Segunda Instancia 54956 LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2505-2020 Radicado N° 54956 Aprobado Acta No. 201 Bogotá D.C, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020) VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, contra la decisión emitida el 28 de enero de 2019 por la Sala Especial de Primera Instancia, a través de la cual admitió al departamento del Cesar como parte civil dentro de este proceso.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES. La Fiscalía Doce Seccional de la Unidad de Administración Pública de Valledupar compulsó copias para que se investigara la posible comisión de delitos contra la administración pública, derivados de la firma de varios contratos, aparentemente sin el cumplimiento de los requisitos legales, celebrados entre 22 de diciembre de 1999 y el 4 de febrero de 2000, cuando Lucas Segundo Gnecco Cerchar se desempeñaba como gobernador del departamento del Cesar, lo que motivó que, el 14 de mayo de 2008, el Fiscal General de la Nación iniciara la indagación preliminar[footnoteRef:1]. [1: Folio 3, cuaderno original N° 1] El 22 de abril de 2014, al emitir la resolución de apertura de la investigación[footnoteRef:2], la Fiscalía ordenó la vinculación de Lucas Segundo Gnecco Cerchar, mediante diligencia de indagatoria, acto que se cumplió el 21 de julio de 2014[footnoteRef:3]. [2: Folios 66-73, cuaderno original N° 1 ] [3: Folios 116-121, cuaderno original N°1 ] La situación jurídica del indagado fue resuelta el 31 de octubre de 2014, sin imponer medida de aseguramiento[footnoteRef:4]. [4: Folios 162-205, cuaderno original N°1 ] Cerrado el ciclo instructivo[footnoteRef:5], el 29 de septiembre de 2015, la Fiscalía precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación y profirió resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor responsable de la comisión del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo y sucesivo[footnoteRef:6], decisión que fue mantenida por el fiscal delegado al resolver el recurso de reposición interpuesto por el defensor. [5: Folio 60, cuaderno original N° 2. ] [6: Folios 159-.209-, cuaderno original No. 2 ] Surtido el traslado demandado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el 16 de octubre 2018, la Sala Especial de Primera Instancia negó las solicitudes de nulidad y el decreto de la prescripción de la acción penal elevadas por el defensor, determinación que fue leída el 17 de octubre en el desarrollo de la audiencia preparatoria y confirmada en sede de reposición y apelación[footnoteRef:7]. [7: Folios 230-241, cuaderno original N° 1 de la Corte ] El 21 de enero de 2019 el doctor Raúl Alfonso Saade Gómez como apoderado del Departamento de Cesar presentó demanda de parte civil, la cual fue admitida, el 28 de enero del mismo año, por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, decisión contra la cual el defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS El defensor del procesado considera que la demanda de parte civil carece de las exigencias establecidas en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, por contener errores de forma y de fondo que la hacen inadmisible. Señala que el libelista incurrió en un error al confundir el segundo apellido del « demandante» y no indicar quién es la persona que lo apodera, además que, la forma lacónica y escueta en la que se tasaron los perjuicios imposibilita establecer la relación lógica y razonable con los hechos que los genera.

Para el censor no es suficiente que en la demanda se plasme que el procesado fue gobernador del departamento del Cesar entre los años 1992 -1995 y 1998 -2000 y que durante la administración suscribió los contratos 134, 135, 136, 137 y 138 de 1999, así como los 004 y 006 de 2000, para luego fijar los agravios materiales sufridos por el ente territorial en la suma de $767.474.341, sin hacer el análisis exigido en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000.

Alega el defensor que en este caso se precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación porque se demostró que el departamento no sufrió detrimento patrimonial alguno, entonces, la cuantiosa solicitud económica no tiene asidero fáctico. Invoca la sentencia C-899 de 2003 de la Corte Constitucional para solicitar la inadmisión de la demanda, por incumplimiento de los requisitos del artículo 48 de la Ley 600 de 2000.

DECISIÓN IMPUGNADA Una vez establecido que contra el auto interlocutorio confutado proceden los recursos interpuestos en tiempo, el a-quo estima que el impugnante le restó la trascendencia al error en el segundo apellido del procesado, al reconocer que no afecta gravemente los derechos y garantías judiciales de las partes e intervinientes.

En dicho sentido, precisa que si bien, la inconsistencia aludida se presentó, fue provocada por el acusado quien, en la diligencia del 4 de agosto de 2014, le otorgó poder a su defensor con el nombre de Lucas Segundo Gnecco Cerchiario, apellido que suministró igualmente en un amparo constitucional que solicitó en enero de 2016. No obstante, advierte que dicha situación la conjuró en la diligencia de indagatoria, cuando concretó su apellido como Cerchar y se identificó con la Cédula de Ciudadanía # 5.132.089, hijo de Lucas de Jesús Gnecco y Elvia Cerchar, lo que coincide con los registros de la persona que es procesada.

Respecto a la falta de designación del defensor recalca que sí se está en la etapa de juicio es porque el procesado cuenta con un abogado al que se le han notificado todas las decisiones. En lo que corresponde a la aplicación de la sentencia C-899 de 2003, emitida por la Corte Constitucional, considera que los derechos de las víctimas no solo se encaminan a la obtención de una reparación económica, sino también a la consecución de la justicia y la verdad, aspectos que además reclama el demandante.

Frente a la petición indemnizatoria aclara que es perfectamente viable, por cuanto, el proceso se surte por una presunta ilegalidad en el cumplimiento de los requisitos de unos contratos, por contera, la preclusión del trámite por el delito de peculado no inhibe a la parte para estimar que se generaron perjuicios a la administración departamental, mismos que de haberse causado serán objeto de debate y demostración. En conclusión, no repone la decisión por encontrar satisfechos los presupuestos del artículo 48 de la Ley 600 de 2000 y concede el recurso de apelación en el efecto devolutivo ante esta Sala.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 3º del Acto Legislativo N° 1 de 2018 que reformó el artículo 235 de la Constitución Nacional, según el cual corresponde a la Corte Suprema de Justicia, entre otras atribuciones, resolver, a través de la Sala de Casación Penal, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. En consonancia con lo anterior, el artículo 48 de la Ley 600 de 2000 preceptúa que la providencia que resuelve sobre la demanda de parte civil es apelable en el efecto devolutivo, tal como lo concedió la Primera Instancia, lo que impulsa a la Sala a conocer el reproche. 2.

Fundamentos legales de la decisión La Ley 600 de 2000, por la que se rige este proceso, fija como norma rectora que el Estado garantizará a todas las personas el acceso efectivo a la administración de justicia en los términos del debido proceso[footnoteRef:8]y pregona que, en la actuación procesal, los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad[footnoteRef:9]. [8: Artículo 10: «El Estado garantizará a todas las personas el acceso efectivo a la administración de justicia en los términos del debido proceso».] [9: Artículo 16 Ley 600 de 2000: «En la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial y buscarán su efectividad». ] Estos derroteros, se armonizan con los objetivos que llevan inmersas las normas procesales que han sido definidas como instrumentos para el reconocimiento del derecho material, de manera que los cánones legales no sean simples mandatos a los que se debe ceñir ciegamente el funcionario judicial, sino verdaderos caminos para hacer viable los fines que irradia el debido proceso.

Así las cosas, para el adecuado entendimiento de las normas que regulan la constitución de parte civil en el proceso penal, son reglas de interpretación las contenidas en la sentencia C-228 del 3 de abril de 2002[footnoteRef:10], que orientan, la vinculación de las víctimas y perjudicados al trámite penal, respecto de quienes se exige a la judicatura facilitar los canales procesales para garantía de sus derechos, bajo la égida de que los intereses que les incumben no solo comprometen la reparación que no se limita a ser económica, sino también simbólica y a la búsqueda de la justicia y al establecimiento de la verdad. [10: CC C-228, 3 abr. 2002] En el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible.

Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos. En este orden de ideas, los reparos que hace la defensa no tienen vocación de prosperidad, dado que, al ser analizadas a la luz del precedente citado y del artículo 48 de la Ley 600 de 2000 llevan a deducir que, pese a las deficiencias que el recurrente afirma del libelo, los datos aportados son suficientes para cumplir los objetivos que persiguen los requisitos de admisión de la parte civil.

La necesidad de que la demanda incluya el nombre y domicilio del presunto responsable y de su apoderado, tiene como fines primordiales que: i) el sujeto pasivo conozca la acción que se sigue en su contra; ii) pueda ejercer la defensa técnica mediante la postulación del abogado y; iii) se trabe el litigio debidamente. En el caso estudiado, le asiste razón a la Primera Instancia sobre la justificación en la confusión del apellido del demandado, en virtud de la posición ambivalente del procesado en el reporte de sus datos de identificación. Adicionalmente dicha circunstancia no perturba la ruta que encaminó el demandante para tener como sujeto pasivo de la acción civil al demandado.

Nótese que dicha calidad se plasma en el acápite del escrito denominado « IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES»,[footnoteRef:11] cuando se especifica que se trata del «sindicado», a quien en el inicio de la demanda se identifica con el número de Cédula de Ciudadanía N° 5.132.089,[footnoteRef:12] cifra que es igual a la reportada por la Fiscalía como cupo numérico asignado al documento de identificación del acusado[footnoteRef:13], y es el mismo en nombre de quien el abogado recurrente ha ejercido el derecho de defensa. [11: Folio 1, cuaderno original de la parte civil: (…) El demandado es el mismo sindicado, Señor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, quien es igualmente persona mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Valledupar, de las mismas condiciones civiles y personales ya conocidas en el proceso. ] [12: Ibídem:, (…) Respetuosamente manifestó que mediante el presente escrito presento DEMANDA DE PARTE CIVIL dentro el proceso penal de la referencia, para que se tramite conjuntamente proceso penal por el delito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES y los que se adecuen típicamente que adelante su Despacho contra el sindicado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHIARO, persona, mayor de edad, identificados (sic) con la Cédula de Ciudadanía No. 5.132.089 de Valledupar y domiciliado en la ciudad de Valledupar…] [13: Folio 164, cuaderno original No. 1 de la Fiscalía.] El requisito de enunciar el nombre y el domicilio del apoderado, busca no solo la individualización del sujeto pasivo sino brindarle la oportunidad al demandado del enteramiento de la acción para la defensa de sus derechos e intereses.

Este cometido en el presente caso se ha materializado, tal como lo reconoce el apelante, cuando informa que el auto admisorio de la demanda civil le fue notificada a los 2 días de haberse emitido. Ello permite deducir que dada su calidad de sujeto procesal en tiempo se enteró de la decisión y puede oponerse mediante los mecanismos ordinarios y legales, cuyo trámite se ha surtido a plenitud.

En consecuencia, la conclusión de la Sala Especializada sobre lo intrascendente que resulta los defectos acusados, es acertada, puesto que no impidieron cumplir los fines que persigue la norma de garantizar los derechos de los sujetos procesales y el instituto del debido proceso. De otra parte, la falta de relación concreta de los hechos y la determinación de su relación con las pretensiones de la demanda, reclamada por la defensa, no es de recibo, como quiera que, la delimitación de la situación fáctica es de competencia única y exclusiva de la Fiscalía, hasta el punto dicho ente es el que convoca a juicio al procesado, bajo una relación de los acontecimientos jurídicamente relevantes, acto que, a su vez, constituye la carga procesal de demostrarlos, lo que significa que en todo caso, tanto los sujetos procesales como los falladores deben atenerse a la delimitación que en este aspecto haga el ente persecutor.

Por consiguiente, las expresiones del demandante en el escrito controvertido, al direccionar la demanda « para que se tramite conjuntamente en el proceso penal por el delito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES”, la inclusión de la calidad de gobernador del Lucas Segundo Gnecco “Cerchiar” para los años 1998-2000 y la celebración de los contratos 134, 135, 136, 137, 138 de 1999 y 004 y 006 de 2000 como presupuesto fáctico, la referencia a los actos procesales cumplidos en este diligenciamiento, no deja duda que los hechos a los que se refiere son los mismos invocados por el ente acusador como postulado fáctico para comparecer a juicio, los que se reitera se mantienen incólumes, para los sujetos procesales y los juzgadores, por constituir el objeto de demostración. Téngase en cuenta para el efecto que la Fiscalía al narrarlos en la formulación de acusación dio cuenta de varios contratos que gravitaban en función de por lo menos dos clases de obras públicas, una para la construcción de obras de arte- rehabilitación y mejoramiento de la carretera entre Zanjón –Pueblo Bello, por valor de $ 580.791.330, distinguidos con los números 134 del 22/12/99, 135 del 22/12/1999, 136 del 22 12/999, 137 del 22 12/1999, 138 del 22/12/1999, y la otra, la construcción en concreto rígido en la calle 16 entre carrera 19 y 22 del Municipio de Bosconia, Cesar por valor total de $188.606.025 números 004 del 04/02/2000 y 006 04/02/2000.

Sobre esa base, en relación con la crítica acerca de la pretensión económica, se encuentra que en la acusación se incluye la probable contratación estatal sin el lleno de requisitos legales que involucran al parecer actos jurídicos en los que uno de los extremos contractuales estaba representando al departamento del Cesar, por contera la calificación provisional de las conductas como probablemente lesivas del bien jurídico de la administración pública, lleva a inferir que el apoderado de la víctima puede optar por demandar perjuicios y a su vez velar por el cumplimiento de los fines del proceso, y del descubrimiento de la verdad y la justicia. La Corte Constitucional en la sentencia C-228 del 3 de abril de 2002, frente al presupuesto procesal indispensable que determina el interés legítimo para que intervenga la parte civil expresó:  “Se requiere que haya un daño real, no necesariamente de contenido patrimonial, concreto y específico, que legitime la participación de la víctima o de los perjudicados en el proceso penal para buscar la verdad y la justicia, el cual ha de ser apreciado por las autoridades judiciales en cada caso.

Demostrada la calidad de víctima, o en general que la persona ha sufrido un daño real, concreto y específico, cualquiera sea la naturaleza de éste, está legitimado para constituirse en parte civil, y puede orientar su pretensión a obtener exclusivamente la realización de la justicia, y la búsqueda de la verdad, dejando de lado cualquier objetivo patrimonial.

Es más: aun cuando esté indemnizado el daño patrimonial, cuando este existe, si tiene interés en la verdad y la justicia, puede continuar dentro de la actuación en calidad de parte. Lo anterior significa que el único presupuesto procesal indispensable para intervenir en el proceso, es acreditar el daño concreto, sin que se le pueda exigir una demanda tendiente a obtener la reparación patrimonial.

La determinación en cada caso de quien tiene el interés legítimo para intervenir en el proceso penal, también depende, entre otros criterios, del bien jurídico protegido por la norma que tipificó la conducta, de su lesión por el hecho punible y del daño sufrido por la persona o personas afectadas por la conducta prohibida, y no solamente de la existencia de un perjuicio patrimonial cuantificable.

En tal virtud, no se muestra acertado el reproche de la defensa por cuanto está confundiendo el objeto del litigio de orden civil con el fundamento formal de la demanda. La pretensión es la declaración de voluntad mediante la cual se solicita del órgano jurisdiccional, frente al demandado, una actuación de fondo que declare, constituya o imponga una situación jurídica y obligue a observar determinada conducta jurídica.

Si ello es así, la propuesta del demandante implica la asunción de la carga de probar la indemnización demandada. Mientras que el daño concreto se aviene del apoyo fáctico y legal que se limita a indicar el probable detrimento patrimonial que surge en la relación contractual estatal y tiene como fuente el delito objeto de demostración por parte de la Fiscalía. Por suerte que, el argumento según el cual la suma de dinero exigida es muy elevada, en tanto que, los probables delitos no dan lugar a causación de detrimento alguno, son propios del objeto de debate y por lo tanto no impiden trabar la litis.

En suma, es dable estimar que las fallas acotadas no han impedido el ejercicio pleno de los derechos del procesado y su defensor, ni constituyen razones para inhibirse de reconocer que la constitución de parte civil en los procesos por los presuntos delitos que se están juzgando no es una opción sino una obligación, que se ha regulado en los estatutos que rigen la contratación o sancionan su realización irregular.

Así, el artículo 137 de la Ley 600 de 2000 al definir la parte civil en los procesos penales establece que « En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada». Los artículos 6º de la Ley 80 de 1993 al incluir los derechos y deberes de las entidades estatales indica que para la consecución de los fines deberán adelantar « las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado».

En complemento, el artículo 7 del compendió en cita exige que, sin perjuicio del llamamiento en garantía, se ejerza la acción de repetición contra los servidores públicos, el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. El artículo 36 de la Ley 190 de 1995[footnoteRef:14] pregona que en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada y obliga a comunicar la apertura de instrucción, en los términos de Ley, al representante legal de la entidad de que se trate. [14: Artículo 135: En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada.

De la e la apertura de instrucción deberá siempre comunicarse en los términos de ley al representante legal de la entidad de que se trate. El incumplimiento de estas obligaciones es causal de mala conducta para el funcionario correspondiente" ] En esa medida, la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional C-899 del 7 de octubre de 2003, exigida por la defensa, que declara algunos apartes exequibles del artículo 48 de la Ley 600 de 2000, no se opone al estudio realizado, toda vez que, en esta sentencia, una vez más se estudia la viabilidad de que la parte civil puede ejercer su acción en el proceso penal con una finalidad resarcitoria de su interés patrimonial.

Así lo expresó la Corte: Tampoco es inexequible que el legislador haya dispuesto en el mismo artículo, como requisitos de la demanda, la necesidad de incluir los “daños y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren causado, la cuantía en que se estima la indemnización de los mismos y las medidas que deban tomarse para el restablecimiento del derecho, cuando fuere posible”, así como “las pruebas que se pretendan hacer valer sobre el monto de los daños, cuantía de la indemnización y relación con los presuntos perjudicados, cuando fuere posible”.

Esta conclusión es compatible con las anteriores, en el sentido en que la demanda de parte civil debe tener, por exigencia de su misma naturaleza, una pretensión indemnizatoria. En conclusión, la demanda de parte civil reúne los requisitos legales para su admisión, sin que los supuestos yerros denunciados por la defensa tengan la entidad para dificultar o perjudicar la defensa del procesado, frente a las pretensiones de resarcimiento económico, de verdad, y de justicia que el ordenamiento jurídico reconoce como derecho de las víctimas.

Lo anterior sin perjuicio de que conforme al estatuto procesal que rige esta actuación es responsabilidad de la fiscalía la demostración de los supuestos fácticos y jurídicos de la responsabilidad delictual que es sobre la que finalmente se afinca el concepto de daño que da lugar a la indemnización que persiguen los perjudicados con una conducta punible.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE.

PRIMERO: Confirmar la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia, emitida el 28 de enero de 2019, a través de la cual admitió la demanda de parte civil.

SEGUNDO: Informar que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Ordenar que por Secretaría se devuelvan las diligencias a la Sala de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 19