Casación No. 56002 Gloria Ximena Guerrero Loaiza Ramiro de Jesús Tabares Suárez Rodrigo José Ospina Ramírez GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2514-2020 Radicación n° 56002 Acta No. 206 Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de las demandas sustento del recurso de casación interpuesto por los apoderados de GLORIA XIMENA GUERRERO LOAIZA, RAMIRO DE JESÚS TABARES SUÁREZ y RODRIGO JOSÉ OSPINA RAMÍREZ, contra el fallo del 20 de marzo de 2019 del Tribunal Superior de Buga, mediante el cual confirmó el proferido el 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado 1º Penal del Circuito de esa ciudad, que condenó a la primera por los delitos de acceso carnal violento, actos sexuales con menor de catorce años y constreñimiento a la prostitución; al segundo, por acceso carnal violento y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad; y al tercero, por acceso carnal violento, actos sexuales con menor de catorce años y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

HECHOS Se contraen al período comprendido entre el año 2009 y el mes de diciembre de 2014, en el cual la menor LCMG desde los 7 años de edad a los 12, fue sometida y explotada sexualmente en diversos sitios, tales como moteles, rastrojos y vehículos, de los municipios de Buga, Buenaventura y Cali. Su progenitora GLORIA XIMENA GUERRERO LOAIZA, a cambio de dinero, propiciaba los encuentros sexuales de la niña con RAMIRO DE JESÚS TABARES SUÁREZ y RODRIGO JOSÉ OSPINA RAMÍREZ, los cuales comprendían penetraciones, vía vaginal o anal, tocamientos de senos, nalgas, vagina y miembro viril, siendo amenazada de muerte si los contaba.

En algunas ocasiones su madre, cogiéndola a la fuerza de sus manos y piernas, facilitaba que los acusados la accedieran carnalmente, y en otras, ella en su presencia, mantenía relaciones sexuales con OSPINA RAMÍREZ.

ANTECEDENTES Según el escrito de acusación radicado el 23 de julio de 2015, en audiencias preliminares ante el Juez 3º Penal Municipal de Buga con función de control de garantías se legalizaron las capturas de GLORIA XIMENA GUERRERO LOAIZA, RAMIRO DE JESÚS TABARES SUÁREZ y RODRIGO JOSÉ OSPINA RAMÍREZ; la Fiscalía les imputó a la primera, los delitos de acceso carnal violento, actos sexuales con menor de catorce años y constreñimiento a la prostitución, (arts. 205, 211 num. 1, 5; 209; 214 y 216 num 1, 2 del Código Penal); al segundo, acceso carnal violento y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad (arts. 205; 211 num 1; y 217A par. num. 4 del Código Penal); y, al tercero, acceso carnal violento, actos sexuales con menor de catorce años y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, (arts. 205; 211, num, 1, 5; 209; y 217A par. num. 4 del Código Penal); cargos que los imputados no aceptaron y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual les fue impuesta en centro carcelario.

El 13 de octubre del mismo año, en la continuación de la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía la verbalizó ante la Juez 1ª Penal del Circuito de Buga. El 15 de noviembre de 2018 en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, la juez condenó a GUERRERO LOAIZA a la pena de trescientos (300) meses de prisión; a TABARES SUÁREZ a trescientos ocho (308); y, a OSPINA RAMÍREZ a trescientos dos (302); sentencia que el Tribunal Superior de Buga confirmó integralmente por vía de apelación.

FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES Demanda a nombre de GLORIA XIMENA GUERRERO LOAIZA. Con sustento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante aduce el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. El vicio invalidante lo estructura en la circunstancia de haber oído en el juicio oral a la menor, sin hacerle conocer las excepciones al deber de declarar, lo cual, a su juicio, aparejó consecuencias jurídicas, probatorias y fácticas que afectaron la situación de la acusada.

Igualmente aduce la afectación del derecho defensa material, por constituir trato jurídico desigual que la acusada no declarara en el juicio oral al amparo de la garantía de no autoincriminación. Demanda a nombre de RAMIRO DE JESÚS TABARES SUÁREZ. Se formula cuatro (4) reparos. 1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente propone dos (2) cargos: 1.1.

Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. El demandante señala que la omisión de imponer a la víctima al momento de declarar en el juicio oral, el contenido de los artículos 33 de la Carta Política y 385 de la Ley 906 de 2004, los cuales consagran la excepción del derecho a declarar en razón del parentesco, afectó el derecho de defensa del inculpado, ya que con fundamento en él, son agravados los delitos por los cuales fuera condenado. 1.2.

Violación del principio non bis in ídem. Para el recurrente, la agravación del hecho punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, contemplada en el numeral 4 del parágrafo del artículo 217A del Código Penal, según la cual la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad si el delito se comete en menor de catorce años, constituye doble sanción penal. 2.

Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa al Tribunal de incurrir en un error de hecho por falso raciocinio. El error probatorio lo sustenta en el hecho de que la violencia configurativa del acceso carnal violento no existió, conforme se infiere del testimonio de la víctima, de modo que el ad quem violó la regla de la experiencia o sentido común en su apreciación, toda vez que el acusado tuvo trato sexual con la menor, en razón “de la oferta” hecha por su señora madre. 3.

Con fundamento en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula la violación directa de la ley por interpretación errónea. Manifiesta que el en el proceso de determinación de la pena para los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años y de acceso carnal violento, el Tribunal sin prueba del concurso homogéneo la tasó de manera severa a partir del exceso interpretativo más allá del sentido legal.

Demanda a nombre de RODRIGO JOSÉ OSPINA RAMÍREZ. El demandante invoca la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para alegar el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se funda la sentencia. Los errores probatorios se habrían producido en la entrevista realizada a la menor L.C.M.G por el investigador segundo del CTI de Buga; en oír en testimonio a la víctima en el juicio oral, sin juramento ni la imposición de la excepción constitucional y legal del deber de declarar; en no excluir la prueba nula; en la credibilidad que el juzgador le reconoce a la menor; y, en lo acontecido en el desarrollo de las sesiones del juicio oral.

CONSIDERACIONES Las demandas incumplen los presupuestos de técnica que permita disponer su trámite, toda vez que los cargos postulados contra el fallo del Tribunal son desarrollados sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Es pertinente recordar que la casación, aunque proceda como control constitucional y legal de la sentencia de segunda instancia, exige en la formulación del reparo y su exposición, el cumplimiento de las exigencias reclamadas por la causal invocada y el error propuesto, pues la demanda mediante la cual se instaura no es un escrito de libre confección. Demanda a nombre de GLORIA XIMENA GUERRERO LOAIZA.

La proposición de nulidades en sede de casación aunque admita cierta flexibilidad, exige que el demandante precise su naturaleza, esto es, si el vicio es de garantía o estructura, identifique la irregularidad, las desarrolle de acuerdo con su alcance invalidatorio cuando son varias las irregularidades alegadas, enseñe el perjuicio irrogado a quien la invoca, el carácter insubsanable de la anomalía, el modo de remediarla y señale el momento procesal a partir del cual la actuación debe remediarse, observando en su postulación los principios que rigen su declaratoria.

La demanda incumple tal cometido, pues mediante un discurso confuso aduce la omisión de un requisito en la práctica de un medio probatorio, cuya alegación corresponde adelantarla al amparo de otra causal, sin demostrar cuáles fueron las garantías desconocidas a la acusada y la manera en que se afectó su derecho a la defensa. En este sentido es incapaz de establecer la relación existente entre la omisión de poner en conocimiento de la menor la excepción del deber de declarar contemplada en los artículos 33 de la Carta Política y 385 de las Ley 906 de 2004, con el incremento de la punibilidad por razón del parentesco, y que tal defecto constituya violación de las garantías de la procesada.

De igual modo no explica la afectación del derecho de defensa material incoada en el libelo, ante la decisión de la inculpada de no declarar en el juicio oral al amparo de la excepción de hacerlo, en salva guarda del derecho de no auto incriminación, ni por qué constituye un trato jurídico desigual que la menor hubiera testimoniado sin dicha excepción. Estas circunstancias resaltan la impropiedad en la formulación de la censura, al tiempo que evidencian la inobservancia de las exigencias requeridas en su desarrollo, en razón de la ausencia de un discurso lógico jurídico como de una debida fundamentación que permita disponer su trámite.

No basta con manifestar que el derecho de defensa en sus dos dimensiones, técnica y material, fue lesionado, pasando por alto la obligación de ofrecer la exposición razonada y suficiente de los motivos que la acreditan, ni tampoco aludir a la vulneración de garantías para que el libelista considere haber cumplido las exigencias reclamadas en su desarrollo, tales como hacerlo a partir de los principios de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad, instrumentalidad y acreditación, que orientan el decreto de nulidades.

En ausencia de motivos que enseñen que la omisión alegada lesiona garantías de la incriminada y la manera como resultó afectado su derecho de defensa, el libelo cuestionado será inadmitido. Demanda a nombre de RAMIRO DE JESÚS TABARES SUÁREZ. 1.1 Afectación del debido proceso. Las exigencias requeridas en la postulación de nulidades en casación, a las cuales hizo mención la Sala al ocuparse de la demanda anterior, son igualmente predicables de esta, con mayor razón si ambos escritos han sido presentados por el mismo abogado que representa a los dos acusados.

De este modo trae a colación el mismo motivo invalidante, conforme con el cual las garantías del acusado fueron desconocidas al omitirse por la juez de instancia, la imposición de los artículos 33 de la Carta Política y 385 de la Ley 906 de 2004 a L.C.M.G, al momento de declarar en el juicio oral. El discurso por medio del cual, intenta mostrar que tal omisión incidió en el derecho de defensa, incomprensible e ininteligible, ignora que la excepción del deber de declarar de L.C.M.G operaba frente a su madre y no del inculpado, siendo imperativo en el desarrollo del reproche mostrar que la menor y TABARES SUÁREZ, tienen una relación de parentesco dentro de los grados señalados en la ley, que imponía hacerle saber tal excepción al momento de declarar contra él. Como quiera que dicha circunstancia no está probada, carece de relevancia la prédica del recurrente dirigida a acreditar la supuesta vulneración del derecho de defensa material fundada en ese aspecto, y por tanto, ante la falta de sustento jurídico y probatorio en su desarrollo, será inadmitida. 1.2 Violación del principio non bis in ídem.

El casacionista acierta en la selección de la causal, dado que la vulneración del citado principio es un vicio de actividad judicial y no un error de juicio. Sin embargo, el reparo falta en su desarrollo a la debida argumentación y discurso lógico jurídico que permita evidenciar la irregularidad reprochada a la sentencia. Limita la censura a señalar que la agravante por razón de la edad, menor de catorce años, queda comprendida dentro del tipo básico, sin examinar que el artículo 217A del Código Penal, sanciona la conducta de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad.

No obstante, agrega, que comporta “una mayor protección entre menos edad”. De este modo, no muestra que la norma sanciona dos veces la misma circunstancia: una, al considerarla elemento del tipo y dos, como agravante de la conducta descrita en él. Adicionalmente su planteamiento es contradictorio, cuando vislumbra que el tratamiento legislativo significa una mayor protección del bien jurídico en razón de la menor edad, dejando sin sustento el error de actividad judicial atribuido al Tribunal.

En efecto, era necesario a partir del límite de edad fijado en el tipo penal, menor de 18 años de edad, indicar que el Tribunal se equivocó al agravar el delito por recaer la conducta en una niña menor de 14 años, lo cual implicaba un juicio en relación con la validez de la norma, enseñando que siendo contraria al orden jurídico debía inaplicarse por ser violatoria de la garantía non bis in ídem.

Conforme con esta perspectiva, el problema asume el carácter de derecho y deja de serlo de actividad, en cuyo caso debía plantearse por vía de la causal primera, dado que el Tribunal circunscribió su labor a aplicar la ley tal como está vigente. 2. Error de hecho por falso raciocinio. Cuando se alega dicha modalidad de error, el recurrente queda obligado a señalar qué expresa objetivamente el medio de conocimiento sobre el cual predica el vicio, las inferencias del juzgador y el mérito suasorio otorgado a él, el principio de la ciencia, la lógica o la regla de la experiencia vulnerada o ignorada, la aplicable al caso y mostrar su trascendencia en el fallo atacado.

Aun cuando el libelista reproduce partes de la sentencia, en las cuales hace referencia a lo dicho por L.C.M.G acerca de sus encuentros sexuales con el acusado, según el cual fueron propiciados y obligados por su madre, descartando que en ese contexto fuera necesario el empleo de violencia, abandona las exigencias señaladas para adelantar juicios probatorios dando al traste con el reproche.

Añade, de manera indebida, que la menor sabía quién era TABARES SUAREZ, para enseguida advertir que varias de las afirmaciones de ella, no fueron probadas con el examen sexológico practicado por medicina legal, y luego concluir, que aquel en esas condiciones no tenía necesidad de ejercer violencia en sus encuentros sexuales que le eran ofrecidos por la progenitora de la menor.

En este sentido, el reparo enseña una disparidad de criterios en relación con la apreciación de la prueba, la cual es inadmisible en esta sede a partir de la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia, quedando evidenciada en la manifestación del casacionista de que la valoración de los medios de prueba, en relación con el papel de la ascendiente de L.CM.G, descarta la violencia. En consecuencia, no desarrolla el error alegado.

Por lo demás, su manifestación final acerca del desconocimiento de la regla de la experiencia o el sentido común “de la oferta aceptada”, sin argumentar ni mostrar que esta corresponda a un postulado de tal naturaleza, como tampoco la incidencia que pudiera tener en el fallo, no constituye fundamentación del cargo. 3. Violación directa por interpretación errónea Cuando en sede del recurso extraordinario se alega la violación directa de la ley sustancial, el demandante acepta los hechos declarados en el fallo y la valoración probatoria del juzgador.

Es un juicio en puro derecho, el cual lo obliga a circunscribir su labor a señalar la clase de infracción, las normas infringidas, desarrollar el sentido de la violación y mostrar su incidencia en la sentencia. El recurrente desconoce la técnica casacional en el desarrollo del cargo, toda vez que para demostrar la violación directa de la ley sustancial en la modalidad propuesta, interpretación errónea, desconoce los hechos de la sentencia. En el reproche, el impugnante expresa que “no se probó las fechas ni las horas”, en las cuales la menor dijo haber sido abusada, y agrega que “esa ausencia demostrativa del hecho delictual”, le confiere a la norma jurídica un sentido que no tiene.

Tal planteamiento, deja en evidencia su alejamiento de los requerimientos de la causal y modalidad alegadas, al discutir los hechos y aducir su falta de prueba. Sin la claridad exigida en su desarrollo, pareciera dirigir el reparo a negar la existencia del concurso de hechos punibles, o referirlo al proceso de determinación de la pena, pero en ninguna de las dos hipótesis, adelanta un juicio en derecho coherente y lógico que permita examinar en qué consiste la interpretación errónea y cuál es la adecuada para la norma supuestamente infringida.

Las críticas a un supuesto rigor punitivo que se aparta del principio de legalidad de la pena, por el incremento de la sanción en razón del concurso, que para el libelista no existe en el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, con el argumento de que la sentencia lo “reprime con dureza impositiva de 24 meses más, en la ilicitud de dos veces no demostrada en el principio de necesidad de prueba”, muestran lo ininteligible del escrito.

Como también lo hace incomprensible, su inconformidad con la tasación de la pena de la conducta de acceso carnal violento, cuando considera excesivo el otro tanto impuesto por el concurso, pues luego de calificar de graves “los vacíos de la investigación”, agrega que la discrecionalidad del juzgador no consiste “en la aplicación y ponderación punitiva del resultado penal excesivamente y severamente castigado en la interpretación equivocada de la disposición que la regula”.

La falta de claridad y precisión en la sustentación de la causal, conspira contra el trámite de la censura. Demanda a nombre de RODRIGO JOSÉ OSPINA RAMÍREZ. Al alegar la causal tercera de casación, es imperativo que el recurrente indique la naturaleza del vicio probatorio, esto es, si corresponde a un error de hecho o de derecho. Identificado el género, se impone determinar su especie y luego proponerlo y desarrollarlo conforme con las exigencias propias del seleccionado.

Si optó por el error de hecho, está obligado a señalar el falso juicio: de existencia, identidad o raciocinio. Si alegó el de derecho, igualmente debe determinar el falso juicio: de legalidad o de convicción. Nada de lo anterior hizo el libelista. En su lugar, expresa que a pesar de solicitar la exclusión de la entrevista realizada a la menor por el investigador del CTI, por violación del debido proceso al desconocer lo previsto en la Ley 1652 de 2013, el juzgador no declaró su ilegalidad sino que dejó de valorarla por considerarla de referencia y “prueba innecesaria”.

En este sentido, al actor le correspondía mostrar que el fallo se sustentó en la entrevista y no en la declaración rendida en el juicio oral por la menor, de modo que al no hacerlo carece de trascendencia la censura. Aduce que el Tribunal admitió que la menor rindió su declaración sin haber sido juramentada. Así mismo, advierte que la a quo omitió imponerle las excepciones al deber de declarar, ya que de los acusados hacía parte su progenitora.

Alega el error de derecho, sin identificar su especie, bajo el supuesto de darle validez a la prueba sin el lleno de las exigencias legales y formales para su producción y mérito probatorio, contrariando los requisitos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004. En tales circunstancias, dejó de relacionar las normas legales que las prevén, citando en su lugar la que consagra los criterios que orientan la apreciación del testimonio.

Así las cosas, el vicio es enunciado pero no desarrollado conforme con las exigencias requeridas para el falso juicio de legalidad, si su pretensión era esa, pues no las satisface la simple reproducción parcial del fallo del Tribunal para resaltar la respuesta dada a los apelantes, en relación con la solicitud de exclusión del testimonio de L.C.M.G. Para el demandante era imperativo demostrar el error y no limitar su actividad a insinuarlo mediante la transcripción de lo expresado por el ad quem.

Estaba obligado a exponer las razones de derecho demostrativas del quebranto, mediante un discurso lógico y jurídico tendiente a dejar en evidencia que las reflexiones del Tribunal eran equivocadas, y por tanto, el vicio subsistía con incidencia en el fallo, labor no acometida en el libelo. En la misma falencia incurre, cuando a continuación, bajo el título de “credibilidad del testimonio de la menor LCMG”, translitera igualmente la réplica del juez de segunda instancia a las alegaciones de la defensa, según las cuales esa declaración no era creíble por sus contradicciones y mentiras, mostrando enseguida su desacuerdo con la jurisprudencia invocada por el ad quem y la aplicación del principio pro-infans, para refutar la apelación. Este tema relacionado con la valoración de la prueba es ajeno al error de derecho invocado, el cual debía desarrollar por alguna de las modalidades del error de hecho.

Ello deja entrever las deficiencias de la demanda que impiden disponer su trámite. De otro lado, es inentendible la solicitud del recurrente al final del cargo, de considerar en este asunto la decisión de la Sala que reproduce parcialmente, en la cual reitera que la condena no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia. Así mismo, cita el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 que contempla tal regla.

Ellas no constituyen la proposición y desarrollo de un cargo, por lo tanto son inadmisibles. Si pretendía alegar falso juicio de convicción, era necesario enunciarlo y proceder a su postulación y exposición con sujeción a las exigencias propias de su especie. La Sala inadmitirá las demandas porque no reúnen los presupuestos materiales para ordenar su trámite ni tampoco dispondrá su intervención oficiosa en este asunto, en tanto no vislumbra la afectación de los derechos y de las garantías de los intervinientes.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir las demandas de casación presentadas por los apoderados de GLORIA XIMENA GUERRERO LOAIZA, RAMIRO DE JESÚS TABARES SUÁREZ y RODRIGO JOSÉ OSPINA RAMÍREZ.

Contra lo dispuesto en esta decisión, procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y en su oportunidad devuélvase el expediente al tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2