CUI 11001600001320180671901 Número Interno 56403 CASACIÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2517-2021 Radicación # 56403 Acta 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES, contra la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá el 28 de junio de 2019, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor del delito de hurto calificado agravado tentado.
HECHOS: Aproximadamente a las 6:00 de la tarde del 17 de mayo de 2018 en inmediaciones de la carrera 30 con calle 50 de la ciudad de Bogotá, Édgar Andrés Peña Calderón fue abordado por dos personas quienes, mediante amenazas y violencia física, lo despojaron de su teléfono celular. Con ocasión del llamado de auxilio de la víctima, algunos ciudadanos y una patrulla de la Policía Nacional lograron interceptar a quien fue identificado como ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES, cuando intentaba huir con el elemento hurtado.
Édgar Andrés Peña Calderón estimó los daños y perjuicios ocasionados en $100.000, los cuales fueron girados a su favor a través de la empresa Efectivo Ltda. –Efecty. ACTUACIÓN PROCESAL: De conformidad con la Ley 1826 de 2017, el 18 de mayo de 2018 la Fiscalía 326 Seccional de Bogotá le corrió traslado a la defensa y al indiciado del escrito de acusación en el que le atribuyó la comisión de la conducta de hurto calificado agravado ─Arts. 239, 240 inciso 2º y 241-10 de la Ley 599 de 2000─, bajo la circunstancia de atenuación punitiva descrita en el artículo 268 de la misma codificación. El procesado no aceptó los cargos.
El escrito de acusación fue radicado el 21 de mayo siguiente. Sin embargo, el 22 de octubre de 2018, previo a la instalación de la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía solicitó al Juzgado 1º Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento la variación de la naturaleza de la diligencia por la de verificación de preacuerdo.
En éste, como único beneficio se degradó la modalidad consumada del ilícito a la de tentativa, a cambio de lo cual ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES aceptó su participación en el mismo. Comprobada la legalidad de lo pactado, el 1º de noviembre de 2018 el Juzgado 1º Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento individualizó la correspondiente pena en 45 meses de prisión. Sin embargo, atendiendo al tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito hasta el momento procesal en que tuvo lugar la indemnización de perjuicios causados a la víctima, le concedió una rebaja del 50% ─Art. 269 de la Ley 599 de 2000─.
Por tal motivo, fijó la sanción en 22 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como coautor de la mencionada conducta contra el patrimonio económico en grado de tentativa. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Impugnada tal providencia por la defensa, el 28 de junio de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación a través del fallo recurrido en casación. LA DEMANDA: Cargo único: «Interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso».
Con fundamento en la causal primera de casación, la recurrente adujo que se interpretaron erróneamente los artículos 29 de la Constitución Política y 536 de la Ley 906 de 2004, pues ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES fue condenado a una pena mayor a la que le correspondía. En sustento, destacó que aceptó cargos con anterioridad a la instalación de la audiencia concentrada y, por ello, debió imponérsele «la pena mínima del primer cuarto».
Denunció que el Tribunal se apartó del límite inferior de la pena prevista para el delito de hurto calificado agravado en modalidad tentada, tras explicar que no estimaba equitativo darle el mismo trato a quien acepta los cargos durante el traslado del escrito de acusación y quien lo hace ya avanzado el proceso, «como por ejemplo en sede de audiencia concentrada», contradiciendo el hecho de que el preacuerdo se exhibió con anterioridad a la instalación de dicha vista pública.
Advirtió que ello contradice los fines esenciales del Estado Social de Derecho, especialmente el principio de legalidad que le asiste a los procesados. Asimismo, controvirtió que con tal proceder, tanto el juzgado como el Tribunal «desconocen lo imperado por las normas, puntualmente lo dispuesto en el artículo 536 del Código de Procedimiento Penal», pues sin tener en cuenta que el legislador previó una rebaja de hasta el 50% de la pena para quienes acepten cargos entre el traslado del escrito de acusación y la instalación de la audiencia concentrada, los falladores confundieron «las motivaciones de la imposición de la pena con la rebaja establecida en la norma en comento (…) y hacen referencia (…) a conceptos que nada tienen que ver con el momento procesal para realizar la aceptación de cargos.» Por otra parte, acusó al Tribunal de desconocer la jurisprudencia de la Sala, acorde con la cual, la prohibición de concesión de beneficios y subrogados en ciertos delitos ─como los referidos en la Ley 1121 de 2006─, obliga a inaplicar el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 35767 y CSJ SP, 3 dic. 2014, rad. 42647).
Por último, tras aludir escuetamente a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, afirmó que el cumplimiento intramural de la sanción impuesta a OJEDA LINARES violenta dichos preceptos, dado que no tiene la virtualidad de contribuir con su resocialización, protección y reinserción en la sociedad. Así las cosas, la demandante solicitó a la Corte casar el fallo para, en su lugar, redosificar la sanción impuesta, excluyendo el incremento sancionatorio del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y bajo la adecuada interpretación del artículo 536 de la Ley 906 de 2004.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, «si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación», la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que la casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar «demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos».
En el único cargo formulado, la censora plantea la causal primera de casación y escoge como vía de ataque la interpretación errónea del artículo 29 de la Constitución Política y 536 de la Ley 906 de 2004. Tal postulación implica, de una parte, la aceptación de los hechos y, de otra, la construcción de un discurso argumentativo dirigido a denunciar que el Tribunal acertó en la selección de la norma, pero le atribuyó o bien un sentido jurídico que le es ajeno o unas consecuencias que no son propias de su naturaleza.
Sin embargo, en el desarrollo de su postulación la recurrente denunció la indebida aplicación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, así como el desconocimiento de la postura sostenida por la Sala respecto de la inaplicación de dicha normativa en los eventos de aceptación de cargos en delitos que conllevan la prohibición de concesión de beneficios y subrogados.
Con ello, ubicó argumentativamente la incorrección en el plano del error de selección y no, como anunció, en el error de sentido, desconociendo la técnica propia de cada una de estas mixturas de violación. Asimismo, incumplió las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación de la demanda, pues los razonamientos expuestos son confusos e impiden la comprensión del problema jurídico, siendo insuficientes para derruir la doble presunción de legalidad y acierto de la que goza el fallo del Tribunal Superior de Bogotá. Y es que la recurrente se restringió a insistir en su postura encaminada a denotar que la condena impuesta a su asistido supera el mínimo previsto por el legislador para la conducta contra el patrimonio económico por la que fue juzgado, pero no se ocupó de probar en qué consistió el error interpretativo de las normas sustanciales sobre la dosificación punitiva y, tanto menos, a desvirtuar lo afirmado al respecto por el Tribunal: «(…) verificando la operación aritmética realizada se tiene que el a quo aplicó las normas atendiendo puntualmente a la forma de ocurrencia de los hechos, porque, en razón del preacuerdo, v.gr. de aceptar los cargos para degradar la modalidad a tentativa, consideró acertadamente las deducciones consagradas en los artículos 27 y 268 del C.P., reducción porque la cuantía fue inferior a un salario mínimo, para así poder establecer los cuartos de movilidad (primero de 36 a 69 meses de prisión; segundo de 69 meses y un día hasta 102 meses; tercero de 102 meses y un día hasta 135 meses y cuarto de 135 meses y un día hasta 168 meses), ubicándose la pena en el cuarto inferior, tasando 45 meses de prisión, que no es desproporcionado a la ejecución delictiva, y la defensa, no aporta argumentos para refutar esa modulación, solo que era deber de los jueces quedarse en el baremo inferior, que ya hemos desestimado».
En tales términos, es claro que no realizó una argumentación estrictamente jurídica como corresponde a la causal invocada. Tampoco demostró la existencia de un vicio por interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso bajo examen. Su análisis se dirigió a revivir el debate ya agotado en las instancias respecto de la pena impuesta.
Además, sus afirmaciones vulneran el principio de corrección material. En primer lugar, porque el delito de hurto calificado agravado tentado por el que fue condenado ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES no se encuentra inmerso en la prohibición sobre rebajas punitivas y beneficios prevista en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y, por ende, la situación particular es ajena a la descrita en las sentencias de cuya inaplicación se duele la casacionista (CSJ SP, 6 jun. 2012, rad. 35767 y CSJ SP, 3 dic. 2014, rad.42647).
Y, en segundo término, porque no hay dudas de que la rebaja del 50% reconocida en su favor sobre la pena impuesta no obedeció al momento procesal en que aceptó cargos, como equivocadamente sostiene la recurrente al aludir a la errónea aplicación del artículo 536 de la Ley 906 de 2004, sino a la disminución prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 para el responsable que indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado antes de la sentencia de única o primera instancia. En este punto, no puede pasarse por alto que, si bien la actuación terminó anticipadamente, ello no se originó en el allanamiento a cargos por parte de ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES, sino a los puntuales términos en que preacordó con la Fiscalía como único beneficio la degradación de la modalidad consumada a tentada.
En ese orden, se insiste, resulta alejado de la realidad procesal acusar a los funcionarios de primera y segunda instancia de haber errado en la interpretación de la norma que regula la aceptación de cargos en el procedimiento abreviado, cuando claramente no estaba llamada a gobernar el caso concreto. Por lo demás, advierte la Sala que la sanción no resulta desproporcionada sino ajustada a la normativa aplicable, dado la excesiva agresividad que el procesado exhibió con la víctima.
Por ello, resulta acertado que al momento de individualizar la pena el funcionario de primera instancia haya tenido en cuenta la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las causales que atenúan la responsabilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena, la retribución justa, la prevención especial, la protección al condenado y la función de la pena para apartarse del límite inferior previsto ─36 meses─ y haya optado por partir de 45 meses, con lo cual acató las previsiones del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, llamado a regir la movilidad entre cuartos.
Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.
Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de ANDRÉS FABIÁN OJEDA LINARES. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9