios es del resorte del falso juicio de identidad y, de otra, si lo discutido es que el mentado informe no era una experticia sino un informe de investigación de los descritos en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, el reproche debía conducirse por la ruta del error de derecho por falso juicio de convicción. En todo caso, dicho reparo habría estado destinado al fracaso si se considera que, tal como lo señaló la Fiscalía y lo definieron los juzgadores de instancia, se trata de un informe pericial que contiene un análisis contable y financiero respecto de los rubros objeto de indebida apropiación por parte del procesado. En efecto, independientemente de que dicho informe no fuera identificado con el título de dictamen, corresponde a un concepto técnico rendido por profesionales de la contaduría que, empleando sus conocimientos especializados y su experiencia respecto de la documentación y testimonios recaudados en la investigación, lograron determinar las cantidades de combustible y materiales varios no justificados y, por ende, los valores constitutivos del delito de peculado. Nótese, asimismo, que, dicha prueba fue ordenada por el fiscal de turno, en el marco de la investigación formal, con el expreso propósito de identificar, bajo la mirada experta de los peritos contables, la cuantía de los dineros no legalizados, para lo cual les formuló un preciso cuestionario, mismo proceder que adelantó el funcionario respecto de las experticias contables que precedieron a la que aquí se cuestiona. Del mismo modo, es palmaria la violación del principio de no contradicción, habida cuenta que, a la par que deriva un vicio en la valoración del informe como pericia, admite que sí podía ser apreciado como tal, porque fue decretado por la Fiscalía en desarrollo de las actividades de instrucción y además se queja de que no se permitiera su contradicción mediante los mecanismos de ampliación, aclaración y objeción, lo cual resulta ciertamente excluyente». PRUEBA PERICIAL - Dictamen: traslado, evento en que se ordenó correrlo en la resolución de definición de la situación jurídica / NULIDAD - Principio de convalidación / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: aclaración, adición o ampliación, fundamentación / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: aclaración, adición o ampliación, oportunidad / PRUEBA PERICIAL - Informe contable: apreciación / PRUEBA PERICIAL - Dictamen: en el sistema penal regido por la Ley 600 de 2000, no resulta obligatoria la asistencia del perito a la audiencia de juzgamiento Tesis: «[...] la verificación preliminar del expediente, permite establecer que, si bien en la resolución de definición de la situación jurídica se ordenó correr traslado del citado dictamen a los sujetos procesales en los términos del artículo 254 de la Ley 600 de 2000 y, efectivamente, se cumplió con esa disposición por funcionario comisionado, es verdad que, como lo sostiene el libelista, no se dio trámite a las solicitudes de “ampliación y aclaración”, la primera, y “objeción”, la segunda, presentadas por el procesado; no obstante, además que dichos escritos se parecen más a un alegato de instancia que a peticiones de ese tipo, tal irregularidad fue objeto de convalidación por parte de la parte pasiva de la acción penal. Ciertamente, por un lado, no se recurrió la resolución de cierre de instrucción, con el propósito de que se tramitaran esas peticiones y no se presentaron alegatos precalificatorios en ese sentido, ni en el recurso de apelación se hizo alguna crítica sobre el particular, con lo cual la defensa técnica y material mostró conformidad con lo hasta ese entonces rituado. Y, por otro, se observa que en la audiencia preparatoria, pese a que se solicitó la nulidad, con fundamento en otros presuntos vicios y el procesado solicitó como medio de “prueba” las peticiones de aclaración y objeción, es lo cierto que su defensora desistió tácitamente de esa petición, quien además de reclamar la práctica de múltiples testigos (alrededor de treinta), algunos documentos y la ampliación de indagatoria -todos ellos decretados y practicados- pidió la conformación de una “comisión” del CTI para que verificara algunos aspectos técnicos de la casa de máquinas, las plantas generadoras en el casco urbano -consumo, horas de trabajo-, pretensión que no fue acogida por el a quo por considerarla repetitiva y dilatoria debido a la presencia en el proceso de otros dictámenes contables que, según la juzgadora, no fueron objetados, incorrección esta última que, sin embargo, no fue objeto de recursos por parte de la defensa, con todo lo cual, antes que mostrar una gestión deficiente de la apoderada, se advierte una actividad apegada a la estrategia defensiva propuesta, con lo que, se insiste, se da paso a la aplicación de los principios de protección y convalidación. Y es que, para abundar en razones, si el propósito de los escritos por cuyo medio el acusado solicitó en la fase instructiva la aclaración y ampliación del dictamen y la objeción del mismo era, en esencia i) rebatir el consumo de los galones por hora de los generadores de energía eléctrica señalados en dicha experticia ii) aclarar que los galones de gasolina fueron empleados en el transporte de los galones de ACPM y otros materiales y iii) explicar el error en que habrían incurrido, con anterioridad, otros peritos, al señalar que no había faltantes, lo cierto es que, frente al primer aspecto, como se lee en el fallo impugnado, concurrieron al juicio testigos de descargo que dieron cuenta sobre esa concreta información, en torno al segundo tópico, la suma correspondiente al gasto de gasolina fue excluida del juicio de reproche por parte del Tribunal y, por último, una simple mirada al informe 439 del 31 de mayo de 2007 del DAS enseña que, aunque hasta ese momento no se había encontrado ningún detrimento patrimonial que indicara alguna apropiación ilegal del erario, ahí mismo se indicó la necesidad de «corroborar con trabajo de campo verificando si efectivamente llegó el combustible a cada una de las localidades, la existencia de las plantas y su funcionamiento, y llamar a lo[s] encargados de área financiera que tramitaron las salidas del almacén y los comprobantes de egreso de […], soportando tales inconsistencias en los procedimientos» , lo cual generó que se libraran nuevas misiones de trabajo para indagar sobre esos aspectos. Lo anterior, descarta la aducida violación del principio de contradicción y demuestra la intrascendencia manifiesta del reparo. De otro lado, aunque es cierto que el juzgador enlistó en el fallo de primer grado el informe 527 entre la prueba documental a analizar, el libelista no especifica la relevancia de ese dislate, máxime cuando se observa que en la misma providencia se le dio el alcance de pericia. Acorde con todo lo anterior, a estas alturas, no podría reprocharse a los apoderados de OC durante las instancias por no discutir el “estatus probatorio” del citado dictamen contable y no controvertirlo debidamente, siendo que, se recaba, no hay duda de que se trata de una prueba pericial y esta fue suficientemente refutada a través de un número significativo de instrumentos probatorios durante la instrucción y el juzgamiento, lo cual, de hecho, es aceptado por el casacionista. Aunque el censor asegura que lo que extraña es «la posibilidad procesal para objetar por error grave, solicitar aclaración o adición, etc.» , tal oportunidad no fue cercenada a la defensa ni a su cliente, pues, en su momento, se corrió traslado para proceder en esa forma, tanto así que el acusado presentó sendos escritos con esa intención; solo que, se insiste, no se dio respuesta a las mismas, defecto que, como se anotó atrás, fue convalidado por la defensa. Así mismo, se duele el recurrente de que el experto que emitió el dictamen del que se viene hablando no compareciera al juicio; sin embargo, inobserva que, en el sistema penal regido por la Ley 600 de 2000, no resulta obligatoria la asistencia del perito a la audiencia de juzgamiento (artículo 256) y que, de cualquier manera, su presencia en el debate oral no depende del trámite de la aclaración, ampliación u objeción, como parece entenderlo el jurista, sino de que sea solicitado por la parte interesada o de su decreto de oficio por el juez de conocimiento. En similar sentido, es notoria la impertinencia del disenso, cuando pone en duda la idoneidad de los expertos, reproche que ninguna relación tiene con la validez de la prueba sino con su eficacia demostrativa, la cual, sin embargo, tampoco rebatió adecuadamente, pues nada expresó sobre la razón por la que están en discusión los conocimientos especializados o la experiencia de los contadores encargados de llevar a cabo el análisis contable y financiero plasmado en su dictamen, ya que más allá del cuestionamiento respecto a algunas sumas aritméticas, corregidas íntegramente por el Tribunal, no señaló la existencia de algún otro defecto achacable al citado peritaje. En este orden de ideas, no hay lugar a admitir la censura». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación Tesis: «Cuando se acude a la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad se debe acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del elemento probatorio. En cualquier caso, la postulación y fundamentación de este tipo de yerro exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por el sentenciador, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual corresponde hacer el cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de convicción Tesis: «En el asunto examinado, igual que en el primer cargo, se observa que el censor equivocó la ruta de ataque, pues ninguna relación con el tipo de yerro descrito, tiene que a un informe orientador de la investigación se le asigne la categoría de pericia, pues, una anomalía de esa estirpe es del resorte del error de derecho por falso juicio de convicción, vicio que, sin embargo, no se consolidó en el caso concreto, como se analizó ampliamente en la anterior censura, junto con otras réplicas que, por ser sustancialmente idénticas, no serán retomadas por la Sala, a efecto de evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando en este reproche el demandante admitió que dicha prueba contable sí merecía alcance probatorio». PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE - Vulneración Tesis: «Es evidente, también, la ruptura del postulado de razón suficiente, en la medida que aseguró que la citada prueba fue cercenada y tergiversada, sin indicar cuáles serían los apartados objeto de dichas desfiguraciones. Lo mismo cabe decir de la queja contra las instancias por aseverar que, en el proceso obraban varios informes contables, pues, en efecto, fueron plurales las pericias de ese tipo practicadas a lo largo del proceso, solo que ellas se consolidaron en el dictamen 527, tantas veces mencionado. En todo caso, el recurrente no señala la relevancia de cara al sentido de la decisión de esa situación, pues se limitó a indicar que, de eliminar este «elemento probatorio y de análisis contable “experto”» , no habría soporte contable para emitir condena, siendo que no especificó por qué dicha experticia estaría sometida a la cláusula de exclusión». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal Tesis: «Faltó, por igual, al axioma de corrección material según el cual los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, pues no es verdad que el objeto material del punible de peculado por apropiación -que dicho sea de paso no abarca todos los elementos típicos de la conducta- no haya quedado delimitado en «forma concreta y técnica» , ya que, eso fue precisamente lo que se hizo con la prueba pericial discutida y el análisis del resto del acervo probatorio, que condujo al ad quem a hacer algunas correcciones aritméticas y a descartar unos ítems al encontrar soporte para ello en las pruebas testimoniales de descargo». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de existencia por omisión Tesis: «En este punto, es indispensable resaltar la intrascendencia de que el a quo no se percatara de los errores matemáticos advertidos por el juzgador plural, habida cuenta que dicho yerro fue debidamente corregido por éste y por más que el censor intente rebatir la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia, no señaló un solo error adicional del dictamen contable y, por ende, de la providencia impugnada, tanto así que admitió que las cifras empleadas por el Tribunal sí coinciden. Presumió el letrado que la colegiatura no evaluó los documentos que soportan el dictamen contable sino exclusivamente el dictamen pericial, reproche que, entonces, ha debido ser promovido por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Con todo, la censura no corresponde más que a una apreciación subjetiva de parte, en la medida que si bien el soporte principal de los fallos lo constituyó la citada experticia, también se evaluó la prueba testimonial y documental de cargo y de descargo». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de existencia por omisión / TESTIMONIO - Formalidades / TESTIMONIO - Formalidades: evento en que fue practicado por un Fiscal comisionado / TESTIMONIO - Formalidades: evento en que fue practicado por un servidor de la Policía Judicial delegado por el Fiscal titular / PRUEBA PERICIAL - Informe contable: apreciación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravado: se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura si la prueba fue apreciada / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria Tesis: «Confundió, asimismo, el sendero del falso juicio de identidad con el del falso juicio de existencia por omisión e, incluso, con el falso juicio de convicción, ya que en un primer segmento del cargo repudió que no se hubieren valorado unos testimonios y entrevistas recaudados en la actuación -sin identificarlos-, en tanto el análisis de la judicatura se habría limitado a su síntesis. Y, aun cuando, en un apartado posterior de la censura aclaró que lo reprobado es que se le diera “validez” a las entrevistas recibidas por los funcionarios de policía judicial y que se le confiriera valor de testimonio a unas versiones entregadas en el curso de las inspecciones judiciales por JEO, PG, WG, JHPP, FPS, EOH, JSS, AIV y TVS, lo cierto es que tal crítica tendría que haberse encaminado por la ruta del error de derecho por falso juicio de convicción. No obstante, en aras de evidenciar la falta de correspondencia de las aseveraciones del casacionista con lo vertido en su demanda, oportuno se ofrece destacar que, las “entrevistas” a que hace referencia no son tal, debido a que no son exposiciones tomadas en las labores previas de verificación sino auténticos testimonios, habida cuenta que, por ejemplo, los rendidos por WG, FPS, AIV, EOH, JSS y TVS fueron practicados por una fiscal comisionada con amplias facultadas para el efecto y el de PGC se recibió por un funcionario del DAS con la delegación expresa del fiscal titular. Ahora, aun cuando el censor pretende descalificar el informe pericial 527 por resumir algunas entrevistas -CARLOS […]-, lo cierto es que no demuestra que las mismas fueren evaluadas por los juzgadores con alcance de testimonios, como para que tuviera vocación de prosperidad un eventual falso juicio de convicción, no invocado por el letrado. Según el defensor, el juez plural ha debido darle crédito positivo a la ampliación de injurada rendida por el procesado en el juicio y a los testimonios de descargo que respaldaron su dicho, postulación que desconoce que la credibilidad atribuida a los medios de prueba no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación, salvo cuando en el ejercicio de valoración probatoria se vulneran las reglas de la sana crítica, cometido demostrativo no emprendido por el libelista. Y es que, más allá de sintetizar las declaraciones de los testigos de la defensa, el letrado no fundamentó la existencia de error alguno de los falladores al sopesar las versiones entregadas en el juicio en favor del acusado, de manera que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista procuró prolongar el debate a fin de lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por los jueces de instancia. Repárese, al respecto, cómo al censor le bastó señalar que los testigos llevados al juicio en favor de los intereses de su cliente confirman que i) el combustible sí se entregó entre 2001 y 2004, ii) el servicio de energía eléctrica se prestaba en las zonas rurales, aunque con dificultades, iii) no hubo excedentes objeto de apropiación, iv) el uso por parte de […] de dos lanchas que utilizaban gasolina para el transporte de ACPM a zonas rurales y v) muchos de los que recibían el combustible no firmaban recibos o estos se perdieron; argumentos que, según el impugnante, no fueron valorados, sino solamente resumidos. No obstante, la detenida lectura del fallo de segundo grado permite establecer que tales testimonios y concretamente dichos supuestos sí fueron examinados por el Tribunal, junto con el resto del acervo probatorio, en algunos casos en sentido diverso al aspirado por el demandante, lo cual no constituye un yerro demandable en casación, en tanto no se demuestre la sinrazón de la conclusión fáctico-jurídica de los juzgadores. En efecto, frente a la utilización del ACPM comprado por […] para la generación de energía eléctrica en la cabecera municipal de Guapi y en las veredas, se identificó que, se adquirieron 1.316.772 galones, de los cuales la empresa dijo haber destinado 1.137.315 al primer grupo poblacional y 179.457 al segundo. Sin embargo, el Tribunal encontró acreditado que, con cargo al primer rubro, de acuerdo con los comprobantes de egreso y las planillas de consumo de la casa de máquinas -Caterpilar 3516, Cummnis KTTA 3262 y MD 71B11065, a razón de 55, 85 y 35 galones, en su orden- y atendiendo las horas trabajadas (16433), se empleó un monto de 958.775 galones, que arrojó un faltante de 178.540 galones no justificados. Ahora, el letrado cuestiona que no se le diera credibilidad a los testimonios de los operarios de las aludidas plantas de la sala de máquinas quienes indicaron que ellas consumían más galones que los recién referenciados; sin embargo, convenientemente, nada expresó el libelista acerca de que los datos valorados por el juez plural fueron tomados de las plantillas que registraban día a día las horas de trabajo y el consumo respectivo de las mismas, documentos que permitieron establecer con fidelidad el gasto del combustible entre el mes de mayo de 2001 -fecha de celebración del primer convenio con el IPSE- y febrero de 2005. Y respecto al segundo ítem, esto es, el ACPM entregado en la zona rural, la colegiatura estableció, conforme a lo narrado por los testigos de cargo que el suministro de dicho líquido inflamable no era constante en las veredas -Chuaré, Quiroga, La Balsita, Soledad, entre otros-, que en varios lugares ni siquiera había planta eléctrica -Playa de Obregón- o estaba dañada -La Calle- o no había sido puesta en funcionamiento -El Paridero I-, y que solo se comprobó el transporte a las regiones alejadas del casco urbano de 47.402 galones por cuanto solo aparecieron comprobantes de recibido por esa cantidad, lo que llevó a concluir que el excedente, o sea 132.005 galones, no fue entregado a la comunidad. En este punto, aunque el censor pretende que se le dé un valor preeminente a los testigos de descargo que informaron sobre la recepción del combustible en sus ámbitos territoriales, no identificó el parámetro de la persuasión racional vulnerado y dejó de lado que el sistema contable de […] exigía como mecanismo de control los recibos de entrega del combustible, por modo que, no parece contraevidente la conclusión de los jueces de instancia, en el sentido de que los galones de ACPM no legalizados con su soporte no fueron efectivamente suministrados a los habitantes rurales. De igual modo, es notorio que los testimonios de cargo sirvieron de soporte al Tribunal para excluir del juicio de responsabilidad los galones destinados al drenaje y limpieza de las plantas de energía y los galones de gasolina utilizados en el transporte del ACPM y de elementos varios, por manera que, se llegó a un gran consolidado de 293.580 galones (178.130 + 115.040) no justificados, que, a razón de $1.887.62 alcanzaron un resultado de $554.163.808.8 ($336.241.750 + $217.151.704.8), los cuales sumados a los $391.628.115 por concepto de compra de diversos materiales (baterías, aceites y repuestos) no legalizados contablemente, dio un faltante definitivo de $945.021.669. Ahora, es incuestionable que razón le asiste al letrado cuando afirma que la pericia contable tuvo algunos errores aritméticos que, en principio, podrían socavar las bases de las conclusiones allí adoptadas. No obstante, la colegiatura corrigió tales yerros puramente numéricos e incluso, con fundamento en algunas pruebas de la defensa, redujo el monto de la defraudación patrimonial frente a específicos ítems del peritazgo, al punto que el demandante no identificó un solo error adicional, matemático o de fondo, en el análisis contable y financiero base de la experticia. En consecuencia, este reproche también será inadmitido». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de existencia por omisión

Casación 54.849 Florentino Obregón Cuero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2520-2020 Radicación n° 54.849 (Aprobado Acta No. 206) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Florentino Obregón Cuero contra la sentencia del 2 de octubre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), mediante la cual lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Entre el Instituto de Planeación y Promoción de Soluciones Energéticas -IPSE- y la Empresa de Energía de Guapi –ENERGUAPI-, representada legalmente por Florentino Obregón Cuero, entre el 24 de mayo de 2001 y el 8 de octubre de 2004[footnoteRef:1] se suscribieron 4 convenios que tenían por finalidad otorgar subsidios a la población menos favorecida, a través de la modalidad de “subsidios por menores tarifas”, por un valor total de $6.004.866.344. [1: El último desembolso se hizo en febrero de 2005.] Esos dineros no fueron completamente ejecutados por Obregón Cuero en el cumplimiento de tales convenios, en tanto se detectó que $79.585.764 fueron destinados al funcionamiento o administración de la empresa, $391.628.115 aparecen imputados a la compra de materiales varios, pero no existen los comprobantes de egreso de ello, $336.241.750 se invirtieron en la compra de 178.130 galones de ACPM para alimentar las plantas eléctricas de la casa de máquinas del casco urbano de Guapi, más no se encuentran justificados y $115.040 galones de ese combustible se destinaron al suministro de la población de la zona rural, no obstante no se legalizaron con los recibos de entrega correspondientes; por manera que se encontró un detrimento patrimonial que ascendió a $945.021.669. 2.

El 13 de abril de 2004 la Fiscalía Seccional de Guapi profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:2], la cual fue reasignada a su homóloga 02-003 de Popayán el 30 de marzo de 2005[footnoteRef:3]. [2: Cfr. folio 6 del cuaderno original 1.] [3: Cfr. folios 1-4 ibidem.] 3. El 5 de octubre de 2007 se declaró formalmente abierta la instrucción y se dispuso la vinculación mediante indagatoria de Florentino Obregón Cuero, Hernán Camilo Riascos y Alfredo Zúñiga Banguero por el presunto delito de peculado por apropiación y de Miguel Antonio Ocoró Ortiz, por el de abuso de confianza calificado.[footnoteRef:4] [4: Cfr. folios 1-4 del cuaderno original 5.] 4.

El 22 de octubre de 2007, el ente instructor se abstuvo de pronunciarse sobre la situación jurídica de los procesados.[footnoteRef:5] [5: Cfr. folios 1-22 del cuaderno original 6.] 5. Previo cierre parcial de la investigación en relación con Florentino Obregón Cuero, Alfredo Zúñiga Banguero y Hernán Camilo Riascos Caicedo[footnoteRef:6], el 22 de febrero de 2010 se dictó una primera resolución mixta de acusación contra Obregón Cuero y de preclusión a favor de Zúñiga Banguero y Riascos Caicedo[footnoteRef:7], pero la actuación fue anulada por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante resolución del 4 de agosto de 2011, a partir del cierre de la investigación[footnoteRef:8]. [6: Cfr. folio 382 del cuaderno anexo –sin número-.] [7: Cfr. folios 449-482 ibidem.] [8: Cfr. folios 550-564 ibidem.] 6.

En obedecimiento a lo decidido por su superior, el 29 de noviembre del mismo año, el Fiscal 58 Seccional de dicha ciudad definió la situación jurídica de Obregón Cuero en el sentido de no imponerle medida de aseguramiento. Igualmente, declaró la preclusión de la investigación respecto de dicho sindicado por el delito de peculado por aplicación diferente[footnoteRef:9] y frente a Zúñiga Banguero y Riascos Caicedo por el reato de peculado por apropiación, así como dispuso correr traslado a los sujetos procesales de los dictámenes periciales obrantes en el proceso.[footnoteRef:10] [9: En relación con los $79.585.764 que fueron destinados al funcionamiento o administración de la empresa.] [10: Cfr. folios 581-598 del cuaderno original 7.] 7.

El 10 de abril de 2012 se volvió a clausurar el ciclo instructivo[footnoteRef:11] y el 28 de mayo posterior se acusó a Obregón Cuero por el delito de peculado por apropiación (inciso 2º del artículo 397 del Código Penal)[footnoteRef:12], decisión contra la cual el procesado interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. [11: Cfr. folio 659 ibidem.] [12: Cfr. folios 665-692 ibidem.] 8.

La impugnación horizontal fue desatada el 10 de agosto ulterior de manera desfavorable a los intereses del investigado[footnoteRef:13] y la de carácter vertical el 24 de octubre de 2013 en el sentido de confirmar el pliego de cargos[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folios 726-230 ibidem.] [14: Cfr. folios 786-834 ibidem.] 9. El 6 de diciembre de esa anualidad el Juzgado promiscuo del Circuito de Guapi avocó el conocimiento del asunto y corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000.[footnoteRef:15] [15: Cfr. folio 1 del cuaderno original 8.] 10.

La audiencia preparatoria se cumplió en tres sesiones -25 de febrero de 2014[footnoteRef:16], 16 de octubre de 2015[footnoteRef:17] y 26 de enero de 2016[footnoteRef:18]- y la pública de juzgamiento tuvo lugar los días 14[footnoteRef:19], 15[footnoteRef:20] y 16[footnoteRef:21] de junio, 4[footnoteRef:22], 5[footnoteRef:23] de octubre ulteriores y 23 de mayo de 2017[footnoteRef:24]. [16: Cfr. folios 27-31 ibidem.] [17: Cfr. folios 61-64 ibidem.] [18: Cfr. folios 79-88 ibidem.] [19: Cfr. folios 108-118 ibidem.] [20: Cfr. folios 119-130 ibidem.] [21: Cfr. folios 131-141 ibidem.] [22: Cfr. folios 148-160 ibidem.] [23: Cfr. folios 161-171 ibidem.] [24: Cfr. folios 186-202 ibidem] 11.

En fallo del 7 de septiembre siguiente, el juez condenó a Florentino Obregón Cuero por el delito de peculado por apropiación[footnoteRef:25], razón por la que le impuso las penas principales de 72 meses de prisión y multa en cuantía de $1.198192.227, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la sanción aflictiva de la libertad.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se abstuvo de condenarlo en perjuicios materiales[footnoteRef:26]. [25: Con la circunstancia de agravación específica descrita en el numeral 2º del artículo 397 del Código Penal.] [26: Cfr. folios 235-252 del cuaderno original 8.] 12. Inconformes con el proveído de primera instancia, la representante de la parte civil[footnoteRef:27] y la defensa[footnoteRef:28] lo apelaron, y el 2 de octubre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán lo confirmó, con la modificación consistente en imponer pena de multa en cuantía de $945.021.669[footnoteRef:29]. [27: Cfr. folios 287-289 ibidem.] [28: Cfr. folios 257-286 del cuaderno anexo –sin número-.] [29: Cfr. folios 19-45 del cuaderno original del Tribunal.] 13.

La defensa contractual interpuso[footnoteRef:30] y sustentó[footnoteRef:31] oportunamente el recurso extraordinario de casación. [30: Cfr. folio 59 ibidem.] [31: Cfr. folios 112-169 ibidem.] LA DEMANDA Tras reproducir la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem, el censor compendia la actuación procesal y la sentencia impugnada, luego de lo cual postula dos cargos.

Primero Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, reclama la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la investigación, con fundamento en los numerales 2 y 3 del canon 306 ejusdem, en tanto estima vulnerados los preceptos 29 de la Constitución Política y 2, 8, 9 y 13 del Código de Procedimiento Penal. En desarrollo de la censura, de una parte, asegura que el informe de campo 527 del 19 de noviembre de 2009 fue «desnaturalizado y tergiversado» [footnoteRef:32], porque se valoró como un «análisis contable y financiero realizado por expertos, esto es, se le ha dado tratamiento de un peritaje» [footnoteRef:33], siendo que se trata de un informe orientador de la investigación. [32: Cfr. folio 122 ibidem.] [33: Ibidem.] Al efecto, luego de diferenciar entre los informes de que tratan los artículos 314 y 316 ibidem, señala que si bien el informe de campo mencionado fue solicitado en desarrollo de las actividades de investigación de la Fiscalía, por lo que podría tener vocación probatoria, no cumple los requisitos del dictamen pericial de los cánones 249 a 258, al punto que fue referenciado por la Fiscalía en el juicio como un documento.

Después de referirse a la naturaleza jurídica dual de la pericia –mecanismo auxiliar y medio de prueba-, asevera que el ente acusador impidió la contradicción del informe en comento y con ello se conculcaron los derechos al debido proceso y a la defensa y el principio de legalidad, irregularidad esta de carácter trascendente. Destaca, en este punto, que el 20 de diciembre de 2011 y el 6 de enero de 2012 el sindicado manifestó su intención de solicitar la ampliación, aclaración y objeción de los dictámenes periciales rendidos en el proceso, «procediendo a realizar una serie de análisis que se oponían y cuestionaban integralmente, entre otros, el Informe de Campo del 19 de diciembre de 2009» [footnoteRef:34].

Sin embargo, el órgano persecutor no le dio respuesta a estas peticiones y los jueces de instancias no corrigieron el yerro. [34: Cfr. folio 127 ibidem.] De otro lado, reprueba la inercia de la mayoría de los apoderados del acusado, en cuanto a «la necesidad de controversia» [footnoteRef:35] del informe plurimencionado, por cuanto no cuestionaron el estatus probatorio que equivocadamente se le dio al mismo y «tampoco se controvirtió el procedimiento por el cual debió ser tramitado si es que iba a ser valorado como experticio más que como un Informe de campo, esto por parte de ambos juzgadores» [footnoteRef:36], al punto que el único que solicitó la ampliación y objeción del dictamen fue su cliente, las cuales no fueron tramitadas. [35: Cfr. folio 131 ibidem.] [36: Ibidem.] Según el censor, «más allá del manejo que se le diera por los diferentes abogados a una posible estrategia defensiva por tratar de probar una u otra cosa»[footnoteRef:37], lo cierto es que la defensa no ejerció contradicción respecto del citado informe y que «no son simples errores en una estrategia, sino un constante desconocimiento de los presupuestos defensivos» [footnoteRef:38]. [37: Ibidem] [38: Ibidem.] Entonces, asevera el letrado, lo que extraña es «la posibilidad procesal para objetar por error grave, solicitar aclaración o adición, etc.» [footnoteRef:39], lo cual habría permitido la producción de pruebas, concretamente, que el experto compareciera al juicio. [39: Cfr. folio 132 ibidem.] Así mismo, destaca que el 10 de febrero –no indica el año- su representado le pidió al juez de conocimiento el decreto de todos los medios de convicción dejados de practicar en la instrucción, «tales como declaraciones inspecciones judiciales a los proveedores señaladas a folios 641, pág. 15 del informe de policía judicial de noviembre 19 de 2009 e igualmente las solicitadas en los escritos existentes a folios 606 y 620 del cuaderno principal» [footnoteRef:40]. [40: Ibidem.] También reclamó la nulidad de la actuación «por violación al debido proceso, al principio de legalidad y controversia de la prueba, al derecho de la defensa, de los términos de las etapas procesales y no vinculación de la entidad presuntamente afectada» [footnoteRef:41], la cual fue reiterada por el defensor de la época en la audiencia preparatoria, petición que junto con la formulada por una nueva defensora de oficio denegó el juzgador, el 26 de enero de 2016, bajo la base de que existían dos peritazgos en el plenario y que no habían sido objetados.

Dicha decisión no fue impugnada, «asunto que no puede ser atribuible a un acto de convalidación de la irregularidad sino al desconocimiento visible del proceso y de sus obligaciones defensivas» [footnoteRef:42]. [41: Ibidem.] [42: Cfr. folio 133 ibidem.] Lo anterior, aduce el recurrente, dejó al acusado en estado de indefensión. La defensa debió ocuparse, entonces, de que «la prueba presentada por la Fiscalía General fuera valorada según su naturaleza jurídica» [footnoteRef:43] y de «garantizar la controversia técnica y científica» [footnoteRef:44] de la misma. [43: Ibidem.] [44: Ibidem.] Según el jurista, si bien los testigos y documentos allegados a la actuación pueden dar cuenta de algunas circunstancias de modo, tiempo y lugar no constituyen prueba pericial a través de la cual se logre establecer el monto del detrimento patrimonial, máxime cuando no se pudo determinar si los investigadores que suscribieron el informe 527 del 19 de noviembre de 2009 «son realmente expertos en la materia, o si resultaban idóneos para rendirlo» [footnoteRef:45]. [45: Cfr. folio 135 ibidem.] Para el libelista, la “prueba” que extraña, consistente en la asistencia al juicio del perito que rindió el mencionado dictamen, habría sido relevante de cara al error matemático reconocido por el Tribunal, dada la posibilidad de interrogarlo y contrainterrogarlo sobre tal yerro y sus conclusiones.

En consecuencia, solicita la nulidad de lo actuado desde el cierre de la instrucción. Segundo (subsidiario) Con apoyo en el numeral primero, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en su vertiente de falso juicio de identidad, el cual hace recaer sobre el informe de campo 527 del CTI del 19 de noviembre de 2009, que conllevó a la exclusión evidente del canon 7 ejusdem y a la aplicación indebida de los preceptos 232, 238, 243, 248 y ss. y 316 ibidem.

Al respecto, asegura que el contenido y naturaleza de dicho informe fueron distorsionados, al darle un sentido y alcance que no tiene, en tanto la providencia impugnada «ha tomado en cuenta solamente una parte de la prueba –aquella que no observó errada de bulto, desconociendo de paso su naturaleza- y por ello no se trata de un falso juicio de existencia sino de identidad» [footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 139 ibidem.] El yerro denunciado, asegura el jurista, «implicó que el juzgador le dio un valor a la prueba que la ley no le otorga y que su contenido fue tergiversado sin detenerse en considerar la prueba como un todo» [footnoteRef:47], lo cual incidió en el fallo porque se condenó por un «delito cuyo objeto material realmente jamás se determinó en forma concreta y técnica» [footnoteRef:48]. [47: Ibidem.] [48: Ibidem.] Como lo predicara en el cargo anterior, el libelista sostiene que no se permitió la controversia del «informe de campo, con algún alcance probatorio sí, pero sin las calidades y condiciones del experticio» [footnoteRef:49] al que, justamente, se le dio el carácter de análisis contable y financiero. [49: Ibidem.] A juicio del demandante, si el ad quem «no hubiera desnaturalizado el contenido del documento resulta claro que la tipicidad del comportamiento (objeto material del delito) así como su antijuridicidad (menoscabo o puesta en peligro del bien jurídico) deberían haberse excluido» [footnoteRef:50] o por lo menos aplicado el principio de in dubio pro reo. [50: Ibidem.] Luego de insistir en las diferencias existentes entre los informes periciales y los que sirven para orientar la investigación y de recordar que el informe 527 solo es de campo y no una experticia, el censor se propone “describir” su contenido en 14 puntos: i) Tras elaborar una base de datos, en cumplimiento de las directrices dadas por el instructor el 20 de febrero de 2008, para determinar la ocurrencia o no de actos anómalos en la ejecución de los recursos para subvencionar el consumo de energía en zonas no interconectadas de la costa pacífica y obtener una información en junio de 2009, se elaboró un “replanteo” de las consideraciones de los informes previos.

De lo anterior se sigue que, los informes de campo iniciales constituyeron el insumo del informe 527 del 19 de noviembre 2009, por lo que no puede hablarse de la existencia de varios informes con conclusiones en el mismo sentido. ii) Entre 2001 y 2005 ingresaron, a ENERGUAPI, recursos provenientes de convenios con el IPSE por valor de $6.004.866.344. iii) Durante dicho período dicha empresa ejecutó $6.364.656.801 que incluye el valor anterior y algunos otros aportes por créditos y ventas. iv) Los gastos administrativos y operativos reportados por la entidad fueron de $79.585.774 y 5.925.280.580, en su orden. v) Los galones de ACPM que quedaron por justificar son 30668. vi) Entre junio de 2001 y diciembre de 2004, las máquinas generadoras de Guapi consumieron 715.805 galones de dicha sustancia. vii) ENERGUAPI adquirió 1.316.772 galones de ACPM desde 2001 a 2004. viii) Se destinaron 600.967 galones de ACPM al consumo de localidades menores, pero solo aparece justificado el transporte de 47.402 de ellos.

Además, durante el período anotado la empresa no contaba con infraestructura propia para trasladar el combustible a las comunidades rurales; por modo que no se legalizaron 553.565 galones. ix) El uso de 30.553 galones de gasolina no tiene sustento, debido a la inexistencia, para esa época, de vehículos fluviales y marítimos en ENERGUAPI. x) No se ejecutó el valor de $391.628.115 por concepto de elementos varios (baterías, aceites, repuestos, etc.), teniendo en cuenta que no se justificó la entrega de la totalidad del ACPM ni el empleo de la gasolina, atendiendo las declaraciones de moradores de las comunidades rurales quienes dieron cuenta de la falta de suministro del combustible, la ausencia de mantenimientos y la inexistencia de plantas generadoras. xi) Los 553.565 galones de ACPM no justificados, a razón de $1.868 arrojan una suma de $1.033.865.627. xii) El valor a justificar por consumo de gasolina es de $164.326.600. xiii) Por su parte, la cuantía de las compras varias no legalizadas es de $391.628.115. xiv) El monto total no justificado alcanzó $1.589.820.342, conforme a los comprobantes de egreso aportados por ENERGUAPI.

Enseguida, tras recabar en que no se trata de varios informes de campo previos, sino de uno solo, el 527, en el que se recogió toda la información recopilada hasta ese momento por el CTI y el DAS, señala que éste fue el único insumo contable y financiero valorado por las instancias, de modo que al excluirlo no habría ningún «elemento probatorio y de análisis contable “experto”» [footnoteRef:51] que pudiera fundamentar la condena. [51: Cfr. folio 148 ibidem.] Para acreditarlo, elabora un apretado resumen de la sentencia de segunda instancia, resaltando, entre otras cosas, que, en ella se sintetizaron unas entrevistas –no declaraciones- y unos testimonios pero no se valoraron unas y otros.

Así mismo, reitera que el informe 527 no es una prueba pericial, porque «no cumple con los requisitos referidos a su decreto por parte de autoridad judicial, su contenido no está derivado de un cuestionario realizado por el Juez con el concurso de las partes, y en consecuencia tampoco se permitió su contradicción y consecuente objeción por parte de los interesados, entre otros muchos requerimientos» [footnoteRef:52] -no precisa-; tampoco se hizo comparecer al perito, pese a que en la audiencia preparatoria se señaló la necesidad de aclarar su contenido. [52: Cfr. folio 149 ibidem.] Luego de recordar que en la sesión del 26 de enero de 2016 el a quo negó la solicitud probatoria de la defensa con el argumento de que obraban dos peritazgos en el plenario, que no fueron controvertidos por vía de objeción en su momento, asegura que dicha decisión contiene dos ficciones, esto es, que la Fiscalía ordenó la elaboración de un dictamen pericial, cuando lo que pidió fue un informe con análisis contable y que el acusado solicitó, en 2 ocasiones –el 20 de diciembre de 2011 y el 6 de enero de 2012-, ampliar los “informes-dictámenes” y también lo objetó, frente a lo cual no obtuvo respuesta del fiscal o del juez de conocimiento.

Cuestiona, asimismo, al juzgador singular por i) relacionar dentro de la prueba documental al informe 527, ii) apreciar como «verdad probada técnico-científicamente» [footnoteRef:53] las inferencias de hallazgos y conclusiones allí plasmadas, iii) no confrontarlo con la documentación anexa, pues de haberlo hecho se habría percatado de los errores aritméticos y iv) imputar un peculado por cantidades indemostradas. [53: Cfr. folio 151 ibidem.] El ad quem, por su parte, erró al hacer las correcciones matemáticas, solicitadas por la defensa, sin remitirse a los soportes del informe, para lo cual solamente hizo la suma con las cifras del cuadro respectivo, «lo que fue una constante en la decisión (que incidentalmente las cifras puedan o no coincidir es un asunto muy diferente)» [footnoteRef:54]. [54: Cfr. folio 152 ibidem.] Una vez insiste en que la colegiatura valoró el informe 527 como una pericia –en cuyo propósito cita algunos apartados de la sentencia en la que el Tribunal habla de las conclusiones de los “expertos” o “peritos”-, sostiene que «en ese ejercicio distorsionó y tergiversó el medio al realizar su análisis que por demás resultó falto de objetividad.

De ahí el cargo por falso juicio de identidad» [footnoteRef:55]. [55: Cfr. folio 153 ibidem.] En criterio del recurrente, «lo que requiere apreciación probatoria son los documentos en los que reposa la verdad de los hechos, los cuales no fueron objeto de verificación por parte de las instancias» [footnoteRef:56]. [56: Ibidem.] De otro lado, reprueba que el juez plural le diera “validez” a las entrevistas recepcionadas por los funcionarios de policía judicial, las cuales le sirvieron al Tribunal para concluir que 132.055 galones de ACPM no llegaron a su destino. De similar forma, critica que dicho fallador le diera valor de testimonio a la información referenciada en el acápite de inspecciones judiciales del dictamen 527, datos que se obtuvieron de las entrevistas de José Eber Obregón, Paulino Grueso, Wilber Grueso, Jesús Hernando Payán Prado, Florentino Perlaza Solís, Emilio Obregón Hurtado, José Simeón Sánchez, Adolfo Izquierdo Villa y Teodoro Vallejo Solís. También, advierte que en el aludido informe aparecen los resúmenes de las versiones tomadas a Carlos Oseas Gallego Hernández, Ferney Valencia Jiménez, Álvaro Ernesto Grueso Caicedo, Arciano Jaramillo Aragón y Jesús María Cuero.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte, acerca de que las entrevistas recaudadas en labores de policía judicial carecen de poder suasorio, asegura que las entrevistas que constan en el plurimentado informe no tienen entidad probatoria para acreditar la supuesta apropiación del erario. Opina el libelista que ha debido dársele crédito a la ampliación de injurada rendida por su cliente en el juicio, en la que «entregó argumentos técnicos y razonables en su defensa, aclarando cifras y la forma como se repartía el combustible en zonas rurales» [footnoteRef:57], la cual fue respaldada por los siguientes testimonios: [57: Cfr. folio 156 ibidem.] i) Mercedario Obregón Cuero y Maximiliano Bazán Cuero: narraron que el servicio de energía en Guapi era continuo. ii) José María Orobio Arboleda –trabajador de ENERGUAPI-: rebatió algunas indicaciones del informe investigativo del CTI. iii) Álvaro Ernesto Grueso Caicedo –operador de la central de ENERGUAPI-. iv) Ofelio Montaño Sinisterra –residente de Quiroga-: recibía los galones de ACPM que entregaba ENERGUAPI. v) Eudoxio César Prado –abogado externo de ENERGUAPI-: explicó el procedimiento de suministro de combustible a la región. vi) Jorge Eliécer Villalobos Caicedo –residente en Limones: se refirió a la forma de despacho y recibo del ACPM. vii) José Diego Solís Asprilla -residente en la vereda Chamón-: afirmó que recibía los galones de ACPM. viii) Álvaro Obregón Cuero –motorista de ENERGUAPI que transportaba a los ingenieros, mecánicos y electricistas a la zona rural-. ix) Rodolfo Solís Caicedo –empleado de ENERGUAPI-: alude a las embarcaciones que tenía la empresa. x) Juan Arturo Montaño –residente del corregimiento de Temuei y operador de ENERGUAPI: declaró que recibía los galones de combustible. xi) Jairo Perlaza Caicedo –residente de la vereda Vuelta Larga-: habló sobre la planta de energía de la zona y la forma de operación. xii) Sigifredo Solís Preciado –mecánico de la zona rural de ENERGUAPI-: informó sobre las reparaciones que se hacían en ese territorio. xiii) Francisco Granja Cuenú –auxiliar de motorista de ENERGUAPI-. xiv) Jesús María Cuero –vigilante de la casa de máquinas de ENERGUAPI-. xv) Matilde Lerma Solís –contratista de ENERGUAPI para la entrega de combustible-. xvi) Mauricio Etiel Mancilla Dussan: manifestó que los subsidios son cuentas por cobrar al Ministerio, después de que se presta el servicio. xvii) Hermenegildo Villa Cuero –habitante de Soledad-: narró que la energía se prestaba en un 100%. xviii) Jhon Élver Arboleda Perlaza –operador de la planta eléctrica de Bella Vista Chanzara: se refirió a la prestación de dicho servicio. xix) José de la Luz Cuero –residente de San José de Guare-. xx) Jesús Hernando Payán –transportador de combustible de ENERGUAPI-: aludió al transporte de combustible. xxi) Bonifacio Sinisterra –vigilante de la casa de máquinas de Guapi-: mencionó los guarismos que se utilizaban. xxii) Abdul Moreno –transportador de combustible de ENERGUAPI-. xxiii) Gober Solís Zúñiga –residente de Juanico 1 y operador de la planta de energía-. xxiv) Luis Mario Posada: sostuvo que transportó ACPM para ENERGUAPI desde Buenaventura hasta Guapi.

Estas personas, asegura el letrado, confirman que i) el combustible sí se entregó entre 2001 y 2004, ii) el servicio de energía eléctrica se prestaba en las zonas rurales, aunque con dificultades, iii) no hubo excedentes objeto de apropiación, iv) el uso por parte de ENERGUAPI de dos lanchas que utilizaban gasolina para el transporte de ACPM a zonas rurales y v) muchos de los que recibían el combustible no firmaban recibos o estos se perdieron.

Sin embargo, el Tribunal no valoró estos argumentos, pues solamente los resumió. En todo caso, pese a la «ingente cantidad de testigos» [footnoteRef:58] enunciados fueron desestimados por los falladores, «bajo la premisa de que existen unas entrevistas en las que se habla de la inexistente prestación del servicio en las zonas rurales» [footnoteRef:59], información verificada con “las inferencias de hallazgos y conclusiones” del informe 527. [58: Cfr. folio 158 ibidem.] [59: Ibidem.] A manera de ejemplo, señala que se equiparó dicho informe con los testimonios practicados en el juicio, cuando el juez plural señaló que no hay soporte documental del transporte de 132.055 galones de ACPM a la zona rural, pero sí prueba testimonial de la poca cantidad que llegaba y «en el sentido contrario, otros múltiples testimonios le indican que el abastecimiento fue permanente» [footnoteRef:60]. [60: Cfr. folio 159 ibidem.] Regresando al valor probatorio del informe 527, sostiene el letrado que si los «peritos ni siquiera lograron consolidar correctamente los resultados matemáticos en su labor, ¿cómo se puede dar credibilidad al resto de su trabajo, particularmente si el mismo no logró ser controvertido ni en la instrucción ni en juicio [?] » [footnoteRef:61]. [61: Cfr. folio 160 ibidem.] Otro yerro en que, según el censor, incurrió el Tribunal consiste en remitirse al informe para corregir un error del mismo y calcular las diferencias en las cantidades de ACPM, teniendo en cuenta la necesidad de descontar el monto usado para hacer el drenaje y limpieza de las plantas de energía. Critica, por igual, que la Sala Penal dedujera, con fundamento en el mentado informe, que los líderes comunitarios y operarios firmaban recibos como medio de control de la entrega del ACPM, siendo que la abundante prueba testimonial lo desmiente, la cual no fue apreciada.

Además que, para concluir que solo aparecieron los soportes del transporte a la zona rural de 47.402 galones de ACPM, no tuvo en cuenta los documentos obrantes sino la citada pericia. Destaca, sin embargo, que los testimonios de motoristas y técnicos sí fueron evaluados por encima de las conclusiones del informe 527 para acreditar el gasto de gasolina en los desplazamientos a los corregimientos con el fin de reparar o hacer mantenimiento a las plantas de energía, lo cual «deja en evidencia el trato desequilibrado y para nada objetivo que dio la Sala a la prueba de cargo» [footnoteRef:62], razón que lo lleva a preguntarse por qué no obró de la misma manera respecto de las declaraciones que daban cuenta del destino del ACPM y la compra de materiales varios. [62: Cfr. folio 163 ibidem.] En el acápite de la trascendencia, además de volver, en extenso, sobre los argumentos ya sintetizados atrás, añade que aun pudiendo existir en el expediente las entrevistas y declaraciones que cuestiona, no fueron contrastadas con alguna prueba en el cuerpo de la sentencia acusada, pues al Tribunal le bastó resumirlas, exposiciones que, incluso, exculpan al procesado.

Solicita casar la sentencia impugnada. EL ALEGATO DEL SUJETO NO RECURRENTE El representante de la parte civil –Instituto de Planificación y promoción de soluciones energéticas para las zonas no interconectadas IPSE- solicita confirmar el fallo impugnado, por cuanto, a su juicio, está debidamente probado el delito de peculado por apropiación ejecutado por Obregón Cuero.

Para el abogado, el único perjudicado civilmente es la entidad que representa, respecto de los Convenios 03 del 24 de mayo de 2001, 122 del 8 de agosto de 2002 y 78 del 1 de agosto de 2003 por las sumas de $1.326.243.022, $1.556.582.467 y $1.652.819.020. CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, la demanda de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se soporte en los principios que rigen este mecanismo de impugnación, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos mínimos del artículo 212 del mismo Estatuto. 1.

Primero Tratándose de la postulación de una nulidad por el cauce de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se exige del demandante que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. Como la acreditación de este tipo de anomalía está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, conforme al principio de taxatividad que rige su declaración, determinar la forma en que los vicios denunciados rompen la estructura del proceso o lesionan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar su trascendencia en el sentido de la providencia que se acusa, pues de avizorarse que el defecto no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados de convalidación[footnoteRef:63], protección[footnoteRef:64], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:65], trascendencia[footnoteRef:66] y residualidad[footnoteRef:67]. [63: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [64: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [65: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [66: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [67: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] Ahora, si el vicio postulado corresponde a una violación del debido proceso, es del caso que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada caso la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva, salvo que el yerro tenga la potencialidad de lesionar simultáneamente el debido proceso y la defensa.

Así mismo, si lo acusado es la ausencia o deficiencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados al acompañamiento y asesoramiento permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto, una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado y, en todo caso, habrá de verificarse si operó alguno de los principios que tornan inviable la prosperidad de la pretensión anulatoria.

Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que tendría que haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas –no especulativas- de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado.

Al respecto, ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ AP, 22 jul. 2010, rad. 30.525): 3.3.- De otra parte ha sido dicho, que si se alega la violación del derecho de defensa técnica, se impone demostrar que el procesado careció totalmente de asistencia profesional durante las fases de la investigación o el juzgamiento por falta de designación de un abogado, o que pese a contar nominalmente con uno, el profesional encargado de su ejercicio desatendió por completo los deberes que el cargo le impone, generando una situación de desamparo total del imputado.

También ha indicado, que la ausencia de actos de contradicción probatoria, impugnación, o alegación, no siempre implica vulneración del derecho de defensa, ni por tanto nulidad del proceso, puesto que el silencio expectante, dentro de los límites de la racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una activa postura controversial, y que por esta razón, sólo cuando adicionalmente se advierte que el abogado defensor no ha desarrollado tampoco actos de vigilancia del acaecer procesal, es posible afirmar que se está en presencia de una situación de abandono de la gestión encomendada [footnoteRef:68]. [68: Casación de marzo 15 de 2001.

Rad. 13372. ] A este respecto no puede olvidarse que el defensor, sea de confianza, de oficio o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, o incluso a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación, asumir una pasiva por estimar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por los resultados del debate [footnoteRef:69].

(Negrillas de la providencia citada, subrayas no originales). [69: Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324. [Cita inserta en el texto transcrito]] Entonces, no basta criticar la labor defensiva del profesional del derecho, por no solicitar o controvertir pruebas, sino que se debe indicar cuáles son los medios de convicción cuya práctica era indispensable y por qué, y describir con claridad las actividades defensivas que pudo desplegar el abogado, así como su incidencia decisiva para el caso.

En el caso de la especie, el censor considera que se incurrió en varios vicios constitutivos de nulidad, en esencia, porque i) se “tergiversó” y “distorsionó” el informe 527 del 19 de noviembre de 2009 del CTI al darle alcance de prueba pericial, ii) se impidió su controversia, concretamente, la aclaración, ampliación y objeción del mismo, y iii) el procesado no contó con una defensa técnica adecuada.

Aunque el casacionista hizo un listado de las presuntas irregularidades que habrían afectado los derechos al debido proceso y defensa de su prohijado, la Corte advierte que, ninguna de ellas activa su interés para admitir la demanda, pues frente a algunas de las presuntas anomalías argüidas equivocó la ruta de ataque, en cuanto a otras vulneró el principio de corrección material y respecto de las demás, no satisfizo el postulado de trascendencia. En efecto, de entrada, se advierte la errada postulación del reproche bajo la senda de la causal tercera de casación, en tanto asegura que uno de los yerros se produjo por la tergiversación del informe 527 del 19 de noviembre de 2009, al haberlo valorado como una prueba pericial contable y no como un informe orientador de la investigación, por cuanto, de una parte, la desfiguración de los medios probatorios es del resorte del falso juicio de identidad y, de otra, si lo discutido es que el mentado informe no era una experticia sino un informe de investigación de los descritos en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, el reproche debía conducirse por la ruta del error de derecho por falso juicio de convicción. En todo caso, dicho reparo habría estado destinado al fracaso si se considera que, tal como lo señaló la Fiscalía y lo definieron los juzgadores de instancia, se trata de un informe pericial que contiene un análisis contable y financiero respecto de los rubros objeto de indebida apropiación por parte del procesado.

En efecto, independientemente de que dicho informe no fuera identificado con el título de dictamen, corresponde a un concepto técnico rendido por profesionales de la contaduría que, empleando sus conocimientos especializados y su experiencia respecto de la documentación y testimonios recaudados en la investigación, lograron determinar las cantidades de combustible y materiales varios no justificados y, por ende, los valores constitutivos del delito de peculado.

Nótese, asimismo, que, dicha prueba fue ordenada por el fiscal de turno, en el marco de la investigación formal, con el expreso propósito de identificar, bajo la mirada experta de los peritos contables, la cuantía de los dineros no legalizados, para lo cual les formuló un preciso cuestionario, mismo proceder que adelantó el funcionario respecto de las experticias contables que precedieron a la que aquí se cuestiona.

Del mismo modo, es palmaria la violación del principio de no contradicción, habida cuenta que, a la par que deriva un vicio en la valoración del informe como pericia, admite que sí podía ser apreciado como tal, porque fue decretado por la Fiscalía en desarrollo de las actividades de instrucción y además se queja de que no se permitiera su contradicción mediante los mecanismos de ampliación, aclaración y objeción, lo cual resulta ciertamente excluyente.

Ahora, la verificación preliminar del expediente, permite establecer que, si bien en la resolución de definición de la situación jurídica se ordenó correr traslado del citado dictamen a los sujetos procesales en los términos del artículo 254 de la Ley 600 de 2000 y, efectivamente, se cumplió con esa disposición por funcionario comisionado, es verdad que, como lo sostiene el libelista, no se dio trámite a las solicitudes de “ampliación y aclaración”, la primera, y “objeción”, la segunda, presentadas por el procesado; no obstante, además que dichos escritos se parecen más a un alegato de instancia que a peticiones de ese tipo, tal irregularidad fue objeto de convalidación por parte de la parte pasiva de la acción penal.

Ciertamente, por un lado, no se recurrió la resolución de cierre de instrucción, con el propósito de que se tramitaran esas peticiones y no se presentaron alegatos precalificatorios en ese sentido, ni en el recurso de apelación se hizo alguna crítica sobre el particular, con lo cual la defensa técnica y material mostró conformidad con lo hasta ese entonces rituado.

Y, por otro, se observa que en la audiencia preparatoria, pese a que se solicitó la nulidad, con fundamento en otros presuntos vicios y el procesado solicitó como medio de “prueba” las peticiones de aclaración y objeción, es lo cierto que su defensora desistió tácitamente de esa petición, quien además de reclamar la práctica de múltiples testigos (alrededor de treinta), algunos documentos y la ampliación de indagatoria –todos ellos decretados y practicados- pidió la conformación de una “comisión” del CTI para que verificara algunos aspectos técnicos de la casa de máquinas, las plantas generadoras en el casco urbano –consumo, horas de trabajo-, pretensión que no fue acogida por el a quo por considerarla repetitiva y dilatoria debido a la presencia en el proceso de otros dictámenes contables que, según la juzgadora, no fueron objetados, incorrección esta última que, sin embargo, no fue objeto de recursos por parte de la defensa, con todo lo cual, antes que mostrar una gestión deficiente de la apoderada, se advierte una actividad apegada a la estrategia defensiva propuesta, con lo que, se insiste, se da paso a la aplicación de los principios de protección y convalidación. Y es que, para abundar en razones, si el propósito de los escritos por cuyo medio el acusado solicitó en la fase instructiva la aclaración y ampliación del dictamen y la objeción del mismo era, en esencia i) rebatir el consumo de los galones por hora de los generadores de energía eléctrica señalados en dicha experticia ii) aclarar que los galones de gasolina fueron empleados en el transporte de los galones de ACPM y otros materiales y iii) explicar el error en que habrían incurrido, con anterioridad, otros peritos, al señalar que no había faltantes, lo cierto es que, frente al primer aspecto, como se lee en el fallo impugnado, concurrieron al juicio testigos de descargo que dieron cuenta sobre esa concreta información, en torno al segundo tópico, la suma correspondiente al gasto de gasolina fue excluida del juicio de reproche por parte del Tribunal y, por último, una simple mirada al informe 439 del 31 de mayo de 2007 del DAS enseña que, aunque hasta ese momento no se había encontrado ningún detrimento patrimonial que indicara alguna apropiación ilegal del erario, ahí mismo se indicó la necesidad de «corroborar con trabajo de campo verificando si efectivamente llegó el combustible a cada una de las localidades, la existencia de las plantas y su funcionamiento, y llamar a lo [s] encargados de área financiera que tramitaron las salidas del almacén y los comprobantes de egreso de ENERGUAPI, soportando tales inconsistencias en los procedimientos» [footnoteRef:70], lo cual generó que se libraran nuevas misiones de trabajo para indagar sobre esos aspectos. [70: Cfr. folio 145 del cuaderno original 4.] Lo anterior, descarta la aducida violación del principio de contradicción y demuestra la intrascendencia manifiesta del reparo.

De otro lado, aunque es cierto que el juzgador enlistó en el fallo de primer grado el informe 527 entre la prueba documental a analizar, el libelista no especifica la relevancia de ese dislate, máxime cuando se observa que en la misma providencia se le dio el alcance de pericia. Acorde con todo lo anterior, a estas alturas, no podría reprocharse a los apoderados de Obregón Cuero durante las instancias por no discutir el “estatus probatorio” del citado dictamen contable y no controvertirlo debidamente, siendo que, se recaba, no hay duda de que se trata de una prueba pericial y esta fue suficientemente refutada a través de un número significativo de instrumentos probatorios durante la instrucción y el juzgamiento, lo cual, de hecho, es aceptado por el casacionista.

Aunque el censor asegura que lo que extraña es «la posibilidad procesal para objetar por error grave, solicitar aclaración o adición, etc.» [footnoteRef:71], tal oportunidad no fue cercenada a la defensa ni a su cliente, pues, en su momento, se corrió traslado para proceder en esa forma, tanto así que el acusado presentó sendos escritos con esa intención; solo que, se insiste, no se dio respuesta a las mismas, defecto que, como se anotó atrás, fue convalidado por la defensa. [71: Cfr. folio 132 del cuaderno original 8.] Así mismo, se duele el recurrente de que el experto que emitió el dictamen del que se viene hablando no compareciera al juicio; sin embargo, inobserva que, en el sistema penal regido por la Ley 600 de 2000, no resulta obligatoria la asistencia del perito a la audiencia de juzgamiento (artículo 256) y que, de cualquier manera, su presencia en el debate oral no depende del trámite de la aclaración, ampliación u objeción, como parece entenderlo el jurista, sino de que sea solicitado por la parte interesada o de su decreto de oficio por el juez de conocimiento.

En similar sentido, es notoria la impertinencia del disenso, cuando pone en duda la idoneidad de los expertos, reproche que ninguna relación tiene con la validez de la prueba sino con su eficacia demostrativa, la cual, sin embargo, tampoco rebatió adecuadamente, pues nada expresó sobre la razón por la que están en discusión los conocimientos especializados o la experiencia de los contadores encargados de llevar a cabo el análisis contable y financiero plasmado en su dictamen, ya que más allá del cuestionamiento respecto a algunas sumas aritméticas, corregidas íntegramente por el Tribunal, no señaló la existencia de algún otro defecto achacable al citado peritaje.

En este orden de ideas, no hay lugar a admitir la censura. 2. Segundo (subsidiario) Cuando se acude a la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad se debe acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del elemento probatorio.

En cualquier caso, la postulación y fundamentación de este tipo de yerro exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por el sentenciador, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual corresponde hacer el cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

En el asunto examinado, igual que en el primer cargo, se observa que el censor equivocó la ruta de ataque, pues ninguna relación con el tipo de yerro descrito, tiene que a un informe orientador de la investigación se le asigne la categoría de pericia, pues, una anomalía de esa estirpe es del resorte del error de derecho por falso juicio de convicción, vicio que, sin embargo, no se consolidó en el caso concreto, como se analizó ampliamente en la anterior censura, junto con otras réplicas que, por ser sustancialmente idénticas, no serán retomadas por la Sala, a efecto de evitar innecesarias repeticiones, máxime cuando en este reproche el demandante admitió que dicha prueba contable sí merecía alcance probatorio.

Es evidente, también, la ruptura del postulado de razón suficiente, en la medida que aseguró que la citada prueba fue cercenada y tergiversada, sin indicar cuáles serían los apartados objeto de dichas desfiguraciones. Lo mismo cabe decir de la queja contra las instancias por aseverar que, en el proceso obraban varios informes contables, pues, en efecto, fueron plurales las pericias de ese tipo practicadas a lo largo del proceso, solo que ellas se consolidaron en el dictamen 527, tantas veces mencionado.

En todo caso, el recurrente no señala la relevancia de cara al sentido de la decisión de esa situación, pues se limitó a indicar que, de eliminar este «elemento probatorio y de análisis contable “experto”» [footnoteRef:72], no habría soporte contable para emitir condena, siendo que no especificó por qué dicha experticia estaría sometida a la cláusula de exclusión. [72: Cfr. folio 148 ibidem.] Faltó, por igual, al axioma de corrección material según el cual los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal, pues no es verdad que el objeto material del punible de peculado por apropiación –que dicho sea de paso no abarca todos los elementos típicos de la conducta- no haya quedado delimitado en «forma concreta y técnica» [footnoteRef:73], ya que, eso fue precisamente lo que se hizo con la prueba pericial discutida y el análisis del resto del acervo probatorio, que condujo al ad quem a hacer algunas correcciones aritméticas y a descartar unos ítems al encontrar soporte para ello en las pruebas testimoniales de descargo. [73: Cfr. folio 139 ibidem.] En este punto, es indispensable resaltar la intrascendencia de que el a quo no se percatara de los errores matemáticos advertidos por el juzgador plural, habida cuenta que dicho yerro fue debidamente corregido por éste y por más que el censor intente rebatir la doble presunción de acierto y legalidad del fallo de segunda instancia, no señaló un solo error adicional del dictamen contable y, por ende, de la providencia impugnada, tanto así que admitió que las cifras empleadas por el Tribunal sí coinciden.

Presumió el letrado que la colegiatura no evaluó los documentos que soportan el dictamen contable sino exclusivamente el dictamen pericial, reproche que, entonces, ha debido ser promovido por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Con todo, la censura no corresponde más que a una apreciación subjetiva de parte, en la medida que si bien el soporte principal de los fallos lo constituyó la citada experticia, también se evaluó la prueba testimonial y documental de cargo y de descargo.

Confundió, asimismo, el sendero del falso juicio de identidad con el del falso juicio de existencia por omisión e, incluso, con el falso juicio de convicción, ya que en un primer segmento del cargo repudió que no se hubieren valorado unos testimonios y entrevistas recaudados en la actuación –sin identificarlos-, en tanto el análisis de la judicatura se habría limitado a su síntesis.

Y, aun cuando, en un apartado posterior de la censura aclaró que lo reprobado es que se le diera “validez” a las entrevistas recibidas por los funcionarios de policía judicial y que se le confiriera valor de testimonio a unas versiones entregadas en el curso de las inspecciones judiciales por José Eber Obregón, Paulino Grueso, Wilber Grueso, Jesús Hernando Payán Prado, Florentino Perlaza Solís, Emilio Obregón Hurtado, José Simeón Sánchez, Adolfo Izquierdo Villa y Teodoro Vallejo Solís, lo cierto es que tal crítica tendría que haberse encaminado por la ruta del error de derecho por falso juicio de convicción. No obstante, en aras de evidenciar la falta de correspondencia de las aseveraciones del casacionista con lo vertido en su demanda, oportuno se ofrece destacar que, las “entrevistas” a que hace referencia no son tal, debido a que no son exposiciones tomadas en las labores previas de verificación sino auténticos testimonios, habida cuenta que, por ejemplo, los rendidos por Wilber Grueso, Florentino Perlaza Solís, Adolfo Izquierdo Villa, Emilio Obregón Hurtado, José Simeón Sánchez y Teodoro Vallejo Solís fueron practicados por una fiscal comisionada con amplias facultadas para el efecto y el de Paulino Grueso Caicedo se recibió por un funcionario del DAS con la delegación expresa del fiscal titular.

Ahora, aun cuando el censor pretende descalificar el informe pericial 527 por resumir algunas entrevistas -Carlos Oseas Gallego Hernández, Ferney Valencia Jiménez, Álvaro Ernesto Grueso Caicedo, Arciano Jaramillo Aragón y Jesús María Cuero-, lo cierto es que no demuestra que las mismas fueren evaluadas por los juzgadores con alcance de testimonios, como para que tuviera vocación de prosperidad un eventual falso juicio de convicción, no invocado por el letrado.

Según el defensor, el juez plural ha debido darle crédito positivo a la ampliación de injurada rendida por el procesado en el juicio y a los testimonios de descargo que respaldaron su dicho, postulación que desconoce que la credibilidad atribuida a los medios de prueba no es susceptible de ser cuestionada en sede de casación, salvo cuando en el ejercicio de valoración probatoria se vulneran las reglas de la sana crítica, cometido demostrativo no emprendido por el libelista.

Y es que, más allá de sintetizar las declaraciones de los testigos de la defensa, el letrado no fundamentó la existencia de error alguno de los falladores al sopesar las versiones entregadas en el juicio en favor del acusado, de manera que en lugar de ajustarse a los presupuestos de admisibilidad legalmente establecidos, el libelista procuró prolongar el debate a fin de lograr una revaloración probatoria por fuera de la llevada a cabo por los jueces de instancia. Repárese, al respecto, cómo al censor le bastó señalar que los testigos llevados al juicio en favor de los intereses de su cliente confirman que i) el combustible sí se entregó entre 2001 y 2004, ii) el servicio de energía eléctrica se prestaba en las zonas rurales, aunque con dificultades, iii) no hubo excedentes objeto de apropiación, iv) el uso por parte de ENERGUAPI de dos lanchas que utilizaban gasolina para el transporte de ACPM a zonas rurales y v) muchos de los que recibían el combustible no firmaban recibos o estos se perdieron; argumentos que, según el impugnante, no fueron valorados, sino solamente resumidos.

No obstante, la detenida lectura del fallo de segundo grado permite establecer que tales testimonios y concretamente dichos supuestos sí fueron examinados por el Tribunal, junto con el resto del acervo probatorio, en algunos casos en sentido diverso al aspirado por el demandante, lo cual no constituye un yerro demandable en casación, en tanto no se demuestre la sinrazón de la conclusión fáctico-jurídica de los juzgadores.

En efecto, frente a la utilización del ACPM comprado por ENERGUAPI para la generación de energía eléctrica en la cabecera municipal de Guapi y en las veredas, se identificó que, se adquirieron 1.316.772 galones, de los cuales la empresa dijo haber destinado 1.137.315 al primer grupo poblacional y 179.457 al segundo. Sin embargo, el Tribunal encontró acreditado que, con cargo al primer rubro, de acuerdo con los comprobantes de egreso y las planillas de consumo de la casa de máquinas –Caterpilar 3516, Cummnis KTTA 3262 y MD 71B11065, a razón de 55, 85 y 35 galones, en su orden- y atendiendo las horas trabajadas (16433), se empleó un monto de 958.775 galones, que arrojó un faltante de 178.540 galones no justificados.

Ahora, el letrado cuestiona que no se le diera credibilidad a los testimonios de los operarios de las aludidas plantas de la sala de máquinas quienes indicaron que ellas consumían más galones que los recién referenciados; sin embargo, convenientemente, nada expresó el libelista acerca de que los datos valorados por el juez plural fueron tomados de las plantillas que registraban día a día las horas de trabajo y el consumo respectivo de las mismas, documentos que permitieron establecer con fidelidad el gasto del combustible entre el mes de mayo de 2001 –fecha de celebración del primer convenio con el IPSE- y febrero de 2005.

Y respecto al segundo ítem, esto es, el ACPM entregado en la zona rural, la colegiatura estableció, conforme a lo narrado por los testigos de cargo que el suministro de dicho líquido inflamable no era constante en las veredas –Chuaré, Quiroga, La Balsita, Soledad, entre otros-, que en varios lugares ni siquiera había planta eléctrica –Playa de Obregón- o estaba dañada –La Calle- o no había sido puesta en funcionamiento –El Paridero I-, y que solo se comprobó el transporte a las regiones alejadas del casco urbano de 47.402 galones por cuanto solo aparecieron comprobantes de recibido por esa cantidad, lo que llevó a concluir que el excedente, o sea 132.005 galones, no fue entregado a la comunidad.

En este punto, aunque el censor pretende que se le dé un valor preeminente a los testigos de descargo que informaron sobre la recepción del combustible en sus ámbitos territoriales, no identificó el parámetro de la persuasión racional vulnerado y dejó de lado que el sistema contable de ENERGUAPI exigía como mecanismo de control los recibos de entrega del combustible, por modo que, no parece contraevidente la conclusión de los jueces de instancia, en el sentido de que los galones de ACPM no legalizados con su soporte no fueron efectivamente suministrados a los habitantes rurales.

De igual modo, es notorio que los testimonios de cargo sirvieron de soporte al Tribunal para excluir del juicio de responsabilidad los galones destinados al drenaje y limpieza de las plantas de energía y los galones de gasolina utilizados en el transporte del ACPM y de elementos varios, por manera que, se llegó a un gran consolidado de 293.580 galones (178.130 + 115.040) no justificados, que, a razón de $1.887.62 alcanzaron un resultado de $554.163.808.8 ($336.241.750 + $217.151.704.8), los cuales sumados a los $391.628.115 por concepto de compra de diversos materiales (baterías, aceites y repuestos) no legalizados contablemente, dio un faltante definitivo de $945.021.669.

Ahora, es incuestionable que razón le asiste al letrado cuando afirma que la pericia contable tuvo algunos errores aritméticos que, en principio, podrían socavar las bases de las conclusiones allí adoptadas. No obstante, la colegiatura corrigió tales yerros puramente numéricos e incluso, con fundamento en algunas pruebas de la defensa, redujo el monto de la defraudación patrimonial frente a específicos ítems del peritazgo, al punto que el demandante no identificó un solo error adicional, matemático o de fondo, en el análisis contable y financiero base de la experticia. En consecuencia, este reproche también será inadmitido. 3.

Finalmente, es necesario destacar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Florentino Obregón Cuero contra la sentencia del 2 de octubre de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21