AP2519-2020(52158) — Corte Suprema

AP2519-2020(52158)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 1090 de 2006Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, fines del recurso / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales / DEMANDA DE CASACIÓN - Técnica: debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión / DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / CASACIÓN - Principios Tesis: «Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia». NULIDAD - Concepto / NULIDAD - Principio de taxatividad / NULIDAD - Decisión sobre ellas en la sentencia / NULIDAD - Derecho de defensa: técnica en casación / NULIDAD - Principios Tesis: «La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto. Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva. Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación , protección , instrumentalidad de las formas , trascendencia y residualidad , pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: juez que tramita el juicio no es mismo que anuncia sentido del fallo y o profiere sentencia, reglas / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: no se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: cambio de juez, técnica en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de concentración: técnica en casación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de concentración: no se vulnera / NULIDAD - No se configura Tesis: «[...] la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, no siempre que el sentenciador de primera instancia es diferente del que presenció el debate probatorio procede la anulación de la actuación, por cuanto lo realmente importante es que se identifique la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento. Es así que, esta Corporación ha sido del criterio que, cuando el juicio oral es adecuadamente registrado en audio o video, de manera que no se adviertan daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido, es posible que un juzgador, diverso al que presenció el debate oral, pueda tener una aproximación suficiente frente a lo sucedido en las diligencias (CSJ SP17660-2017, rad. 44819; CSJ, AP1868-2018, rad. 52632). [...] Por otra parte, frente al principio de concentración, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que la prolongación en el tiempo, en varias sesiones, del debate oral no es un hecho que, per se, resulte determinante de un agravio esencial e irreparable frente a dicha prerrogativa. (CSJ AP2564-2017, rad. 46678) En el caso de la especie, el censor no solo omitió identificar las causales de casación y de nulidad con fundamento en las cuales pretende la invalidación de la actuación, esto es, la segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y la enunciada en el canon 457 ibidem, respectivamente, sino que, tampoco precisó si se trata de un vicio de garantía y de estructura, con la entidad de lesionar el derecho al debido proceso, así como omitió acreditar la trascendencia del reproche. En efecto, desconoció el libelista que, si bien la Sala ha sido garante de los principios de inmediación y concentración, también ha venido flexibilizando su postura en el sentido de que el cambio de juez en el juicio oral no conduce inexorablemente a la anulación del trámite, sobre todo si se cuenta con los registros audiovisuales, y que es necesario que se demuestre el daño o perjuicio -efectivo- causado con un juicio realizado de manera desconcentrada y en cabeza de dos o más juzgadores. (CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 37.228). En realidad, el defensor se limitó a alegar que la funcionaria que dictó el sentido del fallo y emitió la sentencia correspondiente no fue la que presenció las pruebas, pero dejó de lado el deber de explicar, con suficiencia, de qué manera el cambio de juez afectó verdaderamente los intereses de PB. Y es que, pese a que el recurrente reconoce que, previo a dictar el sentido del fallo, la juzgadora aseguró haber escuchado a cabalidad cada uno de los testimonios practicados, para lo cual se valió de los registros audiovisuales, no dilucida por qué el contacto directo entre el órgano de prueba y la juez no se suple con la reproducción visual y auditiva de los mismos. [...] Nada señaló, se insiste, de cara a la delimitación del perjuicio causado con la asunción del proceso por parte de otra funcionaria judicial o de la prolongación del debate en varias sesiones. El recurrente dejó al margen que el juicio oral fue documentado en audio y video, y que la a quo hizo un completo, pormenorizado y detallado recuento del dicho de cada uno de los testigos con su consiguiente análisis, frente a lo cual el libelista no hace ninguna crítica. En ese orden de ideas, es palmario que no procede la admisión de la censura». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura / PRINCIPIO DE CARIDAD - Aplicabilidad / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera Tesis: «Cuando lo procurado es evidenciar un falso juicio de existencia, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria. Para acreditarlo, el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta, e indicar cómo, de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de persuasión, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En ninguna de las censuras examinadas en este segmento, el libelista precisó la modalidad específica de ataque: omisión o suposición, pero, acudiendo al principio de caridad, es posible inferir que se trata del primer tipo de reproche, mismo que no aparece debidamente acreditado, bien porque vulneró el principio de corrección material o equivocó la senda de censura, incursionando, entonces, en diversas clases de críticas que, nada tienen que ver con la falta de valoración de los medios de prueba». CASACIÓN - Principio de inescindibilidad: sentencias de primera y segunda instancia, unidad jurídica Tesis: «[...] en cuanto tiene que ver con el primer cargo, aduce el libelista que el Tribunal dejó de examinar la prueba -no indica cuál- que demuestra que la menor fue sometida a tratamiento psicológico entre los años 2007 y 2009, en el Colegio […], a la hora de valorar el testimonio de la psiquiatra ÁLVT, quien manifestó no haber recibido información de la niña en ese sentido, datos que, en criterio del letrado, habrían permitido derruir la tesis de la citada profesional de que no encontró antecedentes, ni signos o síntomas que refirieran enfermedad mental en la pequeña. Sin embargo, desatendiendo el postulado de inescindibilidad de decisiones, inadvierte el jurista que dicho aspecto fue ampliamente escudriñado por la juez de primer nivel, al valorar la prueba cuya apreciación echa de menos el letrado [...]». PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN - Se vulnera / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psiquiatría forense: signos o síntomas indicativos enfermedad mental, es del resorte de la medicina y no de la psicología / DELITOS SEXUALES - Secuela: perturbación psíquica / DEMANDA DE CASACIÓN - Es antitécnica cuando se reduce a un alegato de instancia Tesis: «De igual manera, la proposición del censor vulnera el principio de no contradicción, en la medida que pretendió demostrar la existencia de desórdenes psicológicos previos a la época de los hechos juzgados; sin embargo, reprobó que la psiquiatra conceptuara sobre la inexistencia de signos o síntomas indicativos de enfermedad mental en la menor, lo cual no es del resorte de la psicología sino de la medicina. En similar sentido, a la manera de un alegato de instancia, el libelista se niega a reconocer que la perturbación emocional de la víctima pudo tener su fuente en los abusos sexuales a los que venía siendo sometida desde pequeña, bajo el prurito de que su cliente fue absuelto por el delito de acceso carnal con menor de catorce años, presuntamente ejecutado cuando la niña tenía 6 años, desconociendo que, independientemente de esa decisión, la cual tuvo como base la petición de absolución realizada por la Fiscalía en los alegatos de cierre a partir del informe médico legal que reportó ausencia de trauma reciente o antiguo en la zona genital de la pequeña, lo cierto es que se probó que la primera aproximación sexual del acusado hacia la niña se produjo en esa ocasión, al punto que, según lo informó la víctima y su madre, el procesado se metió debajo de las cobijas con aquella y al ser sorprendido por la progenitora de ella en tan extraña circunstancia fue cuestionado acerca de si todo estaba bien». CASACIÓN - Principio de autonomía de las causales / FALSO RACIOCINIO - Procede por errores en la valoración probatoria Tesis: «De otra parte, cuando el recurrente reprocha la credibilidad conferida a la psiquiatra, en torno la ansiedad y el nerviosismo que detectó en la niña durante la valoración médica, parece olvidar que, en sede de casación, no es posible reprobar el mérito conferido a un medio de prueba, salvo si se acredita la vulneración de alguna ley de la sana crítica, al paso que lesiona el postulado de autonomía, en tanto entremezcla una censura de esa naturaleza -falso raciocinio- con la de falso juicio de existencia que ninguna relación tiene con ese clase de dislate». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere al protocolo utilizado en el tratamiento clínico / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, su dicho frente al tratamiento clínico del menor en proceso de restablecimiento de derechos, no está sometido a las reglas de la prueba pericial / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima, no constituye un dictamen pericial Tesis: «En torno al cuarto cargo, es evidente la falta de coherencia interna del reproche, lo cual atenta contra los principios de claridad, precisión y no contradicción, porque a la par que señala, de forma incomprensible, que el falso juicio de existencia recayó sobre «la prueba de sicología de la ASOCIACI[Ó]N CREEMOS EN TI -ACET-, quien fuera en testimonio y sin incorporar informe escrito por parte de la psicóloga KB» -impidiendo conocer si el reparo involucra la declaración de dicha profesional o la que el defensor considera un informe pericial-, en el desarrollo de la censura sostiene que el testimonio de dicha profesional fue adicionado al señalar el Tribunal que ella adujo que el protocolo de la asociación para la que trabaja estaba en proceso experimental, cuando, en realidad, dijo que «el protocolo es aceptado por la comunidad científica que est[á] validado en Colombia y tiene un registro de derechos de autor y se menciona el registro» , argumentación que traslada el reparo, entonces, al ámbito del falso juicio de identidad, yerro respecto del cual, no se acreditó su trascendencia. En efecto, aunque el ad quem habló de una supuesta referencia de la testigo a la metodología experimental del aludido protocolo, no solo respetó la literalidad de la declaración en el sentido de que «el protocolo es aceptado por la comunidad científica que est[á] validado en Colombia y tiene un registro de derechos de autor y se menciona el registro» sino que reconoció, como lo pretendía la defensa, que no se trata de una herramienta aceptada por la comunidad científica -lo cual se comprobó con la declaración de AR, quien indicó que el protocolo empleado por la citada asociación no ha sido avalado por la Universidad de San Buenaventura-, solo que, a dicha deficiencia, no le dio el alcance procurado por el libelista, pues concluyó que, pese a ello, no era viable restarle mérito positivo al testimonio de la psicóloga KBP, debido a que “los protocolos son instrumentos de apoyo en los que de ninguna manera puede basarse de manera exclusiva una decisión, máxime si se tiene en cuenta que este no es un dictamen sino un estudio clínico de la experta que la trató” . En este punto, aduce el jurista que el ad quem también adicionó que «por tener registro de derechos de autor estaba validado en Colombia el protocolo» . No obstante, además que no expresa cuál prueba fue la distorsionada, se advierte que, la colegiatura no consignó esa expresión en la sentencia y la alusión a que dicho instrumento está avalado en Colombia y que tiene registro de derechos -distinta a señalar que está avalado porque tiene tal registro, no la dedujo dicho juzgador sino que corresponde a lo manifestado por la psicóloga KBP, como bien lo reconoce el letrado en un apartado anterior. En esa dirección, ninguna relevancia tiene la crítica que pretende diferenciar entre el registro de autor del protocolo ante Colciencias y su verdadera validación, ni las presuntas insuficiencias de éste, de cara al artículo 46 de la Ley 1090 de 2006 -Código deontológico y bioético de la psicología-, máxime cuando el juez plural se ocupó de insistir en que el testimonio de la citada profesional es sobre el tratamiento clínico al que fue sometida la menor, dentro del proceso de restablecimiento de derechos, el cual no está sometido a las reglas de la prueba pericial». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Entrevistas: ante psicólogo / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, incoherencia del relato / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios Tesis: «De otro lado, resulta evidente que el censor no solo equivocó la ruta de ataque al censurar el presunto cercenamiento de la entrevista rendida por L.S.S. ante la mencionada psicóloga, en punto de los hechos no contados a ella -i) los que habrían ocurrido en un callejón pintado de rojo (suceso narrado al investigador), ii) lo acontecido en un taxi el 1º de enero y iii) el del tocamiento del pene-, por cuanto le correspondía hacerlo por la vía del falso juicio de identidad, sino que pasó por alto las reflexiones del Tribunal acerca de que las variaciones en el relato de la niña no lo tornan contradictorio o incoherente, lo cual, de paso, descarta que la judicatura no hubiere advertido dichas disparidades. [...] Al respecto, resulta valioso enfatizar, cómo la juez de primer nivel encontró en el testimonio de LARC las explicaciones científicas en torno a las razones por las que un menor puede no ser exacto en sus diferentes salidas procesales y terapéuticas -i) «Es común que los niños(as) que fueron víctimas de abuso sexual, tiendan a ser inconsistentes en el recuerdo y exposición de los hechos de abuso» , ii) "Los niños víctimas de abuso sexual, pueden olvidar hechos relacionados con el abuso al que fueron sometidos"». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN - Se vulnera / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente al falso raciocinio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Entrevistas: ante psicólogo, no constituyen un dictamen pericial / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima, no constituye un dictamen pericial Tesis: «[...] frente al quinto cargo, una vez más es manifiesta la vulneración del principio de corrección material y la equívoca y contradictoria orientación de la censura, habida cuenta que, al tiempo que afirma que no existió ningún pronunciamiento respecto al testimonio de AR -quien informó que la Universidad San Buenaventura no avaló el protocolo de violencia intrafamiliar empleado por la Asociación Creemos en Ti-, señala que se «omitió apreciar en debida forma» su testimonio, como prueba de refutación, tesis esta del recurrente que, faltando al principio de no contradicción, admite que sí fue valorado, y que, por ende, ha debido hacer descansar en los cauces del error de hecho por falso raciocinio, identificando la ley de la ciencia, la regla de la experiencia o el postulado lógico quebrantado por los juzgadores. Y es que, verificado el fallo de primer nivel se advierte que la juzgadora sopesó ampliamente el citado testimonio. [...] De igual modo, como en el anterior cargo, de espaldas a las consideraciones de los falladores, el demandante ignoró que, el mérito asignado al testimonio de la citada psicóloga tuvo carácter restringido a la identificación de una afectación emocional para dar curso al trabajo terapéutico correspondiente y no a una valoración psicológica». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el juzgador / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia Tesis: «Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto». FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psiquiatría forense: apreciación Tesis: «En el caso de la especie, los dislates de la censura son abundantes. En efecto, si bien el jurista aduce vulneradas las leyes de la ciencia en la valoración del testimonio de la psiquiatra ÁLVT, porque, a su juicio, no cumplió los lineamientos asentados en la Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el protocolo para la evaluación básica en psiquiatría y psicología forenses, habida cuenta que, no habría revisado el expediente que se le puso a disposición para efectos de la valoración, es evidente que se trata de una simple oposición de criterio que no consulta las razones de los falladores, ni demuestra la ilegalidad de las sentencias. Lo anterior, sobre todo porque dicha crítica deviene infundada, si se considera que, tal como lo puso de presente la juez unipersonal -y lo constata preliminarmente la Corte-, no es verdad que la citada profesional dejara de consultar el legajo contentivo de las valoraciones psicológica y médico legal previas, al punto que la psiquiatra afirmó que las tuvo en cuenta como información de contexto, más no para elaborar su examen, pues, en ello, atendió la entrevista y los hallazgos clínicos que percibió por sí misma. Del mismo modo, como quedó anotado en la respuesta a la censura anterior, es palmario que la defensa dejó al margen las consideraciones de los juzgadores en el sentido de que las omisiones en que pudo incurrir L.S.S. al no mencionar en el juicio y a todos los profesionales por los que fue entrevistada algunos de los eventos de abuso sexual que sufrió, tienen explicación, según lo relievó el experto de la defensa en que las víctimas de abuso sexual pueden generalmente olvidar los hechos o recordarlos de forma parcial, siendo ello directamente proporcional a la existencia de niveles importantes de stress, amenazas, agresión, intimidación o ansiedad. Todo lo anterior afecta los procesos cognitivos del niño y como consecuencia directa, su capacidad de rememoración y la calidad de su relato. Así que, de cara al mérito asignado al testimonio de la menor, no se demuestra la trascendencia de que los falladores consideraran insustancial el hecho de que L.S.S. omitiera referir a la psiquiatra sucesos como que los punibles ocurrieron en un callejón con diablos de color rojo, acontecimiento narrado al psicólogo MG, o que se desarrollaban cuando su madre salía a trabajar o que fue sometida a tocarle el pene a su agresor, eventos estos contados al médico CL». PRUEBA PERICIAL - Dictamen de psiquiatría forense: experiencia del perito, debe acreditarse la incidencia negativa en la eficacia demostrativa del dictamen / FALSO RACIOCINIO - No se configura / FALSO RACIOCINIO - principio de trascendencia Tesis: «De otra parte, aunque el defensor acertó en la ruta de ataque para cuestionar la presunta inidoneidad de la doctora VT, no hizo nada por demostrar la incidencia negativa en la eficacia demostrativa del dictamen pericial, por razón de que su experiencia como psiquiatra forense fuera de un año -seis meses de ellos en calidad de acompañante-, y mucho menos para acreditar que sus conclusiones «NO SON CONFIABLES» . Finalmente, es evidente que el libelista no expresó por qué conjuraría en contra de la suficiencia de la experticia psiquiátrica que la menor y su madre no hubiesen reportado la atención psicológica que recibió aquella en su Colegio ». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: exige confrontar el contenido del medio de convicción con el que se le asignó en la sentencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: el recurrente debe precisar el aparte o fragmento de la prueba tergiversado, mutilado o adicionado / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: se predica de los medios de prueba y no de los alegatos o solicitudes de las partes / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: «Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, así como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. 2.4.2. Estas son las previsiones que incumplió el libelista frente al tercer cargo, pues, para empezar, hizo recaer el reclamo por tergiversación en una pretensión de la defensa -supuestamente enderezada a que no se tuvieran en cuenta los dichos de la menor por ser prueba de referencia-, que, según anota el recurrente, nunca pidió, siendo que, la distorsión que se ataca por vía del falso juicio de identidad se reputa respecto de los medios de prueba y no de los alegatos o solicitudes de las partes. Ahora, argumentó el letrado que el Tribunal cercenó los apartados en que la menor sostuvo frente al médico legista que los hechos ocurrían cuando su mamá se iba a trabajar y que el procesado le hizo tocarle el pene, pero, convenientemente omitió que, los juzgadores advirtieron que la niña, en sus diferentes salidas, prescindió de algunos eventos contados a otros profesionales, cuestión que, como se viene viendo, tiene justificación en múltiples factores y se encuentra avalado por la psicología. Así que, cuando el censor especula sobre la imposibilidad de que los delitos enrostrados a su cliente se hubieren consumado, debido a que, por ejemplo, la niña estudiaba en el día y su madre salía a trabajar a las 8 a.m., no hace más el censor que, recurrir a un alegato de libre factura, proscrito en sede de casación». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por adición: no se configura Tesis: «[...] en relación con el sexto cargo, es notoria la falta de claridad en torno a cuál fue el instrumento probatorio añadido, ya que, aduce el libelista que el fallo de segundo grado se «adicionó al indicar que el dicho de la menor estaba respaldado en los testimonios vertido[s] ante los otros profesionales, cuando sólo trajo retazos y no la integralidad del testimonio y prueba documental incorporada» . Así, si el testimonio de la pequeña es el que fue agregado, no indica, cuáles segmentos son los que no integraban el testimonio y, si se refiere a las pericias, la proposición del censor indica que ellas habrían sido recortadas antes que adicionadas, pero se desconoce, por igual -porque no lo expresa el jurista-, a qué apartados se refiere, vulnerando de este modo, los postulados lógicos de no contradicción y razón suficiente. Según el demandante, no es verdad que la menor dijera que cuando tenía 6 años de edad, el procesado entró, varias veces, a su habitación y manipuló sus senos y vagina; no obstante, advierte la Corte que lo realmente señalado por el Tribunal es que «los actos ocurren muchas veces desde que tenía 6 años y vivía en el “otro apartamento”» , sintaxis diversa a la propuesta por el letrado y que no indica, necesariamente, pluralidad de actos a esa edad sino desde que alcanzó la misma». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, apreciación, médico forense / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio Tesis: «También subyace nítido que las réplicas de la defensa según las cuales el Tribunal incurrió en distorsiones y cercenamientos del testimonio del médico forense, al asegurar que la niña le brindó un relato similar al vertido en el juicio en torno a las circunstancias temporo modales del ilícito no corresponden a verdaderas desfiguraciones, sino a la percepción diversa que el letrado tiene de la valoración que la judicatura hizo de las variaciones -no sustanciales- en el dicho de la víctima, las que, para ser controvertidas, han debido formularse al amparo del error de hecho por falso raciocinio. Lo mismo cabe decir frente al análisis de credibilidad que formula el letrado en relación con la presunta imposibilidad de que el acusado se metiera debajo de las cobijas de la L.S.S. para practicarle los abusos sexuales, bajo la consideración de que, en esa época, no vivía con la madre de ella, ya que, no solo no específica cuál es el fragmento distorsionado, adicionado o cercenado, sino que se adentra en un nuevo ejercicio de ponderación probatoria, ajeno al falso juicio de identidad, que desconoce que, como lo destacaron los falladores, tal hecho no aparece probado únicamente con el testimonio de la víctima, sino con el de su progenitora, quien dijo haber presenciado que, en alguna oportunidad, vio que su pareja yacía con su hija en las circunstancias anotadas, lo cual la llevó a indagarlo a él acerca de si todo estaba bien, recibiendo como respuesta un escueto “todo bien”. De igual modo, si lo pretendido por el censor era aventurarse en la crítica del valor suasorio positivo conferido por los juzgadores al testimonio de L.S.S. con fundamento en la doctrina psicológica transcrita en el libelo, orientada a consolidar la idea de que los menores de edad pueden ser objeto de sugestión por parte de los adultos a la hora de incriminar a una persona, ha debido intentarlo por la senda del falso raciocinio, contrastando tal material científico con los razonamientos de los juzgadores según los cuales, en este caso, no se acreditó la existencia de alguna alienación parental, sino el claro propósito de juzgar los comportamientos lascivos desplegados por el implicado en contra de la integridad y formación sexuales de la víctima, cometido no emprendido por el recurrente». SENTENCIA - Defectos de motivación: técnica en casación / SENTENCIA - Falta de motivación: no se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso juicio de existencia por omisión / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por indebida sustentación Tesis: «Finalmente, el defensor asegura que «el Tribunal no hizo un análisis completo y pronunciamiento a las diversas pruebas que presentó la defensa en su recurso y cuál era su alcance probatorio, las desestimó o sencillamente no las valoró» . Al respecto, en cuanto se refiere a la falta de argumentación sobre los alegatos vertidos en el recurso de apelación sobre las pruebas de descargo, es claro que le correspondía argumentar, al amparo de la causal segunda de casación, cómo esa supuesta falencia comprometió el principio de motivación, misma que, de todos modos, habría estado destinada al fracaso, si en cuenta se tiene que, aquellas fueron suficientemente analizadas en el seno de ambas instancias. Y si, de lo que se trataba era de acreditar que la judicatura no sopesó algunos medios de convicción, es notorio que el camino para enfrentar tal discusión se enraizaba en el falso juicio de existencia por omisión, no intentado por la defensa. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597».

Casación 52.158 Javier Pardo Bolivar EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2519-2020 Radicación n° 52.158 (Aprobado Acta No. 206) Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Javier Pardo Bolívar contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la impartida el 20 de enero de ese año por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital, mediante la cual lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a título de autor y lo absolvió por el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, también agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: Mediante denuncia del 3 de enero de 2013 la señora Janeth Sanín Triana, puso en conocimiento los hechos que ese mismo día le contó su menor hija L.S.S. cuando se disponía a dejarla en casa en compañía de su padrastro Javier Pardo Bolívar, según la denunciante, la niña le manifestó que desde cuando residían en el barrio Bosques de San Carlos de esta Ciudad, estaba siendo objeto de tocamientos abusivos por parte de éste en su pecho y partes íntimas, que en una oportunidad le introdujo un dedo en su vagina y en otra, le tomó la mano y se la puso sobre su pene por encima de la pijama y la última vez que sucedieron hechos de esta índole, el 1º de enero de 2013. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 13 del cuaderno del Tribunal.] 2.

Previa orden de aprehensión, librada el 12 de enero de 2013 contra Javier Pardo Bolívar por el Juez Séptimo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá[footnoteRef:2], el 15 del mismo mes y año, su homóloga Cincuenta y Cuatro, a petición del Fiscal 300 Local, le impartió legalidad a la captura y a la imputación que se le realizó por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados (artículos 208, 209, 211.2 y 5 del Código Penal), en calidad de autor, así como le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.[footnoteRef:3] [2: Cfr. folios 5-6 de la carpeta 1.] [3: Cfr. folio 13 ibidem.] 3.

El 15 de febrero de igual anualidad se presentó el escrito de acusación[footnoteRef:4] y su verbalización se llevó a cabo el 20 de marzo posterior, a instancia del Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, con la aclaración consistente en señalar que las conductas se imputan en concurso homogéneo[footnoteRef:5]. [4: Cfr. folios 14-18 ibidem.] [5: Cfr. folios 25-26 ibidem.] 4.

El 10[footnoteRef:6] y 29 de julio posterior[footnoteRef:7] tuvo lugar la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones (18 de septiembre[footnoteRef:8], 22 de octubre de 2013[footnoteRef:9], 29 de mayo de 2014[footnoteRef:10], 22[footnoteRef:11] y 23 de enero[footnoteRef:12], 22 de mayo[footnoteRef:13] y 13 de agosto de 2015[footnoteRef:14], 26 de abril[footnoteRef:15] y 6 de octubre[footnoteRef:16] de 2016), al cabo del cual, la juzgadora expresó que el sentido del fallo era absolutorio respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y condenatorio frente al de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo. [6: Cfr. folios 85-93 ibidem.] [7: Cfr. folios 95-105 ibidem.] [8: Cfr. folios 124-126 ibidem.] [9: Cfr. folios 130-134 ibidem.] [10: Cfr. folios 169-171 ibidem.] [11: Cfr. folios 221-222 ibidem.] [12: Cfr. folios 223-224 ibidem.] [13: Cfr. folios 241-242 ibidem.] [14: Cfr. folios 264-265 ibidem.] [15: Cfr. folio 75 de la carpeta 2.] [16: Cfr. folios 136-137 ibidem.] 5.

Mediante sentencia del 20 de enero de 2017, la Juez de conocimiento absolvió a Javier Pardo Bolívar por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, y lo condenó, como autor responsable del de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de ciento cincuenta (150) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folios 143-176 ibidem.] 6.

El fallo fue apelado por el defensor[footnoteRef:18] y el 30 de octubre ulterior la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó[footnoteRef:19]. [18: Cfr. folios 178-208 ibidem.] [19: Cfr. folios 12-40 del cuaderno del Tribunal.] 7. La defensa y el procesado interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:20] y el primero presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:21]. [20: Cfr. folios 43 y 44 ibidem.] [21: Cfr. folios 47-68 ibidem] LA DEMANDA Una vez el censor reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por los juzgadores, compendia la actuación procesal y se refiere al interés jurídico que le asiste para recurrir, el cual asocia a la violación del derecho al debido proceso y del principio de legalidad.

Enseguida, postula siete cargos, los seis primeros al amparo del numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y el último, por la vía de la nulidad –sin especificar la causal-, apuntando su carácter subsidiario. 1. Primero Denuncia un error de hecho por falso juicio de existencia, al dar por probado que la psiquiatra Ángela Vélez Traslaviña no encontró antecedentes, ni signos o síntomas que refieran enfermedad mental en la menor, siendo que la defensa acreditó, con prueba no valorada por el Tribunal, que esta fue sometida a un tratamiento psicológico, entre los años 2007 a 2009, en el Colegio Carmen Teresiano, dado que sus padres evidenciaron en ella rasgos masculinos, fecha para la cual «no existían (sic) ningún tipo de presuntos tocamientos» [footnoteRef:22]. [22: Cfr. folio 53 ibidem.] Según el jurista, el ad quem erró al conferirle credibilidad al testimonio de dicha profesional y concluir válida la ansiedad y el nerviosismo de la niña durante el examen mental, como producto del abuso sexual.

En cambio, arguye, la defensa demostró que había «otra razón suficiente o mejor justificación científica que explicaban tales rasgos» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 54 ibidem.] Aclara, al respecto, que, se incumplió la “ Guía para la realización de pericias psicológicas y psiquiátricas en NNA presuntas víctimas de delitos sexuales del INMLYCF ”, concretamente lo relacionado al «IMPACTO DE LA VIOLENCIA SEXUAL EN PSIQUISMO INFANTIL» [footnoteRef:24] y el deber de contar con el expediente completo, por cuanto la mentada médico no fue enterada por la pequeña y sus padres de la existencia de la aludida intervención psicológica escolar. [24: Cfr. folio 53 ibidem.] 2.

Segundo Por la senda del error de hecho por falso raciocinio, critica al ad quem por «desvi [ar] el postulado de las leyes de la ciencia en particular de la psiquiatría forense cuando le dio validez procedimental al estudio realizado por la psiquiatra VELEZ TRASLAVIÑA» [footnoteRef:25], lo anterior debido a que, pese a que ella afirmó haber aplicado la guía mencionada en el anterior cargo y el protocolo para la evaluación básica en psiquiatría y psicología forenses, en el contrainterrogatorio se demostró que no hizo uso técnico de los mismos. [25: Cfr. folio 55 ibidem.] Específicamente, la citada perito no revisó el expediente, ni lo contrastó; solamente tuvo en cuenta el relato de la menor y transcribió apartes del examen médico sexológico y de la evaluación psicológica realizada por Melquis García, lo cual carece de rigor científico.

Si dicha profesional hubiera obrado de la manera correcta, habría advertido que la menor le dijo al mencionado psicólogo, en cámara Gesell, dos días después del último evento delictivo -4 de enero de 2013-, que «los hechos sucedía [n] en un callejón con dibujos de diablo color rojo» [footnoteRef:26], circunstancia no mencionada a nadie más. En este punto, precisa el recurrente, la Fiscalía renunció al testimonio de Melquis García, por lo que utilizó su versión para impugnar credibilidad, oportunidad en la que la psiquiatra manifestó que ese acontecimiento no le fue referido por la niña o su madre. [26: Cfr. folio 56 ibidem.] Por otro lado, se queja de que la colegiatura considerara que el testimonio de Vélez Traslaviña estuvo bien estructurado y sustentado en su experiencia, conocimiento y solidez, siendo que solo llevaba un 1 año en el Instituto de Medicina Legal, tiempo durante el cual estuvo seis meses como acompañamiento, además que era la primera vez que rendía un testimonio pericial.

En ese orden, considera el demandante que, las conclusiones a las que arribó la psiquiatra «NO SON CONFIABLES» [footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 57 ibidem.] Añade que, dicha galena tampoco tuvo en cuenta lo narrado por la víctima al médico Carlos Lozano el 3 de enero de 2013, en el sentido de que los hechos ocurrían cuando su madre se iba a trabajar y que el acusado le hizo tocar su pene; tampoco su información académica.

Aunque los falladores aseguraron que, al practicar la pericia, la doctora Vélez Traslaviña no tuvo acceso a los datos que reclama la defensa, porque no habían sido descubiertos y no hacían parte del expediente, argumenta que el juez plural inadvirtió que estos no fueron suministrados por la examinada y su mamá. 3. Tercero Invocando un error de hecho por falso juicio de identidad, reprocha al ad quem por asegurar que la defensa solicitó que no se tuvieran en cuenta los dichos de la menor por ser prueba de referencia, pese a que nunca elevó esa petición. El juez colegiado, sostiene el libelista, distorsionó su petición pues justificó ese hecho al indicar porque (sic) no era de referencia esas manifestaciones y que LSS ofreció un relato en similares términos. De hecho al inicio de su pronunciamiento el Tribunal se dedicó a hablar de las entrevistas forenses y su alcance probatorio desconociendo que la FISCALÍA renunció al testimonio del entrevistador MELQUIS GARCÍA [footnoteRef:28]. [28: Cfr. folio 58 ibidem.] El juzgador de segundo grado cercenó lo narrado por la menor el 3 de enero de 2013 al médico legista, en cuanto que los hechos ocurrían cuando su mamá se iba a trabajar y que el procesado le hizo tocarle el pene, bastándole a la Sala Penal decir que ese relato no era de referencia, lo que no discutió la defensa, debido a que no se encontraron huellas del delito y el forense no pudo descartar o confirmar lo hechos.

De haber valorado el ad quem ese aspecto habría advertido las inconsistencias insalvables en el relato de la menor. Destaca que lo narrado por ella es imposible, por cuanto estudiaba en el día, salía muy temprano de su casa -cuando el procesado estaba en ella-, y su mamá –quien entraba a trabajar a las 8 a.m.- o el acusado –si estaba de turno- la llevaban a la ruta.

Concluye que la situación contada por la niña es muy poco probable y destaca que, en otras ocasiones, contó que los sucesos ocurrían de noche. Cierra esta censura aseverando que, al único que L.S.S. le contó que el implicado le hacía tocar su pene, fue al aludido profesional de la medicina, lo que resultaría trascendental para una infante. 4.

Cuarto Acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en falso juicio de existencia, el cual hace recaer sobre «la prueba de sicología de la ASOCIACI [Ó] N CREEMOS EN TI –ACET-, quien fuera en testimonio y sin incorporar informe escrito por parte de la psicóloga Kimberly Barriga» [footnoteRef:29]. [29: Cfr. folio 59 ibidem.] En desarrollo de la censura, el demandante se muestra inconforme con la aseveración del Tribunal según la cual, la defensa no logró cuestionar el protocolo de dicha fundación. Al respecto, acusa al ad quem de adicionar una expresión no pronunciada por la psicóloga consistente en que dicho protocolo «estaba en proceso experimental» [footnoteRef:30], siendo que ella manifestó que aquél «es aceptado por la comunidad científica que est [á] validado en Colombia y tiene un registro de derechos de autor y se menciona el registro» [footnoteRef:31], manifestación que provocó la prueba de refutación: testimonio de la directora jurídica de la Universidad San Buenaventura –Astrid Ramírez-, a través de la cual la defensa demostró que esa alma mater no lo ha avalado porque, incluso, se requiere cumplir unos requisitos ante Colciencias y también están en proceso de denuncias contra la asociación. [30: Ibidem.] [31: Ibidem.] Según el jurista, la colegiatura adicionó que «por tener registro de derechos de autor estaba validado en Colombia el protocolo» [footnoteRef:32], distorsión que condujo al juzgador a admitirlo, desconociendo que carece de base y comunidad científica, pares académicos y proceso metodológico para su aprobación. [32: Cfr. folio 60 ibidem.] Recuerda que, el registro de autor no es sinónimo de validación y destaca que, el registro 10227303 de 2009 figura como obra literaria, relacionada con violencia intrafamiliar y no con abuso sexual.

Agrega que, el mencionado protocolo tampoco cumple con el artículo 46 de la Ley 1090 de 2006 –Código deontológico y bioético de la psicología-, por lo que sus resultados no son confiables. En este punto, sostiene que «si se acepta el argumento del Tribunal al indicar que es una entrevista y se valora el dicho ante la psicóloga de la Asociación, entonces vuelve y cercena la prueba por cuanto no la contrasta con el dicho de la menor en otros estadios» [footnoteRef:33]. [33: Ibidem.] Con el contrainterrogatorio formulado a la psicóloga quedó probado, dice, que la menor no le contó aspectos trascendentes como que los hechos sucedieron en un callejón pintado de rojo –suceso narrado al investigador-, lo acontecido en un taxi el 1º de enero y que el procesado le hizo tocar su pene, acontecimientos que, con el uso del protocolo, hubieran tenido un alcance mayor, de cara al dicho de la pequeña en la intervención clínica.

Luego de citar el artículo 47 del Código Bioético, se queja de que el juez plural tuviera por ciertas las conclusiones de la psicóloga, «cuando debió NO distorsionar dicha prueba no dándole ningún matiz científico sino simplemente una entrevista que sea de paso con preguntas inductivas y sugestivas».[footnoteRef:34] [34: Cfr. folio 61 ibidem.] Remata señalando que el testimonio de la mentada psicóloga «es poco fiable y su intervención en gracia de discusión, fue de carácter clínico y NO forense» [footnoteRef:35], habida cuenta que la Fiscalía «JAMÁS incorporó informe alguno y mucho menos resultados de la intervención posterior a la entrevista» [footnoteRef:36], luego de lo cual trascribe un apartado del fallo de segundo nivel en el que se indica que la Asociación Creemos en Ti es una entidad que cumple una función terapéutica en menores víctimas de abuso sexual y no de valoración psicológica forense. [35: Ibidem.] [36: Ibidem.] 5.

Quinto De nuevo, por la ruta del falso juicio de existencia, aduce que la colegiatura «omitió apreciar en debida forma» [footnoteRef:37] el testimonio de Astrid Ramírez, en tanto prueba de refutación, quien informó que la Universidad San Buenaventura no avaló el protocolo de violencia intrafamiliar empleado por la Asociación Creemos en Ti. [37: Cfr. folio 62 ibidem.] Advera el casacionista que « [n] o existió pronunciamiento alguno» [footnoteRef:38] al respecto, pues le dio validez a la actuación y los resultados de la psicóloga de dicha institución, pese a que el protocolo por ella utilizado «no es confiable ni alcanza el umbral del conocimiento que se requiere para dar por cierto los hallazgos y conclusiones de la profesional» [footnoteRef:39]. [38: Ibidem] [39: Cfr. folio 63 ibidem.] 6.

Sexto Valiéndose del error de hecho por falso juicio de identidad, asegura que el juez de segundo grado, en el apartado de la valoración probatoria en conjunto, «adicionó [no precisa qué medio de prueba] al indicar que el dicho de la menor estaba respaldado en los testimonios vertido [s] ante los otros profesionales, cuando sólo trajo retazos y no la integralidad del testimonio y prueba documental incorporada» [footnoteRef:40]. [40: Ibidem.] Explica, sobre el particular, que, no es verdad que la menor dijera que cuando rondaba los 6 años de edad, el procesado entró, varias veces, a su habitación y manipuló sus senos y vagina, pues el evento de esa época, que la Fiscalía le imputó al acusado, tuvo que ver con un acceso carnal por el que fue absuelto y ella indicó que los tocamientos sucedieron en el 2012 y el 1º de enero de 2013.

Tampoco es cierto, señala, que la pequeña le ofreciera al médico legista un relato similar al del juicio, ya que a él le manifestó que los acontecimientos delictivos ocurrían después de que su madre se iba a trabajar y que el procesado le hacía tocar su pene, sucesos no narrados al resto de especialistas. En ese orden, estima que el Tribunal « distorsionó el dicho del galeno afirmando y cercenando la integralidad de lo afirmado y escrito en su base de opinión pericial incorporada legalmente» [footnoteRef:41]. [41: Ibidem.] Enseguida, resalta cómo la niña narró que los hechos ocurrían en las noches, en la casa de Britalia Norte, pero al médico le indicó que sucedían en la oportunidad recién reseñada.

Por otro lado, al libelista le parece equívoca la consideración de la judicatura, de que es incomprensible que en el 2008 el acusado se metiera debajo de las cobijas con la víctima, pese al distanciamiento entre ambos, mismo que, a juicio del censor, no se produjo para esa tiempo, por cuanto el procesado no convivía con la madre de la niña, -debido a que trabajaba en Girardot y solo la visitaba cada 15 o 20 días-, sino en el 2011, a raíz de que el acusado no permitió que la madre de la abuela materna de la ofendida se fuera a vivir con ellos.

Con apoyo jurisprudencial, se refiere al análisis de credibilidad de los menores de edad y destaca, con fundamento en una fuente de internet, cómo, la ciencia indica que los niños más pequeños son susceptibles a sugerencias de información falsa, por el deseo de adaptarse a los adultos, y que los jóvenes también pueden ser objeto de las mismas, cuando acontecen con frecuencia y están fuertemente establecidas o provienen de varias personas, se les interroga por sucesos de vieja data, son objeto de intimidación o dependiendo de factores relacionados con la toma de la declaración, las características de la víctima y aspectos sociales y cognitivos.

Concluye que, existe duda razonable, debido a que el testimonio de la víctima, entregado ante la psicóloga de la ACET, el médico legista y la psiquiatra, es inconsistente, lo que «tiene explicación en la ciencia de PSICOLOG [Í] A» [footnoteRef:42]. [42: Cfr. folio 65 ibidem.] Por último, se pregunta por qué «el Tribunal no hizo un análisis completo y pronunciamiento a las diversas pruebas que presentó la defensa en su recurso y cuál era su alcance probatorio, las desestimó o sencillamente no las valoró» [footnoteRef:43]. [43: Cfr. folio 66 ibidem.] 7.

Séptimo (subsidiario) Previa aclaración de que lo cuestionado en esta censura no fue objeto de la apelación, por cuanto, en el sentido del fallo, la Juez de primer nivel aseguró que leyó y escuchó el proceso en tres días, acusa la violación de los principios de inmediación y concentración. Al efecto, explica que, el juicio empezó bajo la presidencia de la Juez 35 Penal del Circuito, la cual lo adelantó hasta el inicio de la fase probatoria, funcionaria que fue sucedida por otra juzgadora, quien presenció todas las pruebas, salvo la de refutación realizada por la defensa, y una última falladora emitió el sentido del fallo, con la advertencia recién anotada.

Luego de referirse a los postulados presuntamente desconocidos, cita jurisprudencia de la Sala (radicado 33.989) y sostiene que la demora en el trámite del juicio provino de la Fiscalía, los cambios de juez, los paros judiciales y «el plan reglamento del INPEC» [footnoteRef:44], circunstancias que, a juicio del letrado, «no deben soslayar los derechos del procesado y fue evidente la trasgresión de los principios orientadores del proceso penal y en particular de las garantías constitucionales» [footnoteRef:45]. [44: Cfr. folio 68 ibidem.] [45: Ibidem.] CONSIDERACIONES 1.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el demandante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo examinado no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión. Al respecto, con el propósito de evidenciar los profusos yerros de la demanda y sentar las bases metodológicas de la decisión, es necesario advertir que la Corte dará respuesta conjunta a cada uno de los tipos de error de hecho propuestos, a efecto de evitar innecesarias repeticiones, así como se ocupará, en primer lugar, de la censura subsidiaria, toda vez que, la misma tiene relación con un presunto motivo de invalidación de la actuación y el censor no explicó por qué habría de inaplicarse, en el caso concreto, el principio de prioridad. 2.1.

Séptimo cargo (subsidiario) 2.1.1. La declaración de una nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjo y demostrar que ninguno de los axiomas que se erigen alrededor de la invalidación de la actuación ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique el vicio sustancial que alteró el rito legal, pero si infringe el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que conculcó esa prerrogativa; en cada hipótesis, la argumentación ha de estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los apotegmas que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:46], protección[footnoteRef:47], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:48], trascendencia[footnoteRef:49] y residualidad[footnoteRef:50], pues si se avizora que el defecto denunciado no alcanza a transgredir, en grado sumo, el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [46: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [47: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [48: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [49: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [50: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] 2.1.2.

Ahora bien, la Corte ha tenido oportunidad de precisar que, no siempre que el sentenciador de primera instancia es diferente del que presenció el debate probatorio procede la anulación de la actuación, por cuanto lo realmente importante es que se identifique la afectación real de los derechos y garantías procesales de las partes e intervinientes, o la distorsión de las bases fundamentales del procedimiento.

Es así que, esta Corporación ha sido del criterio que, cuando el juicio oral es adecuadamente registrado en audio o video, de manera que no se adviertan daños o averías que dificulten o imposibiliten la auscultación de su contenido, es posible que un juzgador, diverso al que presenció el debate oral, pueda tener una aproximación suficiente frente a lo sucedido en las diligencias (CSJ SP17660-2017, rad. 44819;

CSJ, AP1868-2018, rad. 52632). Sobre ese particular, de vieja data, se ha señalado que (CSJ SP, 7 sep. 2011, rad. 35192): (…) no puede desconocerse cómo al día de hoy los adelantos tecnológicos, facultan remplazar con una fidelidad bastante aceptable la verificación in situ que realiza el juez dentro de la audiencia”. Y, entonces, si los registros de lo sucedido en la práctica probatoria permiten esa auscultación directa del funcionario encargado de emitir el fallo, sin desnaturalizar el contenido esencial del medio, nada obsta para que el examen se adelante por quien remplazó al juez anterior.

De igual forma, la Corte sostuvo (CSJ AP 26 oct. 2016, rad. 43392): (…) ha insistido la Corte que se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales.

Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. Por otra parte, frente al principio de concentración, la Corte ha tenido la oportunidad de señalar que la prolongación en el tiempo, en varias sesiones, del debate oral no es un hecho que, per se, resulte determinante de un agravio esencial e irreparable frente a dicha prerrogativa.

(CSJ AP2564-2017, rad. 46678) En el caso de la especie, el censor no solo omitió identificar las causales de casación y de nulidad con fundamento en las cuales pretende la invalidación de la actuación, esto es, la segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y la enunciada en el canon 457 ibidem, respectivamente, sino que, tampoco precisó si se trata de un vicio de garantía y de estructura, con la entidad de lesionar el derecho al debido proceso, así como omitió acreditar la trascendencia del reproche.

En efecto, desconoció el libelista que, si bien la Sala ha sido garante de los principios de inmediación y concentración, también ha venido flexibilizando su postura en el sentido de que el cambio de juez en el juicio oral no conduce inexorablemente a la anulación del trámite, sobre todo si se cuenta con los registros audiovisuales, y que es necesario que se demuestre el daño o perjuicio -efectivo- causado con un juicio realizado de manera desconcentrada y en cabeza de dos o más juzgadores.

(CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 37.228). En realidad, el defensor se limitó a alegar que la funcionaria que dictó el sentido del fallo y emitió la sentencia correspondiente no fue la que presenció las pruebas, pero dejó de lado el deber de explicar, con suficiencia, de qué manera el cambio de juez afectó verdaderamente los intereses de Pardo Bolívar.

Y es que, pese a que el recurrente reconoce que, previo a dictar el sentido del fallo, la juzgadora aseguró haber escuchado a cabalidad cada uno de los testimonios practicados, para lo cual se valió de los registros audiovisuales, no dilucida por qué el contacto directo entre el órgano de prueba y la juez no se suple con la reproducción visual y auditiva de los mismos.

Igualmente, nada se indicó acerca de la actitud procesal que, en la mayoría de los casos, adoptó la defensa ante la prolongación del juicio y el cambio de jueces, de manera que pueda descartarse la coadyuvancia (protección) o la ratificación (convalidación) de esas situaciones. En efecto, la verificación preliminar del expediente permite afirmar que, los diversos aplazamientos de las sesiones de juicio oral no tuvieron exclusivo fundamento en las solicitudes de la Fiscalía, -a veces, con ocasión de la falta de comparecencia de algunos testigos y la necesidad de procurar su conducción y asistencia a capacitaciones u otras diligencias judiciales-, sino que, también la defensa, en algunas ocasiones, solicitó continuar con la actuación en fecha posterior, verbi gratia el 18 de septiembre de 2013 y el 22 de enero de 2015 pidió suspender el juicio para lograr la práctica concentrada de los testimonios en una siguiente oportunidad o el 22 de mayo siguiente y el 3 de mayo y 15 de septiembre de 2016 cuando advirtió que no comparecieron sus testigos, e incluso el 2 de diciembre de 2015 al excusarse para acudir a la audiencia del 11 de ese mes, por compromisos académicos.

Nada señaló, se insiste, de cara a la delimitación del perjuicio causado con la asunción del proceso por parte de otra funcionaria judicial o de la prolongación del debate en varias sesiones. El recurrente dejó al margen que el juicio oral fue documentado en audio y video, y que la a quo hizo un completo, pormenorizado y detallado recuento del dicho de cada uno de los testigos con su consiguiente análisis, frente a lo cual el libelista no hace ninguna crítica.

En ese orden de ideas, es palmario que no procede la admisión de la censura. 2.2. Cargos primero, cuarto y quinto 2.2.1. Cuando lo procurado es evidenciar un falso juicio de existencia, corresponde al casacionista demostrar que el sentenciador desatendió el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supuso un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

Para acreditarlo, el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta, e indicar cómo, de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de persuasión, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. En ninguna de las censuras examinadas en este segmento, el libelista precisó la modalidad específica de ataque: omisión o suposición, pero, acudiendo al principio de caridad, es posible inferir que se trata del primer tipo de reproche, mismo que no aparece debidamente acreditado, bien porque vulneró el principio de corrección material o equivocó la senda de censura, incursionando, entonces, en diversas clases de críticas que, nada tienen que ver con la falta de valoración de los medios de prueba. 2.2.2.

En efecto, en cuanto tiene que ver con el primer cargo, aduce el libelista que el Tribunal dejó de examinar la prueba –no indica cuál- que demuestra que la menor fue sometida a tratamiento psicológico entre los años 2007 y 2009, en el Colegio Carmen Teresiano, a la hora de valorar el testimonio de la psiquiatra Ángela Liliana Vélez Traslaviña, quien manifestó no haber recibido información de la niña en ese sentido, datos que, en criterio del letrado, habrían permitido derruir la tesis de la citada profesional de que no encontró antecedentes, ni signos o síntomas que refirieran enfermedad mental en la pequeña. Sin embargo, desatendiendo el postulado de inescindibilidad de decisiones, inadvierte el jurista que dicho aspecto fue ampliamente escudriñado por la juez de primer nivel, al valorar la prueba cuya apreciación echa de menos el letrado.

El siguiente apartado de la sentencia así lo confirma: 1. Presentó la defensa en juicio en sesión del 26 de abril de 2016 al investigador privado Carlos Gilberto García Henao. Con el testimonio del investigador se presentaron a las diligencias los documentos expedidos por el Departamento de Psico-orientación del Colegio El Carmen Teresiano de la ciudad de Bogotá, dando cuenta del desarrollo de las terapias y los acompañamientos hechos a LSS, por solicitud expresa de sus padres y a lo largo de los años 2007, 2008 y 2009.

A partir del contenido de esos documentos, la defensa técnica sostuvo en el correr de sus alegatos de conclusión que en las anualidades antes señaladas se registró un comportamiento agresivo, disperso y excesivas manifestaciones masculinas en LSS. Bajo su criterio, esos registros fundamentarían des [ó] rdenes psicológicos que la niña traía consigo desde fechas antes a la convivencia con JAVIER PARDO BOL [Í] VAR.

Esos desórdenes de contera, serían la fuente de la que se vertieron y explicarían los falsos relatos de hechos constitutivos de abuso sexual, expuestos ante las autoridades por parte de la víctima. Al revisar el contenido literal de los informes, lo que advierte el Juzgado es que no hay en ellos afirmación alguna acerca de la existencia de tales des [ó] rdenes emocionales.

Tras la firma de la Psicóloga Milena Barahona Martínez, se lee en los informes que L muestra niveles de porte, actitud y conciencia adecuados para su edad, facilidad para establecer relaciones personales con sus pares y distinción de los roles de autoridad asumidos por los integrantes de su grupo familiar. Solo se evidenció y así se registró en los sendos informes, que LS mostró algunos episodios de conductas agresivas y sentimientos de rabia ante la adversidad, así una gran influencia masculina en sus comportamientos.

Los escritos del Departamento de Psico orientación del Colegio, contrario a lo dicho por la defensa, no expresa la existencia de desórdenes emocionales, disfuncionalidad o cualquier alteración en la siquis o el comportamiento de la L (sic), solo concluyen la necesidad de conservar los lazos de unión entre los padres recientemente separados y los canales de comunicación entre aquellos y la menor.

Contrario al objetivo perseguido por la defensa, el Juzgado evidencia una interesante correspondencia entre los cambios comportamentales referenciados por los padres de LSS, los descritos en los informes de marras, la fecha en la que ellos se exteriorizan y discuten y el análisis hecho en juicio por la Psiquiatra forense convocada por la Fiscalía. En efecto, recuérdese que el perito Ángela Liliana Vélez Traslaviña recogió esas manifestaciones del comportamiento de LSS en el correr de su pericia, señalando de los comportamientos hetero agresivos y de las poses y actitudes masculinas que no eran cosa diferente que la manifestación inconsciente de la menor por ocultar los rasgos femeninos de su cuerpo, cuyo reconocimiento estaba de la mano con la rememoración de hechos con un posible impacto emocional importante.

Este análisis –que olvidó la defensa en sus alegatos de cierre- es de suma importancia para la decisión del Despacho, pues permite establecer una especial correspondencia entre la fecha en las (sic) que se registraron tales manifestaciones en el comportamiento de LSS, la alta posibilidad de ser aquellos producto de un impacto emocional fuerte en la menor y la fecha en los (sic) que ocurrieron los primeros hechos de abuso, concluyendo en que todo confluye alrededor de los 7 años de vida de LS. [footnoteRef:51] [51: Cfr. folios 157-158 de la carpeta 2.] De igual manera, la proposición del censor vulnera el principio de no contradicción, en la medida que pretendió demostrar la existencia de desórdenes psicológicos previos a la época de los hechos juzgados; sin embargo, reprobó que la psiquiatra conceptuara sobre la inexistencia de signos o síntomas indicativos de enfermedad mental en la menor, lo cual no es del resorte de la psicología sino de la medicina.

En similar sentido, a la manera de un alegato de instancia, el libelista se niega a reconocer que la perturbación emocional de la víctima pudo tener su fuente en los abusos sexuales a los que venía siendo sometida desde pequeña, bajo el prurito de que su cliente fue absuelto por el delito de acceso carnal con menor de catorce años, presuntamente ejecutado cuando la niña tenía 6 años, desconociendo que, independientemente de esa decisión, la cual tuvo como base la petición de absolución realizada por la Fiscalía en los alegatos de cierre a partir del informe médico legal que reportó ausencia de trauma reciente o antiguo en la zona genital de la pequeña, lo cierto es que se probó que la primera aproximación sexual del acusado hacia la niña se produjo en esa ocasión, al punto que, según lo informó la víctima y su madre, el procesado se metió debajo de las cobijas con aquella y al ser sorprendido por la progenitora de ella en tan extraña circunstancia fue cuestionado acerca de si todo estaba bien.

De otra parte, cuando el recurrente reprocha la credibilidad conferida a la psiquiatra, en torno la ansiedad y el nerviosismo que detectó en la niña durante la valoración médica, parece olvidar que, en sede de casación, no es posible reprobar el mérito conferido a un medio de prueba, salvo si se acredita la vulneración de alguna ley de la sana crítica, al paso que lesiona el postulado de autonomía, en tanto entremezcla una censura de esa naturaleza –falso raciocinio- con la de falso juicio de existencia que ninguna relación tiene con ese clase de dislate.

Lo mismo cabe decir respecto de la censura orientada a rebatir la idoneidad de la perito por, presuntamente, dejar de seguir la “ Guía para la realización de pericias psicológicas y psiquiátricas en NNA presuntas víctimas de delitos sexuales del INMLYCF ”, puntualmente lo relacionado con el impacto de la «violencia sexual en psiquismo infantil» y el deber de contar con el expediente completo, esto es, con la valoración psicológica escolar, pues ese tipo de reclamo ha debido hacerlo por la senda del falso raciocinio.

En todo caso, está bien destacar que la juez unipersonal descartó con suficiencia el presunto yerro: El marco técnico para el abordaje de psiquiatría forense lo trae la Guía para la Realización de Pericias Psiquiátricas o Psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales[footnoteRef:52] del Instituto nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al que hizo alusión la señora Vélez Traslaviña en el transcurso de su pericia. En respuesta de las objeciones presentadas por la defensa técnica, el numeral 6 de la Guía hace una descripción del procedimiento a seguir por el forense en la antesala de la práctica de la pericia y en lo que respecta al tipo de información que debe consultar, el numeral 6.2.2. lo remite a las diligencias recogidas dentro del expediente a la fecha de la peritación a fin de: [52: Versión febrero de 2010. [Cita inserta en el texto transcrito]] “… integrar la información relevante y junto con los datos obtenidos a través de la entrevista al menor y su acompañante si lo hubiere, hacer análisis que contribuya a la clarificación del evento crítico mismo y de la etiología de los signos y síntomas psicológicos que se encuentren en el niño, niña o adolescente examinado”[footnoteRef:53] [53: Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas en niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales, pag 26. [Cita inserta en el texto transcrito]] Justamente en cumplimiento de lo allí señalado, la señora Vélez Traslaviña indicó en el curso de su testimonio y en el documento base de su opinión pericial, que además de contar con la información reportada sobre los hechos por LSS y por su progenitora, revisó y tuvo en cuenta para sus conclusiones el contenido integral de las piezas procesales que le fueron remitidas por el delegado fiscal junto con el oficio petitorio del reconocimiento: la denuncia con la que se abrió las diligencias elevada por la señora Yaneth Sanín y complementada en el mismo curso del reconocimiento con su entrevista; el informe técnico legal sexológico de fecha 3 de enero de 2013 suscrito por Carlos Enrique Lozano Reyes; y el informe pericial de evaluación básica en psicología forense de fecha 4 de enero de 2013 y cuya autoría descansa en el funcionario de la Policía Nacional Melquis Daniel García González.

Los anteriores fueron los elementos materiales probatorios enunciados y descubiertos por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de formulación de acusación del 20 de marzo de 2013, los peticionarios y autorizados como medios de prueba a instancias del acusador para ser presentados en juicio en la audiencia preparatoria del 29 de julio del mismo año, e idénticos a los presentados en juicio.

Si no existieron otros medios de prueba en poder del Ente Acusador, no se entiende por qué la defensa técnica descalificó el procedimiento seguido en el curso de la valoración psiquiátrica de LSS, tachándola de parcial e incompleta exigiendo el deber de conocimiento y evaluación del perito sobre otro [s] medios de prueba, si los enunciados y tenidos en cuenta para ése propósito, fueron los únicos con los que contó la Fiscalía en todo el correr del proceso.

Las certificaciones y los informes escolares, las historias clínicas y los informes de evaluación socio familiar hechas a cargo de entidades de protección y a nombre de LSS, fueron medios de prueba recogidos por parte de la defensa técnica en una fecha muy posterior a la de los actos de investigación de la Fiscalía. Así que, es inane para el juzgado que se reclame por la defensa, la mengua en la credibilidad del trabajo científico del perito presentado por la Fiscalía, bajo el pretexto de no haberse tenido en cuenta por aquel información que conocía la defensa y solo fue descubierta a su contraparte cinco meses después de peticionada la evaluación. [footnoteRef:54] (Subrayas y negrillas originales). [54: Cfr. folios 166-167 ibidem.] 2.2.3.

En torno al cuarto cargo, es evidente la falta de coherencia interna del reproche, lo cual atenta contra los principios de claridad, precisión y no contradicción, porque a la par que señala, de forma incomprensible, que el falso juicio de existencia recayó sobre «la prueba de sicología de la ASOCIACI [Ó] N CREEMOS EN TI –ACET-, quien fuera en testimonio y sin incorporar informe escrito por parte de la psicóloga Kimberly Barriga» [footnoteRef:55] -impidiendo conocer si el reparo involucra la declaración de dicha profesional o la que el defensor considera un informe pericial-, en el desarrollo de la censura sostiene que el testimonio de dicha profesional fue adicionado al señalar el Tribunal que ella adujo que el protocolo de la asociación para la que trabaja estaba en proceso experimental, cuando, en realidad, dijo que «el protocolo es aceptado por la comunidad científica que est [á] validado en Colombia y tiene un registro de derechos de autor y se menciona el registro» [footnoteRef:56], argumentación que traslada el reparo, entonces, al ámbito del falso juicio de identidad, yerro respecto del cual, no se acreditó su trascendencia. [55: Cfr. folio 59 del cuaderno del Tribunal.] [56: Cfr. folio 59 ibidem.] En efecto, aunque el ad quem habló de una supuesta referencia de la testigo a la metodología experimental del aludido protocolo, no solo respetó la literalidad de la declaración en el sentido de que «el protocolo es aceptado por la comunidad científica que est [á] validado en Colombia y tiene un registro de derechos de autor y se menciona el registro»[footnoteRef:57] sino que reconoció, como lo pretendía la defensa, que no se trata de una herramienta aceptada por la comunidad científica –lo cual se comprobó con la declaración de Astrid Ramírez, quien indicó que el protocolo empleado por la citada asociación no ha sido avalado por la Universidad de San Buenaventura-, solo que, a dicha deficiencia, no le dio el alcance procurado por el libelista, pues concluyó que, pese a ello, no era viable restarle mérito positivo al testimonio de la psicóloga Kimberly Barriga Pérez, debido a que «los protocolos son instrumentos de apoyo en los que de ninguna manera puede basarse de manera exclusiva una decisión, máxime si se tiene en cuenta que este no es un dictamen sino un estudio clínico de la experta que la trató» [footnoteRef:58]. [57: Cfr. folio 31 ibidem.] [58: Cfr. folio 31 ibidem] En este punto, aduce el jurista que el ad quem también adicionó que «por tener registro de derechos de autor estaba validado en Colombia el protocolo» [footnoteRef:59].

No obstante, además que no expresa cuál prueba fue la distorsionada, se advierte que, la colegiatura no consignó esa expresión en la sentencia y la alusión a que dicho instrumento está avalado en Colombia y que tiene registro de derechos -distinta a señalar que está avalado porque tiene tal registro, no la dedujo dicho juzgador sino que corresponde a lo manifestado por la psicóloga Kimberly Barriga Pérez, como bien lo reconoce el letrado en un apartado anterior. [59: Cfr. folio 60 ibidem.] En esa dirección, ninguna relevancia tiene la crítica que pretende diferenciar entre el registro de autor del protocolo ante Colciencias y su verdadera validación, ni las presuntas insuficiencias de éste, de cara al artículo 46 de la Ley 1090 de 2006 –Código deontológico y bioético de la psicología-, máxime cuando el juez plural se ocupó de insistir en que el testimonio de la citada profesional es sobre el tratamiento clínico al que fue sometida la menor, dentro del proceso de restablecimiento de derechos, el cual no está sometido a las reglas de la prueba pericial.

De otro lado, resulta evidente que el censor no solo equivocó la ruta de ataque al censurar el presunto cercenamiento de la entrevista rendida por L.S.S. ante la mencionada psicóloga, en punto de los hechos no contados a ella –i) los que habrían ocurrido en un callejón pintado de rojo (suceso narrado al investigador), ii) lo acontecido en un taxi el 1º de enero y iii) el del tocamiento del pene-, por cuanto le correspondía hacerlo por la vía del falso juicio de identidad, sino que pasó por alto las reflexiones del Tribunal acerca de que las variaciones en el relato de la niña no lo tornan contradictorio o incoherente, lo cual, de paso, descarta que la judicatura no hubiere advertido dichas disparidades.

Sobre el particular, la Sala Penal señaló: No es cierto como pretende hacerlo ver el defensor, que el testimonio de L.S.S. haya sido contradictorio e incoherente dentro de la actuación, solo por el hecho de que a su consideración en una y otra versión dada, la menor añadía hechos a la narración; por el contrario, del estudio de cada una de las versiones se colige como a lo largo de la providencia se ha indicado que L.S.S., siempre fue enfática en referir que los actos ocurren muchas veces desde que tenía 6 años y vivía en el “otro apartamento” así como que, para el 1º de enero de 2013 al interior de un taxi Javier Pardo Bolívar le había tocado la vagina, identificando este como el último cometido.

Cosa distinta es, que ante la psicóloga de la “Asociación Creemos en ti” Kimberly Barriga Pérez, la menor haya omitido hacer referencia a los hechos ocurridos en el taxi el 1º de enero de 2013, pues tal como lo indicó la juez de primera instancia cita al testigo del defensor Leonardo Alberto Rodríguez –psicólogo-[footnoteRef:60], son muchas las razones que pueden ocasionar que con cada narración de lo acontecido se amplíe o reduzca el contenido sin que ello de por sí implique necesariamente que los hechos no existieron o que el menor está mintiendo. [footnoteRef:61] [60: Record 55:31 de la audiencia de juicio oral del 26 de abril de 2016.] [61: Cfr. folios 38-39 del cuaderno del Tribunal.] Al respecto, resulta valioso enfatizar, cómo la juez de primer nivel encontró en el testimonio de Leonardo Alberto Rodríguez Cely las explicaciones científicas en torno a las razones por las que un menor puede no ser exacto en sus diferentes salidas procesales y terapéuticas –i) «Es común que los niños(as) que fueron víctimas de abuso sexual, tiendan a ser inconsistentes en el recuerdo y exposición de los hechos de abuso» [footnoteRef:62], ii) «Los niños víctimas de abuso sexual, pueden olvidar hechos relacionados con el abuso al que fueron sometidos» [footnoteRef:63]-. [62: Cfr. folio 154 de la carpeta 2.] [63: Cfr. folio 153 ibidem.] Además, luego de examinar a profundidad los motivos que conjuran contra la acreditación del plurimentado protocolo, la juzgadora destacó que la psicóloga Barriga Pérez no indagó a profundidad sobre las circunstancias temporo espaciales de los eventos de abuso sexual sufridos por la niña, pues su competencia estaba reducida a hacer una entrevista psicológica y no una valoración psicológica, psiquiátrica o de credibilidad del dicho de la menor.

En ese sentido afirmó la testigo que la entrevista tenía como único objetivo el poder establecer si existía una afectación emocional en LSS, de ser ello así, el grado de la misma y si estaba o no vinculada con hechos constitutivos de abuso sexual. Todo lo anterior como obligada antesala para el diseño por la Fundación de una intervención clínica en la niña. [footnoteRef:64] [64: Cfr. folio 159 ibidem.] Esa entrevista, destacó la a quo, le permitió a la psicóloga encontrar en la víctima «una fuerte afectación emocional que se reflejó en manifestaciones de tristeza, ansiedad, aburrimiento y aislamiento social y que tal afectación le impuso a la niña una carga de sesiones de intervención clínica a razón de una sesión semanal por 45 minutos, por un lapso no inferior a los cuatro (4) meses calendario.» [footnoteRef:65] [65: Cfr. folio 159 ibidem.] 2.2.4.

Por último, frente al quinto cargo, una vez más es manifiesta la vulneración del principio de corrección material y la equívoca y contradictoria orientación de la censura, habida cuenta que, al tiempo que afirma que no existió ningún pronunciamiento respecto al testimonio de Astrid Ramírez -quien informó que la Universidad San Buenaventura no avaló el protocolo de violencia intrafamiliar empleado por la Asociación Creemos en Ti-, señala que se «omitió apreciar en debida forma» [footnoteRef:66] su testimonio, como prueba de refutación, tesis esta del recurrente que, faltando al principio de no contradicción, admite que sí fue valorado, y que, por ende, ha debido hacer descansar en los cauces del error de hecho por falso raciocinio, identificando la ley de la ciencia, la regla de la experiencia o el postulado lógico quebrantado por los juzgadores. [66: Cfr. folio 62 del cuaderno del Tribunal.] Y es que, verificado el fallo de primer nivel se advierte que la juzgadora sopesó ampliamente el citado testimonio.

Las siguientes reflexiones así lo demuestran: La defensa por su parte y en el ejercicio del contrainterrogatorio fuer (sic) más allá, e indagó a la testigo [se refiere a Kimberly Pérez Barriga] acerca de la validez del Protocolo con el que se agotó la entrevista sicológica de LSS. Así se supo, que el Protocolo se habría (sic) nacido en el Grupo de Investigación de Violencia Intrafamiliar de la Universidad San Buenaventura y luego migrado hacia la Asociación Creemos en ti.

Esta última habría conseguido validar el protocolo sobre 2009, con el acompañamiento de la comunidad Académica nacional e Internacional, reconociéndose lo propio por Colciencias. La prueba de impugnación presentada por la Defensa dio cuenta de lo contrario. Según la señora Ramírez Acosta, en la Facultad de Sicología de la Universidad de San Buenaventura nació un Grupo Interdisciplinario de Investigación sobre Violencia Intrafamiliar del que hizo parte activa quienes luego fueron el grupo iniciador de la Fundación Creemos en Ti.

Con relación al renglón del restablecimiento de derechos de niños vulnerados por la ejecución de hechos punibles, indicó el testigo, el Grupo de investigación bajo la dirección de los co fundadores, produjo un proyecto de documento que serviría de apoyo a la implementación del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes y que fue denominado Diseño y Validación de una estrategia de Apoyo a un Código de Infancia y Adolescencia y a un Sistema Penal de Adolescentes.

El documento no fue más allá de ser una propuesta y fue retirado de la Universidad en la misma fecha en que se separó del Grupo de Investigación quienes posteriormente formaron Creemos en Ti. Sobre el protocolo de Entrevista, la funcionaria de la Universidad de San Buenaventura dijo no haberse reconocido ni su formación, ni su reconocimiento o aplicación, como producto del trabajo del Grupo de Investigación de la Universidad y tampoco haberlo respaldado en un proceso de adscripción a Colciencias.

Sobre lo último la representante de la Universidad San Buenaventura exhibió un documento, que dijo estar anexo a un trámite de Tutela adelantado con ocasión de algunos reclamos hechos por Creemos en Ti alrededor del afamado Protocolo, en el que se dijo que Colciencias no tiene el registro del Grupo de Investigación que reclama la paternidad sobre el aquel (sic) y tampoco acompañó su proceso de validación ante la Comunidad Científica.

Visto lo anterior, el Juzgado tiene poco que señalar en respaldo de la acreditación del Protocolo de Entrevista de la Fundación Creemos en Ti y la discusión generada en torno suyo por la defensa técnica, bajo el entendido que ella debe ser objeto de resolución por las partes directamente implicadas y por los entes de control y de protección que suman su respaldo institucional y público al trabajo adelantado por la Fundación. El interés del Juzgado con relación al desarrollo de la entrevista sostenida entre la Sicóloga Kimberly Barriga y la menor LSS –ya aducido el testimonio de la profesional al juicio-, es el de poder establecer si el procedimiento seguido por aquella interfirió o condicionó el contenido de las respuestas ofrecidas por la niña y establecer cómo aquellas, dan cuenta de los hechos que le fueron acusados al procesados (sic) por la Fiscalía. [footnoteRef:67] [67: Cfr. folios 160-161 de la carpeta 2.] De igual modo, como en el anterior cargo, de espaldas a las consideraciones de los falladores, el demandante ignoró que, el mérito asignado al testimonio de la citada psicóloga tuvo carácter restringido a la identificación de una afectación emocional para dar curso al trabajo terapéutico correspondiente y no a una valoración psicológica. 2.3.

Cargo segundo 2.3.1. Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, leyes de la ciencia o reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto. 2.3.2.

En el caso de la especie, los dislates de la censura son abundantes. En efecto, si bien el jurista aduce vulneradas las leyes de la ciencia en la valoración del testimonio de la psiquiatra Ángela Liliana Vélez Traslaviña, porque, a su juicio, no cumplió los lineamientos asentados en la Guía para la realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de delitos sexuales del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el protocolo para la evaluación básica en psiquiatría y psicología forenses, habida cuenta que, no habría revisado el expediente que se le puso a disposición para efectos de la valoración, es evidente que se trata de una simple oposición de criterio que no consulta las razones de los falladores, ni demuestra la ilegalidad de las sentencias.

Lo anterior, sobre todo porque dicha crítica deviene infundada, si se considera que, tal como lo puso de presente la juez unipersonal –y lo constata preliminarmente la Corte-, no es verdad que la citada profesional dejara de consultar el legajo contentivo de las valoraciones psicológica y médico legal previas, al punto que la psiquiatra afirmó que las tuvo en cuenta como información de contexto, más no para elaborar su examen, pues, en ello, atendió la entrevista y los hallazgos clínicos que percibió por sí misma.

Del mismo modo, como quedó anotado en la respuesta a la censura anterior, es palmario que la defensa dejó al margen las consideraciones de los juzgadores en el sentido de que las omisiones en que pudo incurrir L.S.S. al no mencionar en el juicio y a todos los profesionales por los que fue entrevistada algunos de los eventos de abuso sexual que sufrió, tienen explicación, según lo relievó el experto de la defensa en que las víctimas de abuso sexual pueden generalmente olvidar los hechos o recordarlos de forma parcial, siendo ello directamente proporcional a la existencia de niveles importantes de stress, amenazas, agresión, intimidación o ansiedad.

Todo lo anterior afecta los procesos cognitivos del niño y como consecuencia directa, su capacidad de rememoración y la calidad de su relato. [footnoteRef:68] [68: Cfr. folio 153 ibidem.] Así que, de cara al mérito asignado al testimonio de la menor, no se demuestra la trascendencia de que los falladores consideraran insustancial el hecho de que L.S.S. omitiera referir a la psiquiatra sucesos como que los punibles ocurrieron en un callejón con diablos de color rojo, acontecimiento narrado al psicólogo Melquis García, o que se desarrollaban cuando su madre salía a trabajar o que fue sometida a tocarle el pene a su agresor, eventos estos contados al médico Carlos Lozano. De otra parte, aunque el defensor acertó en la ruta de ataque para cuestionar la presunta inidoneidad de la doctora Vélez Traslaviña, no hizo nada por demostrar la incidencia negativa en la eficacia demostrativa del dictamen pericial, por razón de que su experiencia como psiquiatra forense fuera de un año –seis meses de ellos en calidad de acompañante-, y mucho menos para acreditar que sus conclusiones «NO SON CONFIABLES» [footnoteRef:69]. [69: Cfr. folio 57 del cuaderno del Tribunal.] Finalmente, es evidente que el libelista no expresó por qué conjuraría en contra de la suficiencia de la experticia psiquiátrica que la menor y su madre no hubiesen reportado la atención psicológica que recibió aquella en su Colegio. 2.4.

Cargos tercero y sexto 2.4.1. Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, así como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetiva, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. 2.4.2.

Estas son las previsiones que incumplió el libelista frente al tercer cargo, pues, para empezar, hizo recaer el reclamo por tergiversación en una pretensión de la defensa -supuestamente enderezada a que no se tuvieran en cuenta los dichos de la menor por ser prueba de referencia-, que, según anota el recurrente, nunca pidió, siendo que, la distorsión que se ataca por vía del falso juicio de identidad se reputa respecto de los medios de prueba y no de los alegatos o solicitudes de las partes.

Ahora, argumentó el letrado que el Tribunal cercenó los apartados en que la menor sostuvo frente al médico legista que los hechos ocurrían cuando su mamá se iba a trabajar y que el procesado le hizo tocarle el pene, pero, convenientemente omitió que, los juzgadores advirtieron que la niña, en sus diferentes salidas, prescindió de algunos eventos contados a otros profesionales, cuestión que, como se viene viendo, tiene justificación en múltiples factores y se encuentra avalado por la psicología. Así que, cuando el censor especula sobre la imposibilidad de que los delitos enrostrados a su cliente se hubieren consumado, debido a que, por ejemplo, la niña estudiaba en el día y su madre salía a trabajar a las 8 a.m., no hace más el censor que, recurrir a un alegato de libre factura, proscrito en sede de casación. 2.4.3.

Ahora, en relación con el sexto cargo, es notoria la falta de claridad en torno a cuál fue el instrumento probatorio añadido, ya que, aduce el libelista que el fallo de segundo grado se «adicionó al indicar que el dicho de la menor estaba respaldado en los testimonios vertido [s] ante los otros profesionales, cuando sólo trajo retazos y no la integralidad del testimonio y prueba documental incorporada» [footnoteRef:70]. [70: Cfr. folio 63 ibidem.] Así, si el testimonio de la pequeña es el que fue agregado, no indica, cuáles segmentos son los que no integraban el testimonio y, si se refiere a las pericias, la proposición del censor indica que ellas habrían sido recortadas antes que adicionadas, pero se desconoce, por igual -porque no lo expresa el jurista-, a qué apartados se refiere, vulnerando de este modo, los postulados lógicos de no contradicción y razón suficiente.

Según el demandante, no es verdad que la menor dijera que cuando tenía 6 años de edad, el procesado entró, varias veces, a su habitación y manipuló sus senos y vagina; no obstante, advierte la Corte que lo realmente señalado por el Tribunal es que «los actos ocurren muchas veces desde que tenía 6 años y vivía en el “otro apartamento”» [footnoteRef:71], sintaxis diversa a la propuesta por el letrado y que no indica, necesariamente, pluralidad de actos a esa edad sino desde que alcanzó la misma. [71: Cfr. folio 38 ibidem.] También subyace nítido que las réplicas de la defensa según las cuales el Tribunal incurrió en distorsiones y cercenamientos del testimonio del médico forense, al asegurar que la niña le brindó un relato similar al vertido en el juicio en torno a las circunstancias temporo modales del ilícito no corresponden a verdaderas desfiguraciones, sino a la percepción diversa que el letrado tiene de la valoración que la judicatura hizo de las variaciones –no sustanciales- en el dicho de la víctima, las que, para ser controvertidas, han debido formularse al amparo del error de hecho por falso raciocinio.

Lo mismo cabe decir frente al análisis de credibilidad que formula el letrado en relación con la presunta imposibilidad de que el acusado se metiera debajo de las cobijas de la L.S.S. para practicarle los abusos sexuales, bajo la consideración de que, en esa época, no vivía con la madre de ella, ya que, no solo no específica cuál es el fragmento distorsionado, adicionado o cercenado, sino que se adentra en un nuevo ejercicio de ponderación probatoria, ajeno al falso juicio de identidad, que desconoce que, como lo destacaron los falladores, tal hecho no aparece probado únicamente con el testimonio de la víctima, sino con el de su progenitora, quien dijo haber presenciado que, en alguna oportunidad, vio que su pareja yacía con su hija en las circunstancias anotadas, lo cual la llevó a indagarlo a él acerca de si todo estaba bien, recibiendo como respuesta un escueto “todo bien”.

De igual modo, si lo pretendido por el censor era aventurarse en la crítica del valor suasorio positivo conferido por los juzgadores al testimonio de L.S.S. con fundamento en la doctrina psicológica transcrita en el libelo, orientada a consolidar la idea de que los menores de edad pueden ser objeto de sugestión por parte de los adultos a la hora de incriminar a una persona, ha debido intentarlo por la senda del falso raciocinio, contrastando tal material científico con los razonamientos de los juzgadores según los cuales, en este caso, no se acreditó la existencia de alguna alienación parental, sino el claro propósito de juzgar los comportamientos lascivos desplegados por el implicado en contra de la integridad y formación sexuales de la víctima, cometido no emprendido por el recurrente.

Finalmente, el defensor asegura que «el Tribunal no hizo un análisis completo y pronunciamiento a las diversas pruebas que presentó la defensa en su recurso y cuál era su alcance probatorio, las desestimó o sencillamente no las valoró» [footnoteRef:72]. [72: Cfr. folio 66 ibidem.] Al respecto, en cuanto se refiere a la falta de argumentación sobre los alegatos vertidos en el recurso de apelación sobre las pruebas de descargo, es claro que le correspondía argumentar, al amparo de la causal segunda de casación, cómo esa supuesta falencia comprometió el principio de motivación, misma que, de todos modos, habría estado destinada al fracaso, si en cuenta se tiene que, aquellas fueron suficientemente analizadas en el seno de ambas instancias.

Y si, de lo que se trataba era de acreditar que la judicatura no sopesó algunos medios de convicción, es notorio que el camino para enfrentar tal discusión se enraizaba en el falso juicio de existencia por omisión, no intentado por la defensa. 3. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 4.

Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Javier Pardo Bolívar contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 45