CASACIÓN 55003 DIDIER FABIÁN RUBIO SANTAMARÍA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2496-2020 Radicación # 55003 Acta 206 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de DIDIER FABIÁN RUBIO SANTAMARÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal de Ibagué el 10 de diciembre de 2018, confirmatoria de la dictada por el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal.

HECHOS: Aproximadamente a las 9:15 de la noche del 31 de agosto de 2013, en el andén frente a la casa ubicada en la carrera 2 sur No. 34 – 36, Barrio Primero de Mayo de Ibagué, mientras Anderson González Peralta departía con algunos amigos e ingería licor, se hicieron presentes Luis Fernán Uribe Vergara (a. El Gaucho ) y una mujer conocida como La Calva, solicitándole consiguiera estupefacientes, a lo cual no accedió. La pareja se fue del lugar y minutos más tarde regresó, procediendo a dispararle con armas de fuego, a consecuencia de lo cual se produjo su deceso inmediato.

Entonces, los agresores huyeron hacia la “ Avenida Fantasma ” ubicada a una cuadra de los sucesos, donde eran esperados por DIDIER RUBIO SANTAMARÍA, el cual había amenazado de muerte días antes al occiso por matar a un amigo suyo (a. Carraca ), y otro individuo en sendas motocicletas, en una de las cuales Uribe Vergara –quien estaba herido— y el acusado huyeron hacia la Clínica Tolima para recibir atención médica.

RUBIO SANTAMARÍA fue luego interceptado en el Barrio Libertador por miembros de la policía, encontrando manchas de sangre en su motocicleta y aceptó que había dejado a Fernán Uribe en la clínica. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 4 de octubre de 2013 ante el Juzgado 5 Penal Municipal con función de control de garantías de Ibagué, la Fiscalía le imputó a DIDIER RUBIO la comisión de los delitos de homicidio agravado (artículos 103 y 104-7 del Código Penal) y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal en calidad de coautor.

Le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural y obtuvo su libertad provisional por vencimiento de términos el 6 de marzo de 2015. Allegado el escrito de acusación, el 15 de mayo de 2014 se realizó la correspondiente audiencia. Se mantuvo la imputación por los mencionados punibles. Surtido el debate oral, el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué profirió fallo el 18 de julio de 2017, condenando al acusado a 424 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y privación del derecho a portar armas por 1 año, como coautor de los delitos objeto de acusación. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.

Impugnada tal providencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal de Ibagué a través del fallo recurrido en casación, expedido el 10 de diciembre de 2018. LA DEMANDA: Consta de 3 reproches. 1. Primero: Falso raciocinio sobre los testimonios de cargo. Manifestó el recurrente que ni los policías Rafael Bueno y Cristian Díaz, los testigos presenciales Ingrid Ospina y Carlos Clavijo o la prueba de referencia correspondiente a Edison González, señalaron alguna participación de DIDIER RUBIO en el homicidio.

Si estuvo presente en el lugar fue por equivocación pues únicamente transportó al victimario para conseguir estupefacientes, desconociendo que causaría la muerte a Anderson González. Ingrid Ospina en entrevista y declaración relató que estaban tomando cerveza en el andén con el occiso, apareció una pareja que le solicitó consiguiera marihuana, a lo cual él se negó, y más tarde el hombre y la mujer regresaron y le dispararon, huyendo luego en unas motocicletas ubicadas metros más adelante donde los esperaban 2 individuos.

“ Se debe señalar que por fuera de la precariedad argumentativa entrevista en la sentencia atacada en casación, alcanzan a apreciarse ostensibles desviaciones de las reglas generales construidas para la evaluación probatoria y, en particular, de principios lógicos y postulados de la experiencia consustanciales al derrotero de la sana crítica ”.

Luego de citar jurisprudencia de esta Sala sobre la apreciación de las pruebas, refirió que el Tribunal no profundizó el contenido de los testimonios, distorsionando la verdad, pues si bien su asistido acompañó al Gaucho a la Calva, “ no incursionó en las conductas delictivas ” como para ser coautor de las mismas. Conforme a la sana crítica no se consiguió arribar a la certeza requerida para condenar, máxime si no se tiene conocimiento del motivo por el cual se causó la muerte a Anderson González y es ilógico, incoherente y raro que hubiera sido reconocido su representado, y no, el conductor de la otra motocicleta, con mayor si no consiguió establecerse si los testigos lo conocían o cómo supieron que era él quien manejaba la moto en la cual DIDIER RUBIO llevó a Luis Fernán Uribe a la Clínica Tolima.

Se prueba la inocencia del acusado, refirió el defensor, con la duda sobre el color de la motocileta que conducía, pues Natalia Ospina dijo que era grande y roja, y así también la describió Edison González. Carlos Clavijo simplemente indicó que era roja. Por su parte, el Agente de Policía Cristian Díaz dijo que la motocicleta en la cual se desplazaba RUBIO SANTAMARÍA en el Barrio Libertador era negra.

El procesado aceptó ante el mencionado Policía que recogió a Fernán Uribe, pues estaba herido, frente al Colegio Santofimio y lo llevó a la Clínica Tolima, lo cual coincide con lo declarado por José Aranaga y Diego Alzate, al decir que la noche de los hechos DIDIER RUBIO tomó prestada la motocicleta del primero para ir a comprar más licor, de manera que “ el homicida luego de ser herido en el lugar de los hechos fue transportado por una persona desconocida en la moto roja y a mi defendido le fue encontrada una moto negra ”.

El acusado, a pesar de encontrarse en libertad por vencimiento de términos compareció a las sesiones del juicio oral, pues se considera inocente. De otra parte, nunca se estableció técnicamente la distancia entre el sitio del homicidio y donde se encontraban las motocicletas y si a pesar de la oscuridad de la noche era posible individualizar personas con el alumbrado eléctrico, como para establecer que DIDIER RUBIO se encontraba allí. Su asistido no hizo parte de algún plan criminal y así se diga que tenía enemistad con la víctima, fue por casualidad que recogió al homicida herido y lo llevó a la clínica, dejándolo abandonado allá para evitar problemas.

Sí había enemistad vinculada a la venta de estupefacientes entre Pipe Aranaga y el occiso, pero no entre RUBIO SANTAMARÍA y la víctima. Después de transcribir en extenso jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional sobre la certeza, la duda probatoria, la coautoría y la complicidad, afirmó el recurrente que si no hubo prueba directa que comprometa la responsabilidad de su representado, con la indiciaria y de referencia no consiguió acreditarse su responsabilidad como coautor del homicidio y del porte ilegal de armas, luego se impone absolverlo. 2.

Segundo cargo: “ Interpretación errónea a una norma del bloque de constitucionalidad ”. Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente adujo que se interpretaron erróneamente los artículos 29, 30 y 140-7 del Código Penal, pues DIDIER RUBIO fue condenado como coautor de los delitos investigados, para lo cual los funcionarios supusieron un plan previo, cuando lo cierto es que si acudió con el homicida al lugar de los hechos fue porque pensaba en la adquisición de estupefacientes, no en causar la muerte a alguna persona.

Tampoco se configura la circunstancia de agravación del homicidio, pues conforme a la experiencia y la sana crítica, quienes se encuentran en el mundo de las drogas, como la víctima en este caso, permanecen armados, al punto que días antes el occiso había causado la muerte a un individuo, y si el agresor resultó herido fue porque hubo una confrontación armada.

Sobre el particular, no se demostró que el acusado fuera coautor, en cuanto no se acreditó que quienes realizaron el homicidio hacían parte de una empresa criminal con división de trabajo acordada, luego quien disparó lo hizo por su voluntad y no se estableció la real participación de DIDIER FABIÁN RUBIO en tal conducta, con mayor razón si no portaba arma alguna.

Si solo llevó a Fernán Uribe a comprar marihuana, y este disparó contra Anderson González causándole la muerte, pero quedando herido, motivo por el cual RUBIO SANTAMARÍA lo llevó a la Clínica Tolima, no se advierte el proceder de un coautor. Además, no quedó claro que tuviera una enemistad con el occiso. Si Luis Fernán Uribe acordó con la Fiscalía aceptar su responsabilidad, pero a título de cómplice, también a DIDIER RUBIO debe dársele tal tratamiento, en cuanto no se probó la existencia de una empresa criminal con división de trabajo y su proceder se adecúa a lo expuesto por la jurisprudencia sobre el proceder de tal partícipe.

Ahora, respecto de la agravación del homicidio derivada de la aplicación del artículo 104-7 del Código Penal, manifestó el actor que no hubo aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima, pues no se acreditó enemistad entre RUBIO SANTAMARÍA y el occiso, y si bien también se dijo que se trataba de una venganza del grupo delincuencial Las Coicas, no se probó que el acusado fuera uno de sus integrantes.

Además, si el agresor también resultó herido, todo indica que hubo un cruce de disparos entre delincuentes dedicados al tráfico de estupefacientes, luego es ingenuo lo expuesto por el Tribunal en el sentido de que alias La Calva se retiró del lugar disparando en diferentes direcciones y que fue ella quien hirió a Uribe Vergara. Concluyó que su asistido debe ser condenado como cómplice del homicidio, pero sin la agravación deducida en las instancias. 3.

Tercero: “ Interpretación errónea a una norma del bloque de constitucionalidad ”. A partir de la causal primera de casación, el defensor adujo que se interpretó de manera errónea el artículo 365 del Código Penal, en cuanto no se contó con prueba alguna sobre la ausencia de permiso para portar armas que configura el delito por el cual también fue condenado el acusado, según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala, es decir, debió acreditarse la falta de autorización legal para portar el arma utilizada en el homicidio.

Se vulneraron los artículos 7, 372, 381, 382 y 404 de la Ley 906 de 2004, 29 y 30 del Código Penal y 29 de la Constitución. Finalmente el demandante solicitó a la Corte casar el fallo para, en su lugar, absolver a DIDIER FABIÁN RUBIO SANTAMARÍA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

Acerca del primer cargo, en el cual planteó un falso raciocinio sobre los testimonios de cargo, recuerda la Sala que tal yerro tiene lugar cuando la prueba es tenida en cuenta, pero en su valoración los funcionarios quebrantan las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, caso en el cual era su deber expresar qué dice en concreto el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a su vez indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que de manera indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada y al final, demostrar la trascendencia del yerro expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la obligación de acreditar que su enmienda da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.

Tales deberes no fueron acometidos por el censor, pues orientó su esfuerzo a exponer de manera escueta su percepción personal de las pruebas, esto es, de lo declarado por los policías Rafael Bueno y Cristian Díaz, por los testigos presenciales Ingrid Ospina, Carlos Clavijo y Edison González, insistiendo en que si DIDIER RUBIO estuvo presente en el lugar fue por equivocación pues únicamente transportó al victimario para conseguir estupefacientes, desconociendo que causaría la muerte a Anderson González.

Como viene de verse, no identificó en qué consistió el yerro de raciocinio en la decisión de los falladores, proceder del cual no consigue la Sala establecer cuál es la crítica que en esta sede extraordinaria formula al fallo, pues no basta referir de manera global que además de la “ precariedad argumentativa ”, se observan en la sentencia impugnada “ ostensibles desviaciones de las reglas generales construidas para la evaluación probatoria y, en particular, de principios lógicos y postulados de la experiencia consustanciales al derrotero de la sana crítica ”, en cuanto era preciso identificarlos.

Tampoco era suficiente en el propósito de reclamar que el acusado no era coautor de los delitos investigados, afirmar que el Tribunal no profundizó el contenido de los testimonios distorsionando la verdad y que si bien su asistido acompañó al Gaucho y a la Calva, “ no incursionó en las conductas delictivas ”. Sobre el particular se manifestó en la decisión de segunda instancia: “ Difícil resulta creer que el procesado fue ajeno al homicidio de González Peralta, cuando Ingrid Natalia Ospina indicó que entre la acera donde aquel fue ultimado y el lugar de la avenida fantasma donde aguardaban los motociclistas había solo una cuadra. Además, según lo dieron a conocer la referida testigo y Carlos Clavijo, las condiciones de visibilidad eran óptimas por la iluminación artificial, por lo que resultaba fácil al procesado ver lo que alias Gaucho y La Calva estaban haciendo, máxime cuando esta última continuó disparando mientras se dirigía al lugar donde los esperaban los motociclistas.

“ En otras palabras, no responde al simple azar el hecho de que precisamente, durante el tiempo que se perpetró el ilícito, el procesado estuviera en inmediaciones del lugar de su ocurrencia a bordo de la motocicleta en la que condujo al homicida hasta el centro asistencial donde fue atendido ”. También se encuentra que además de no precisar por qué se violaron las reglas de la sana crítica en orden a desarrollar el error de hecho por falso raciocinio postulado, el impugnante acudió a expresiones indemostradas como cuando consideró ilógico, incoherente y raro que hubiera sido reconocido su representado, y no el conductor de la otra motocicleta, asunto ajeno a la discusión probatoria propuesta.

Ahora, como también el casacionista pretendió introducir una duda acerca de que la motocicleta en la cual fue transportado el homicida hasta la clínica era roja, mientras la hallada en poder de RUBIO SANTAMARÍA era negra, advierte la Sala que no atacó el planteamiento claro que al respecto realizó el Tribunal: “ No cabe duda que entre las 9 y 10 de la noche del 31 de agosto de 2013, DIDIER FABIÁN RUBIO SANTAMARÍA tenía en su poder la motocicleta de placas JBC 90C, de color negro con calcomanías rojas, la cual utilizó para llevar a alias Gaucho a la Clínica Tolima, luego de que éste acabara con la vida de Anderson González Peralta y resultara herido en esos hechos ”.

A su vez, al afirmar que no se probó con testigos que su asistido fue quien manejó la moto en la cual llevó a Luis Fernán Uribe a la Clínica Tolima, baste recordar que el mismo acusado así lo dijo expresamente al policía Cristian Díaz y así fue asumido por el Tribunal: “ Agregó el testigo (…) al ser requerido (DIDIER RUBIO, se precisa) para que explicara la razón por la que el vehículo estaba manchado de sangre, terminó por reconocer que había dejado a un amigo suyo en el mencionado centro asistencial ”.

Como viene de verse, es claro que mediante la exposición fragmentaria e interesada del defensor, orientó su labor a desligar a su representado de la coautoría declarada en las instancias, pero sin proceder a señalar de qué manera los falladores erraron en la apreciación de los medios de convicción, de manera que el cargo debe ser inadmitido.

Respecto del segundo cargo, en el cual planteó la “ Interpretación errónea a una norma del bloque de constitucionalidad ”, sea lo primero resaltar que si bien el recurrente denunció la interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, no indicó cuál. Ahora, como postuló la violación directa de la ley sustancial, es pertinente recordar que ella tiene lugar cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del proceso, los sentenciadores yerran sobre la normatividad, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias y excluye la crítica de la apreciación probatoria.

En esta censura se advierte que el recurrente vuelve a reiterar su postura encaminada a denotar que su asistido concurrió con el homicida al sitio de los hechos en búsqueda de marihuana y desconocía por completo que fuera a causar la muerte a Anderson González, pero no se ocupó de probar en qué consistió el error interpretativo de las normas sustanciales sobre la coautoría y, tanto menos, a desvirtuar lo afirmado al respecto por el Tribunal: “ En las horas de la noche del 31 de agosto de 2013, DIDIER RUBIO estaba parqueado en la avenida fantasma a bordo de la motocicleta de placas JBC 90C, de propiedad de los padres de su amigo Felipe Aranaga, donde aguardó mientras Gaucho y La Calva acababan con la vida de Anderson González Peralta y hecho lo anterior, huyó junto al primero en el citado automotor, lo que a juicio de la Sala resulta más que suficiente para pregonar su responsabilidad respecto de los hechos por los que se le acusó (…) Ninguna duda cabe a la Sala de que DIDIER FABIÁN RUBIO actuó en calidad de coautor de los delitos por los que se le acusó ”.

Como en el mismo cargo y por igual causal de casación el recurrente reprochó que se hubiera aplicado al homicidio la circunstancia de agravación punitiva establecida en el artículo 104-7 del Código penal, esto es, por haber aprovechado la condición de indefensión de la víctima, constata la Sala que se limitó a decir que conforme a la experiencia quienes se encuentran en el mundo de las drogas, como la víctima en este caso, permanecen armados, pero no se ocupó de lo expuesto por el Tribunal al respecto: “ El hecho de que DIDIER FABIÁN RIBIO tuviera una marcada enemistad con Anderson González, que no Gaucho ni La Calva, explica cual la razón para que él esperara a distancia de los autores materiales del hecho, pues con toda seguridad, de haberse acercado al hoy occiso, de inmediato este se habría prevenido y previsto el ataque y por obvias razones, reaccionado de antemano para evitarlo o defender su derecho a la vida, dadas las amenazas de muerte que le había hecho el acusado en días pasados.

“ Alias el Gaucho y La Calva se acercaron a la víctima encubriendo sus verdaderas intenciones y haciéndole ver que lo pretendido era conseguir estupefacientes, se fueron y regresaron aproximadamente a los cinco minutos al lugar donde la víctima departía con sus amigos y cuando lo tuvieron cerca, a una distancia aproximada de un metro, lo atacaron sorpresivamente con arma de fuego propinándole varios disparos, como para no errar ”.

Resta señalar que, sin más, dentro de este mismo reproche el impugnante reclamó para su representado el mismo trato dado a Luis Fernán Uribe, sin percatarse que él acordó con la Fiscalía la aceptación de responsabilidad a condición de ser tenido como cómplice, situación sustancialmente diversa a la de DIDIER RUBIO, cuya actuación surtió todas las etapas del proceso.

Además, sobre la supuesta complicidad del acusado se dijo en el fallo del tribunal: “ El móvil que llevó a DIDIER FABIÁN a cometer el hecho no fue otro distinto que el de vengar la muerte de su amigo; entonces, no se trataba el homicidio de Anderson González Peralta de un hecho delictivo ajeno para el cual simplemente contribuyó; todo indica que se trata de un verdadero autor, pues aunque no fue el que accionó el gatillo, sí quien cumplió sus amenazas para lo cual contó con la contribución de alias La Calva y alias Gaucho ”.

El reparo debe ser inadmitido. Con relación al tercer cargo, en el cual denunció la “ Interpretación errónea a una norma del bloque de constitucionalidad ”, nuevamente omitió referir el precepto de tal naturaleza que consideró equivocadamente interpretado. Además, no dirigió su censura a plantear un asunto exclusivamente jurídico propio de la violación directa de la ley sustancial, sino a estimar que no se contó con prueba alguna en orden a acreditar el porte ilegal de armas de defensa personal, proceder que corresponde a la violación indirecta y además, desconoció lo expresado claramente por el funcionario de primer grado en la sentencia, que al ser confirmada por el Tribunal integra una unidad: “ Por lo que respecta al porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con la mayoría de las pruebas practicadas se determinó su utilización para ocasionar la muerte al occiso, lo cual permite concluir, en principio, que el arma no contaba con permiso para su porte en cabeza del acusado, como se pudo constatar con el oficio del 15 de octubre de 2013, expedido por el Jefe de la Sección Administrativa del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos de las Fuerzas Militares de Colombia – Comando General, Teniente Coronel Richar R. Valencia Calle, por lo que ese hecho fue igualmente estipulado por las partes ”.

La censura debe ser inadmitida. Las consideraciones anteriores bastan para inadmitir la demanda de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DIDIER FABIÁN RUBIO SANTAMARÍA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUELLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11