Casación sistema acusatorio inadmite No. 47482 Sergio Esteban Noguera Sarmiento Ley 906 de 2004 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP2496-2016 Radicación: 47482 Aprobado Acta N° 135 Bogotá, D. C., abril veintisiete (27) de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS La Corte estudia si la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Sergio Esteban Noguera Sarmiento reúne los requisitos para ser admitida, en orden a que la Sala en sede de casación emita un pronunciamiento de fondo, frente a la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2016, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento de Girardot que lo declaró responsable del delito de lesiones personales dolosas.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado como sigue: Tuvieron ocurrencia el 1º de enero de 2010, siendo aproximadamente las 5:45 a.m horas, cuando se encontraba el señor Fernando Reyes Calvo, prestando los servicios como vigilante del condominio La Colina, ubicado en el kilómetro 14 vía Melgar, cuando observa salir de atrás de la cafetería a un joven con dos bolsas negras, el cual al notar la presencia del precitado emprende la huida y trata de esconderse detrás de un poste ubicado frente a la casa B-15; al verificar el contenido de las bolsas observa el vigilante que dentro de las mismas llevaba unas cervezas y otros víveres, por lo que procede a sacar el radio para comunicarle a sus compañeros lo sucedido, cuando siente que el joven se le abalanza con un cuchillo y gritándole palabras soeces, le propina varias heridas en la mano, frente, mentón y la ceja izquierda, emprendiendo la huida.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes narrados se inició el ejercicio de la acción penal, en consecuencia de la cual, el 1º de septiembre de 2011, se declaró contumaz al procesado y en presencia de su defensor se le formuló imputación como autor del delito de lesiones personales dolosas, de acuerdo con las descripciones típicas contenidas en los artículos 111, 112 y 113 inciso 2º, del Código Penal. 2.

La acusación fue formulada el 5 de octubre de ese año ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardot, por el mismo comportamiento atribuido en la audiencia preliminar de formulación de imputación. 3. Ese mismo despacho, el 8 de septiembre de 2015, emitió fallo de primera instancia en el que condenó al procesado como autor del delito de lesiones personales dolosas, imponiéndole la pena de 50 meses de prisión y multa de 34.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, concediéndole la prisión domiciliaria. 4.

La sentencia fue apelada por la defensa y confirmada integralmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en decisión de noviembre 17 de 2015. 5. Contra la misma, quien representa a Sergio Esteban Noguera Sarmiento, interpuso recurso de casación, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA DE CASACIÓN En un capítulo que denomina «fundamentos del recurso extraordinario» y luego de resumir las consideraciones del juez de segundo grado, indica el censor que acude a las causales primera y segunda al advertir errores de hecho y de derecho derivados de falsos juicios de convicción, identidad, existencia y raciocinio debido a que las pruebas fueron valoradas en trasgresión a las pautas de la sana crítica.

(i) Al desarrollar el reparo que postula por la senda de la causal primera, sostiene que el Tribunal violó en forma directa la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 7, 8, 15, 19, 43, 44, 175, 456 y 457 del Código de Procedimiento Penal. En sustento de dicha afirmación el demandante manifiesta que se vulneró el debido proceso al dejar de practicarse pruebas muy importantes demostrativas de la inocencia del acusado, tales como una inspección judicial al lugar del hecho, el testimonio de Noguera Sarmiento y un reconocimiento en fila, dado que para el momento de los acontecimientos en el lugar se encontraban más de sesenta personas, al igual que una valoración para determinar « la sanidad de la víctima », toda vez que ésta misma aceptó haber ingerido licor, lo cual explicaría por qué al ser atacado con un cuchillo no se defendió utilizando el arma de fuego que portaba para ejercer su oficio como vigilante, entre otras pruebas más que menciona.

Luego, hace una serie de señalamientos encaminados a criticar la gestión del defensor del procesado, que califica de pasiva, por cuanto nada dijo frente a las decisiones adoptadas en el trámite, tampoco elevó petición de prueba alguna, no insistió en la práctica de las pruebas de descargo, ni « asesoró» a los testigos ofrecidos por la defensa, mucho menos prestó la asistencia debida al acusado.

Para el recurrente, se configura una violación al derecho al debido proceso por ausencia de defensa técnica. De otra parte y dentro de esta misma censura, cita una serie de normas que considera trasgredidas por el Tribunal, entre ellas, el artículo 456 del Código de Procedimiento Penal, sobre la nulidad generada por incompetencia del juez, aclarando que si bien su discurso se asocia a los presupuestos argumentativos de la causal tercera, de todas maneras, indica, su queja se encamina a demostrar la causal primera por falta de aplicación de las normas que enlista, en orden a que se case la sentencia y se absuelva a Sergio Esteban Noguera Sarmiento.

(i) El segundo cargo se propone por la vía de la causal segunda de nulidad, para lo cual cita jurisprudencia relativa a los principios que regulan su declaratoria, precisando que el presente trámite se encuentra viciado por incompetencia del juez de conocimiento y por falta absoluta de defensa técnica. Frente a este último aspecto, el recurrente hace una serie de consideraciones en torno a dicha garantía y a las amplias facultades que la ley le otorga al defensor, la cuales, estima, no fueron ejercidas por el profesional que durante el juicio representó al procesado, situación que condujo a que Noguera Sarmiento no pudiera acceder a la administración de justicia, toda vez que su defensor no mostró oposición a las posturas de la Fiscalía y a las decisiones de los jueces, pero sí objetó la versión de uno de los testigos de descargo acerca de que se intentó la aplicación del principio de oportunidad a condición de que se cancelara la suma de quince millones de pesos como reparación a la víctima, circunstancia que el demandante califica de «coadyuvar la ambición de la víctima».

Seguidamente señala que la Fiscalía dejó vencer el término previsto en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, ya que la formulación de imputación se surtió el 1º de septiembre de 2011, habiéndose formulado acusación hasta el 17 de enero de 2012. De otra parte, aduce que la Fiscalía incurrió en maniobras para evitar que el procesado se enterara en forma oportuna de la realización de la audiencia de imputación y así pudiera acudir a la misma, lo cual comporta una trasgresión a sus garantías fundamentales, puesto que como consecuencia de esa actuación de la parte acusadora, se declaró en contumacia a Noguera Sarmiento sin brindarle la oportunidad de ser escuchado y representado por un profesional del derecho que en realidad ejerciera una labor en defensa de sus intereses, concluyendo el recurrente que tales circunstancias imponen la declaratoria de nulidad del presente trámite penal, por incurrir los falladores de instancia en « la violación de una norma sustancial como es el artículo 29 de la Constitución Nacional, que de suyo tiene vinculación con la causal primera».

Como otra de las varias situaciones en las que funda la petición de nulidad, hace referencia a la negativa de la defensora de impugnar el fallo de primera instancia, al igual que la falta de competencia del juez de conocimiento que ejerce jurisdicción en un lugar diferente al de ocurrencia del hecho, aspecto que debió ser propuesto en la audiencia de formulación de acusación por la defensa, pero quien se abstuvo de hacerlo, lo cual, reitera el impugnante, hace aún más evidente la carencia de representación judicial a favor del acusado.

La solicitud que se eleva con base en este cargo es que se decrete la nulidad del proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, debe concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr alguno de los fines establecidos para la casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

De tal manera: El recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado solo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación. (CSJ AP, 20 oct 2005, rad. 24026) Es así, que el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, debiendo demostrarlos y evidenciando su trascendencia. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, se proponen dos cargos acudiendo a las causales primera y segunda de casación, esto es, « falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso» y, « el manifiesto desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», respectivamente.

Frente a la primera censura, debe indicarse que su sustentación en nada corresponde a un cargo de tal naturaleza, ya que el censor alude a una serie de irregularidades constitutivas de una violación al derecho de defensa por ausencia de una diligente representación judicial a favor del procesado, así como a la falta de competencia del juez de adelantó el juicio.

Pasa por alto el libelista que la causal primera se refiere a errores de estricta aplicación del derecho que parten de aceptar la declaración de los hechos deducida por el sentenciador, así como que el trámite se desarrolló en legal forma, pues si la inconformidad de quien acude a la sede extraordinaria se refiere a alguno de estos aspectos, las causales para invocarlos son, en su orden la tercera y la segunda.

En cuanto a la causal invocada, esto es, la prevista en el numeral 1º artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, oportuno es precisar que la misma corresponde a la violación directa de la norma sustancial y consiste en la discusión sobre la aplicación del derecho frente a una situación fáctica que no está en controversia, trasgresión que puede presentarse por cualquiera de estas vías: (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, o ignora la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) aplicación indebida, la cual se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, falla al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

En tal medida, le correspondía al demandante acudir a la causal segunda de casación, demostrando la ocurrencia de las situaciones que califica de irregulares, acreditando su trascendencia, esto es, que se trata de yerros insubsanables que imponen necesariamente retrotraer el proceso, debiendo también precisar desde qué momento habría que rehacerlo.

Sin embargo, aunque postula el cargo por la causal primera afirma que su argumentación se adecua a la tercera, pero sin precisar en qué tipo de yerro de apreciación probatoria incurrió el Tribunal, pues aunque en la parte introductoria de la demanda refiere vicios de hecho y de derecho por falsos juicios de convicción, raciocinio, identidad y existencia, no indica sobre qué prueba específica recaen, mucho menos en qué consistieron, ejercicio que no puede ser asumido por la Corte por razón del principio de limitación. El discurso del censor resulta del todo incoherente, puesto que pese a que sustenta su queja a modo de un cargo de nulidad, además de elegir la causal incorrecta, solicita la absolución del procesado, cuando lo adecuado es demandar, al amparo de la casual segunda, la invalidación del trámite por razón de los vicios de garantía y procedimiento que denuncia, al tiempo que demostrar su trascendencia; sin embargo, tal ejercicio no se advierte en el libelo, con lo que es palmaria la trasgresión de los principios de coherencia y crítica vinculante, éste último según el cual la censura debe fundarse en las causales previstas taxativamente en la ley al tiempo que su desarrollo someterse a determinados requisitos de forma y contenido dependiendo del motivo invocado.

De otro lado, en el segundo reproche, que postula por la causal de nulidad y que debió ser presentado como principal, dado el principio de prioridad, vuelve a exponer lo dicho en el primer cargo acerca de la ausencia de defensa técnica y falta de competencia del juez de conocimiento, criticando la gestión del anterior abogado, sin demostrar que la labor de su predecesor conllevó a la condena injusta del acusado.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que no es posible alegar la nulidad por violación al derecho de defensa, con base en la postura del nuevo defensor, acerca de que, en su criterio, otra debió ser la estrategia del anterior apoderado: Así lo ha dicho reiteradamente la Sala[footnoteRef:1], al sostener que cada profesional del derecho, desde su punto de vista y atendidas las particularidades del caso, está en absoluta libertad de formular la estrategia que de mejor manera consulte los intereses del acusado, cuya finalidad no siempre será la absolución, sino también la decisión que para éste resulte más benéfica, luego una aparente pasividad de la defensa, verbi gratia, no interponer recursos, resignar determinadas solicitudes probatorias o abstenerse de contrainterrogar a los testigos de la contraparte, salvo que se trate del total abandono de la gestión defensiva, no estructuran irregularidad de tal calado que comporte la invalidación de la actuación por trasgresión de la garantía del derecho de defensa.

(CSJ AP, 25 may. 2015, rad. 45578). [1: CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 40691; CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 38686; CSJ AP, 14 nov. 2007, rad. 28639; y, CSJ SP, 25 abr. 2007, rad. 26381; entre otros.] Además, cuando el recurrente sostiene que la falta de defensa se concretó en la negativa del anterior profesional del derecho a interponer recursos, guardar silencio frente a las exposiciones del acusador, abstenerse de solicitar pruebas y renunciar a la práctica de las ya decretadas, deja de indicar la trascendencia de las presuntas omisiones en la gestión del defensor y, sobre todo, demostrar que la mismas se equiparan a la imposibilidad de Noguera Sarmiento para defenderse de la acusación en su contra.

Adicionalmente, las afirmaciones del defensor no se acompasan con lo realmente acontecido en el proceso, pues fue justamente la defensa quien interpuso el recurso de apelación contra el fallo condenatorio, solicitó varias pruebas en la audiencia preparatoria, que en su mayoría fueron decretadas y en cuya práctica participó. En cuanto a otras situaciones en las que también funda la petición invalidatoria, omite demostrar por ejemplo, que las pruebas que echa de menos tenían la capacidad de derruir la prueba de cargo, siendo indispensable su práctica, pues la importancia de la mismas radica en su propio criterio a partir de la constante crítica que hace a la labor de su colega y de la valoración que respecto de las mismas el propio censor realiza.

En similar tipo de especulación incurre al afirmar que la declaratoria de contumacia del proceso fue consecuencia de una deficiente actuación de la Fiscalía encaminada a evitar que el acusado compareciera al proceso a ejercer su defensa, pues no precisa a qué tipo de estrategia incurrió el acusador, mucho menos la demuestra, omitiendo informar a la Corte que el acusado, si bien fue declarado en contumacia y así se le formuló imputación, designó apoderado de confianza y compareció al juicio declarándose inocente de los cargos, estando en posibilidad de ser escuchado en esa oportunidad pero renunciando libremente a ese derecho, de donde carece de todo soporte la queja en torno a que se negó a Noguera Sarmiento su acceso a la administración de justicia y a ser representado por un profesional del derecho de su escogencia. Y por último, respecto del pedido de nulidad por falta de competencia, este aspecto fue resuelto con suficiencia por el Tribunal de Cundinamarca al señalar, como lo ha decantado la Corte, que si este aspecto del proceso no es discutido en la audiencia de formulación de acusación opera el principio de convalidación, que entre otros, rige la declaratoria de nulidades y, por tanto, no puede ser causa de invalidación del trámite, a menos que la falta de competencia tenga que ver con el factor subjetivo o que el conocimiento del asunto esté asignado a un juez de mayor jerarquía, lo que no ocurre en el caso en cuestión. Así lo ha sostenido de tiempo atrás la Sala: En conclusión, para que quede claro, reitera la Sala que si las partes o el juez no abordan el tópico de la competencia en la audiencia de formulación de acusación, el funcionario debe continuar conociendo del asunto en virtud del fenómeno de la prórroga de la competencia, sin que sea posible abordar posteriormente la discusión, ni mucho menos adelantar trámites de definición de competencia, con excepción de los casos en los cuales se controvierte el factor subjetivo o se advierta que esa facultad de conocer el asunto radica en funcionario de superior jerarquía (CSJ AP, 20 ene 2010, rad. 33272).

Esta misma tesis fue reiterada en CSJ AP, 6 nov. 2013, rad. 42564: No obstante, si el juez no expresó su incompetencia y las partes no hicieron ninguna manifestación en tal sentido, la misma se entiende prorrogada en los términos del artículo 55 ibídem, salvo que se origine en el factor subjetivo o que el conocimiento del proceso esté radicado en un funcionario de mayor jerarquía. Como se observa, el recurrente no acredita la vulneración del debido proceso por falta de competencia del funcionario que adelantó el juicio y emitió el fallo, puesto que la discusión en torno a este punto tuvo lugar en la audiencia preparatoria por iniciativa del Juez Segundo Penal Municipal de Conocimiento de Girardot, cuando ya había operado el fenómeno de prórroga de la competencia, estando facultado dicho funcionario a conocer del asunto dada la naturaleza del delito, además que el procesado no goza de fuero especial como para que el trámite en su contra fuera adelantado por un juez de mayor jerarquía. En este orden de ideas, al ser claros los yerros de los que adolece la demanda de casación, se impone su inadmisión. Por último, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en CSJ AP, 12 dic. 2005 rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Sergio Esteban Noguera Sarmiento. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16