CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN. RAD.: No. 44058 FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente AP2510-2015 Radicación No. 44058 (Aprobado acta No. 171) Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica –ocurrida en Bogotá- fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente: Los hechos se circunscriben a que el día 8 de mayo de 2013, hacia las 3: 50 a.m., en las instalaciones del Instituto Politécnica Colombiana, localizada en la Avenida Caracas con calle 46 de esta ciudad, donde se estaban ejecutando unas obras, FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO y alguien más que logró escapar, se hurtaron varios elementos de herramienta, avaluados en $4.000.000.oo, acción en la cual aquéllos rompieron el cielo raso y una ventana. 2.- El 9 de mayo de 2013 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez 27 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá en audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO. La imputación se efectuó por el delito de hurto calificado-agravado, descrito y sancionado en los artículos 239 inciso 2º, 240 Nos. 1 y 4 y 241.10, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que trata la Ley 11142 de 2007, la cual no fue aceptada.

Posteriormente, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, el día 23 de julio de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO, del delito de hurto calificado-agravado, de que tratan los artículos 239 inciso 2º, 240 numerales 1 y 4 (con violencia sobre las cosas y con escalamiento) y 241.10 (pluralidad de personas) del C.P..

Días más tarde, el 19 de diciembre de 2013, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con funciones de conocimiento, la audiencia preparatoria, donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, el 25 de febrero de 2014, el juicio oral. En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- La sentencia fue proferida el 18 de marzo de 2014, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO, a la pena principal de noventa (90) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo coautor penalmente responsable del delito de hurto calificado-agravado, imputado en la acusación. 5.- Apelada esta determinación por la defensa - quien a partir de manifestar su inconformidad con la individualización de la sanción impuesta, solicitó disminuirla y concederle a su prohijado la suspensión condicional de la ejecución de la pena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 23 de abril de 2014 decidió impartirle íntegra confirmación, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta. 6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en la causal primera de casación, un cargo postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, en el que la acusa de incurrir en violación directa de la ley sustancial, >. Con la pretensión de acreditar su aserto, sostiene que en el fallo de primera instancia a su prohijado >.

Anota que en razón de lo anterior, cuando recurrió en apelación en la sustentación respectiva se argumentó que el A quo >. No obstante, dice, en lugar de fijar el mínimo de la pena en 18 meses, como correspondía, erradamente restó esta cantidad a la pena mínima inicial, quedando ésta fijada en 90 meses, por lo cual le solicitó al Tribunal la corrección del error y ajustar la pena a lo ordenado por la ley.

Pese a la claridad de lo solicitado, el Tribunal, al desatar el recurso, consideró que no procedía ajustar la pena por no encontrarse ante un caso de circunstancias de marginalidad y pobreza por lo cual estimaron improcedente la aplicación del artículo 56 del Código Penal, y que por respeto a la prohibición de la no reformatio in pejus, no incrementaría la pena en los 18 meses descontados por el A quo, con lo cual desconoció que la aplicación o no del artículo 56 del Código Penal no era el motivo de apelación y por lo tanto no debería ser discutido en segunda instancia. Con este proceder, dice el Tribunal no sólo vulneró el principio de limitación, sino que también transgredió la no reformatio in pejus establecida por el artículo 31 de la Carta política, y >.

Con fundamento en éstas y otras consideraciones de similar factura, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y en su lugar proferir el fallo modificatorio que ajuste en 18 meses la pena la pena privativa de la libertad, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. SE CONSIDERA 1.- La Corte repetidamente ha señalado CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.

Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia > y que en la demanda se debe señalar > las causales invocadas y sus fundamentos. En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte.

Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, >.

Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.

El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que: La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, > CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053. 2.- A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado: …que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia. Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.

Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia. Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada. 3.- Del mismo modo la Corte CSJ AP, 9 May 2007, Rad. 27330 tiene establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.

En tal medida, ha señalado que la aplicación indebida y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, son sentidos distintos de violación a la ley, por ende, basados en supuestos diversos. Conforme ha sido repetidamente dicho por la Sala, la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.

Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.

De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.

Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.

En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada. 4.- En el evento que ahora ocupa la atención de la Sala, en cuanto hace al único cargo incluido en el libelo, se observa que en el enunciado que propone si bien el demandante sostiene que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de una disposición de derecho sustancial, es lo cierto que falla en el ulterior desarrollo que pretende imprimirle a la censura.

La denuncia, al amparo de la causal primera, sobre el eventual desconocimiento de la prohibición constitucional de la non reformatio in pejus, establecida en el artículo 31 de la Carta Política, según la cual > evidencia que en tal hipótesis el actor no solamente habría equivocado la vía de ataque, sino que el enunciado no corresponde con la pretensión que aduce.

Nótese que los atentados a la prohibición de la reforma peyorativa, constituyen verdaderas violaciones al debido proceso y el derecho de defensa, en cuanto el superior funcional, cuando al conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra una sentencia de condena, en los eventos en que el acusado es recurrente único, desborda su limitada competencia funcional determinada por el sentido y alcance de la apelación, y resuelve de manera desfavorable agravando la situación del recurrente.

Siendo ello así, atendiendo la naturaleza de la transgresión, la vía normativamente prevista para su denuncia en sede extraordinaria, no sería, en principio, la causal primera de casación, sino la segunda, así aquella sea finalmente consecuencia de la configuración del motivo que define a ésta, pues cuando ello sucede, no es asunto de selección o interpretación de una disposición de derecho sustancial, propio de la causal primera, sino de afectación sustancial de la garantía constitucional de la non reformatio in pejus para el recurrente, a que se alude en la segunda.

Pero esta indebida selección de la causal que correspondería aducir, no es en manera alguna el único defecto que la demanda ostenta. Aun si se llegase a suponer que la pretensión del recurrente no es denunciar la violación directa de la ley sustancial en lo relativo a la prohibición de la reforma en peor, atendiendo el hecho que el Tribunal finalmente decidió confirmar el fallo de primera instancia, con lo cual ningún atentado a dicha garantía pudo haberse presentado si se da en considerar que mantuvo el quantum de la pena impuesta por el A quo, sino la transgresión de lo dispuesto por el artículo 56 del Código Penal en cuanto no se reconoció la rebaja punitiva allí prevista, también el desacierto del recurrente resulta manifiesto.

Ello en atención a que si el sentenciador de primer grado consideró la aplicabilidad de la referida disposición al caso y decidió aplicarla en el fallo, sólo que restringió su alcance, el error cometido no sería de aplicación indebida, como lo plantea el recurrente, sino de interpretación errónea del aludido precepto, en cuanto pese a haber acertado en la selección del precepto, falló en el proceso de individualización de la pena conforme a los parámetros allí establecidos. 5.- Con todo, como el recurrente equivocó la vía para denunciar la transgresión a la prohibición de la reforma en peor cuya configuración no logra acreditar, tampoco acierta en la queja de haberse aplicado indebidamente el artículo 56 del Código Penal, y a la Corte le está vedado corregir la demanda para ajustarla a los parámetros que la hagan admisible, no cabe más alternativa que indamitirla por distanciarse en grado sumo de los presupuestos normativa y jurisprudencialmente establecidos para que pudiera superar el juicio de admisibilidad que por ley le compete realizar a la Sala. 6.- En últimas, lo observado en la demanda presentada por la defensa, es una discrepancia de criterios en torno a las consideraciones expuestas por el Tribunal para decidirse confirmar el fallo de primer grado y no la denuncia y demostración concreta de haberse transgredido la garantía constitucional que prohíbe la reforma peyorativa de la sentencia para el sentenciado cuando éste es recurrente único, lo que pone en evidencia no solamente la falta de idoneidad formal sino sustancial en el libelo.

Si la Corte llegase a entender acertado del planteamiento del recurrente, el sentido que el Tribunal agravó la situación del apelante, la solución en sede extraordinaria no podría ser distinta de casar el fallo de segunda instancia y confirmar el de primera en los aspectos que no fueron materia de disenso, con lo cual no quedaría resuelta la inquietud que propone en torno a la individualización de la pena por parte del A quo. 7.- Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión de condena adoptada por el Juez de primera instancia y confirmada por el Tribunal, pues no demostró que la sentencia hubiere sido proferida con violación directa por falta de aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, y mucho menos la aplicación indebida del artículo 56 del Código Penal, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia. Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, con mayor razón si aparece evidente que no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, dejó de acreditar de qué manera se configuraron los yerros y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de la parte que representa.

En síntesis, dado que la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido normativa y jurisprudencialmente requeridas, no cabe más alternativa que inadmitirla a su estudio de fondo. 8.- Cuestión Final. A tenor de lo previsto por el artículo 184, inciso tercero, del Código de Procedimiento Penal, la Corte tiene establecido que dicha disposición le confiere la facultad de intervenir oficiosamente, sin que resulte necesario la realización de audiencia de sustentación, cuando advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restablecer las garantías fundamentales de los intervinientes en el trámite procesal, reparar los agravios inferidos a éstos, o unificar la jurisprudencia nacional.

En este caso, se observa que con la sentencia probablemente al procesado se le pudo haber vulnerado el principio de legalidad en la individualización de la pena, en tanto el juzgador a quo, pese a haber reconocido la aplicabilidad al caso de las previsiones del artículo 56 del Código Penal, falló en el proceso de identificación de los límites mínimos y máximos que la norma establece, lo que pudo haber determinado la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que legalmente corresponde, razón por la cual habrá de verificarse si surge la necesidad de casar parcialmente y de oficio el fallo, a fin de restablecer la garantía que, en principio, se observa conculcada.

Por lo tanto, una vez cumplido el rito de insistencia, la actuación deberá retornar al Despacho del Magistrado Ponente para pronunciamiento oficioso en relación con la posible vulneración de garantías fundamentales, según ha sido indicado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado FRANK HERNÁNDEZ CASTAÑO, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.

SEGUNDO. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

TERCERO. Comunicada esta decisión y una vez cumplido el trámite de la insistencia, la actuación deberá regresar al Despacho del Magistrado Ponente para pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme ha sido expuesto en el cuerpo de este proveído. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 26 y ss. cno. Ppal. � Ley 1395 de 2010.

Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. 1 PAGE 7