CUI: 11001020400020200165300 NI: 58326 Revisión Juan Carlos Triviño Herrera GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2512-2021 Radicación n° 58326 (Aprobado Acta No. 158) Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda presentada por el apoderado de JUAN CARLOS TRIVIÑO HERRERA, en ejercicio de la acción de revisión, contra el fallo de segunda instancia proferido el 17 de enero de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá.

HECHOS Y ANTECEDENTES En la decisión aludida se compendian de la siguiente manera: “De acuerdo con la sentencia, el procesado quien era representante legal de la fundación Nodos Taller para las comunidades, omitió su obligación legal de atender los compromisos tributarios, esto es, direccionar ante la DIAN, los recursos por concepto de retención en la fuente durante los períodos 12 de 2004 y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de 2005 por un valor total de $ 75.080.000.oo”.

Por este hecho, el 29 de enero de 2018 el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá condenó a JUAN CARLOS TRIVIÑO HERRERA a cincuenta y dos (52) meses de prisión por el punible de omisión de agente retenedor o recaudador. El Tribunal Superior de esta ciudad, el 17 de enero de 2020 confirmó, sin modificaciones, la sentencia recurrida por la defensa.

LA DEMANDA DE REVISIÓN El demandante la sustenta en la causal 2 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, conforme con la cual la acción de revisión procede “Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal”. Solicita “revocar” la condena impuesta a TRIVIÑO HERRERA porque la imputación de cargos tuvo lugar el 21 de enero de 2014, fecha a partir de la cual por disposición del artículo 292 de la Ley 906 se interrumpió la prescripción de la acción penal, cuyo término empezó a correr de nuevo por uno igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda en ningún caso ser inferior a 3 años.

Agrega que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, descrito en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, tiene prevista prisión de 48 a 108 meses de prisión con el aumento contemplado en la Ley 890 de 2004. Así mismo que con posterioridad a la comisión de la conducta, la Ley 1474 de 2011 modificó el inciso 6 del artículo 83 del Código Penal, al aumentar el término prescriptivo de la acción en la mitad, para las personas que hayan cometido delitos en calidad de agentes retenedores[footnoteRef:1], norma odiosa y restrictiva inaplicable al caso por ser posterior a los hechos atribuidos al condenado. [1: “Artículo 14 Inciso 6º.

“Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores”.] Añade que como la pena máxima para el delito por el cual fue condenado TRIVIÑO HERRERA es 108 meses, y a partir de la imputación de cargos el término de prescripción es igual a la mitad de dicho monto, esto es 54 meses, la acción penal prescribió el 21 de julio de 2018 teniendo en cuenta que la imputación fue formulada el 21 de enero de 2014.

Manifiesta que al no haberse proferido para esa fecha la sentencia de segunda instancia se vulneró el debido proceso, pero que dando “aplicación al art. 83 inciso 6º. Modificado, Ley 1474 de 2011 art. 14, (aún sin aplicar favorabilidad) también opera el fenómeno de la prescripción de la acción toda vez que el término mínimo prescriptivo quedaría aumentado en la mitad, o sea a 4 años y medio, término que venció el 21 de Julio de 2018, fecha en la cual no se encontraba ejecutoriada la sentencia”.

Expresa que el 17 de enero de 2020 cuando se dictó la sentencia de segunda instancia la acción penal se hallaba prescrita, “existía una causal de imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, debiéndose haber ordenado la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL por PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN, a las voces del art. 82 numeral 4 del Código de las Penas”.

CONSIDERACIONES La acción de revisión prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, procede “contra sentencias ejecutoriadas”, es de naturaleza rogada y pueden promoverla, en cualquier tiempo, los legitimados para hacerlo. Como quiera que la finalidad del instituto es la de remover la res iudicata que ampara a la decisión judicial, por alguna de las causales previstas de manera taxativa en el citado precepto, es imperativo para el demandante adjuntar con el libelo la prueba demostrativa de que la providencia considerada materialmente injusta, ha hecho tránsito a cosa juzgada.

El artículo 194 de la Ley 906 de 2004, al señalar el modo en el que debe instaurarse la acción y los requisitos que debe reunir el escrito que la sustenta dispone en su inciso final que “ Se acompañará copia o fotocopia de la decisión de única, primera y segunda instancias y constancias de su ejecutoria, según el caso, proferidas en la actuación cuya revisión se demanda ”.

Es pertinente precisar que dicho inciso fue declarado inexequible por omisión legislativa, al no prever la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, pero al mismo tiempo considerado exequible en su contenido positivo[footnoteRef:2], por lo cual subsiste la obligación de aportar la constancia aducida en él. [2: CC, C-792/14.] Por esta razón, continúa siendo mandato legal de ineludible cumplimiento acompañar a la demanda, además de la copia de la sentencia la constancia correspondiente, ya que solo con ella puede acreditarse su ejecutoria material con los efectos propios de cosa juzgada.

“Así las cosas, el imperativo legal impone acompañar los fallos de instancia junto con la certificación, expresa y directa, que haga una declaración de certeza sobre la firmeza material de la decisión que se reclama examinar, para habilitar el ejercicio de la acción, al establecer, como presupuesto necesario, el agotamiento de cualquier mecanismo de impugnación. Además, la norma en cita no permite que la misma se dé por supuesta, de manera que allegar «la constancia de ejecutoria» no es un mero formalismo sino una exigencia prevista por el legislador”[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 26 jun. 2019; rad. 52473.] Aun cuando el accionante cita la causal y adjunta las copias correspondientes de las sentencias, no aporta la constancia de ejecutoria del fallo de segunda instancia, requisito insoslayable sin el cual es imposible disponer el trámite de la demanda.

Es una exigencia insubsanable e irremediable de oficio por el carácter rogado de la acción, a la cual tampoco hace mención alguna en el desarrollo de la causal. Adicionalmente, la demanda la limita a mostrar cómo opera la prescripción de la acción penal una vez es interrumpida con la formulación de la imputación; a determinar el monto máximo de la pena para el delito por el que fuera condenado TRIVIÑO HERRERA; y, a señalar la inaplicabilidad de la Ley 1474 de 2011 que aumentó en la mitad el término extintivo, cuando el delito es cometido por quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.

Sin embargo, omite toda referencia al inciso original del artículo 83 del Código Penal que preveía un incremento de la tercera parte del lapso prescriptivo ordinario, si el delito era cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. A continuación, el demandante debía mostrar que antes de la vigencia de la citada ley, el agente retenedor para efectos penales no tenía la condición de servidor público o el condenado como representante legal de la fundación carecía de ella, razón por la cual la anterior proporción es inaplicable para establecer la prescripción de la acción penal.

En el caso de ostentar dicha calidad al momento de la comisión del delito, le correspondía determinar que de aplicarse tal proporción al máximo de la sanción prevista para este en el artículo 402 del Código Penal, antes de su reforma por la Ley 1819 de 2016, también la acción penal se hallaba prescrita en la fecha en que fue proferida la sentencia de segunda instancia. Por el contrario, el libelista de manera equívoca agrega que conforme con las previsiones de la Ley 1474 de 2011, en todo caso el término prescriptivo continuaría siendo cuatro (4) años y seis (6) meses, debido a que el incremento en la mitad previsto en dicha ley lo aplica al mínimo señalado en el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 y no al máximo de la pena de prevista para el delito por el cual fuera condenado TRIVIÑO HERRERA.

Ahora bien, si la pena de ciento ocho (108) meses debía incrementarse en una tercera parte, el condenado tenía la calidad de servidor público, la acción penal prescribiría en seis (6) años, lapso que aún no había transcurrido cuando fue dictada la sentencia cuya revisión se pide. De acuerdo con lo anterior, el accionante tampoco logra acreditar la existencia de la causal invocada en la demanda.

La Sala con lo visto en precedencia, inadmitirá el libelo por no acompañarse al mismo la constancia de ejecutoria de la sentencia objeto de la acción de revisión ni ajustarse a los presupuestos de la causal invocada en él. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero.- Reconocer personería para actuar al doctor Pedro Jairo Condia Torres, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Segundo.- Inadmitir la demanda de revisión presentada mediante apoderado a nombre de JUAN CARLOS TRIVIÑO HERRERA, por no reunir los requisitos legales para disponer su trámite. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2