CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 49905 Henry Fernando Latorre Silva PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP2492-2017 Radicación n° 49905 (Aprobado Acta n° 110) Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado HENRY FERNANDO LATORRE SILVA en contra del auto proferido el 24 de febrero del presente año por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual decidió “ negar la nulidad ” solicitada por ese mismo sujeto procesal durante la audiencia preparatoria.

HECHOS La Fiscalía acusó a HENRY FERNANDO LATORRE SILVA por el delito de prevaricato por acción, porque en ejercicio de su función como juez de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, en contravía del ordenamiento jurídico vigente para ese entonces, le otorgó la prisión domiciliaria a las siguientes personas: (i) mediante proveído del 12 de julio de 2012, a María Bettina Sánchez Puentes, quien fue condenada en el año 2004 por los delitos de homicidio agravado, falso testimonio y estafa agravada; y (ii) en decisión del 16 de julio del mismo año, a Adel Alí Hammoud, condenado por el delito de Lavado de activos.

Conforme los términos de la acusación, en el primer caso el acusado desconoció lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 750 de 2002, que impide expresamente la concesión del sustituto penal a los condenados por el delito de homicidio. En el segundo, se apartó de los requisitos exigidos por el artículo 38 del Código Penal y por el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

ACTUACIÓN RELEVANTE Para los efectos de la presente decisión, basta con resaltar que el 25 de septiembre de 2015 la Fiscalía le formuló imputación a LATORRE SILVA por el delito de prevaricato por acción (413), en la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles. La acusación, llevada a cabo seis meses después, se hizo bajo las mismas premisas fáctica y jurídica.

La audiencia preparatoria se inició el 16 de noviembre de 2016 y se ha extendido en el tiempo por diversas razones. En la sesión del 22 de febrero del año en curso, la apoderada del juez LATORRE SILVA solicitó la nulidad de lo actuado, en orden de retrotraer la actuación hasta la audiencia de acusación, concretamente hasta el momento en el que el Tribunal debió darle la oportunidad a la defensa de solicitar el descubrimiento “ de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento ”, según lo establecido en el artículo 344, inciso primero, de la Ley 906 de 2004.

Como soporte fáctico de su pretensión, primero se refirió a la inactividad de la abogada que la precedió en la labor defensiva, y luego hizo alusión a que la Fiscalía ocultó información favorable al procesado. El primer aspecto no pasó de ser un enunciado carente de desarrollo, pues se limitó a decir que su colega extemporáneamente solicitó el descubrimiento de la “ denuncia ” que dio lugar a la presente actuación, pero en la oportunidad procesal adecuada (la regulada en el referido artículo 344) guardó silencio frente a ese aspecto en particular.

Buena parte de su disertación la dedicó al segundo tema. Sobre el particular resaltó que: (i) en el año 2015 la Fiscalía, en respuesta a la petición elevada por LATORRE SILVA, le informó que no existían denuncias en su contra; (ii) en la diligencia del 26 de mayo de 2016, cuando la defensa solicitó copia del documento que dio origen a la actuación, la Fiscalía hizo alusión a dos oficios y dijo que los descubriría en la respectiva oportunidad procesal;

(iii) en la audiencia preparatoria el ente acusador no enunció ni solicitó como pruebas los oficios en mención; (iv) la Fiscalía no descubrió las audiencias reservadas (5 o 6) sobre el control de legalidad de los actos de investigación adelantados en contra del juez HENRY FERNANDO LATORRE; y (v) aunque la Fiscalía enunció los informes suscritos por los investigadores, no aclaró si la legalidad de esos documentos se ventiló ante los jueces de control de garantías, lo que le impide a la defensa decidir si es viable la solicitud de exclusión de evidencia. Alega que la omisión del Fiscal le ha impedido diseñar la estrategia defensiva, lo que se traduce en la violación del debido proceso y, puntualmente, del derecho de defensa.

LA DECISIÓN IMPUGNADA El 24 de febrero del presente año el Tribunal decidió “ negar la nulidad deprecada por la defensa ”. Luego de referirse a la jurisprudencia sobre los principios que rigen las nulidades, resaltó que la defensora hizo caso omiso de los lineamientos trazados por esta Corporación y por ello no explicó: (i) la clase de irregularidad que se presentó, (ii) si el vicio es de estructura o de garantía, (iii) los preceptos que considera conculcados, (iv) los fundamentos fácticos de su solicitud, y (v) cuál es la fase de la actuación que se debe anular.

Calificó de confusa la solicitud objeto de análisis, pues se hizo alusión a la falta de defensa técnica, pero la argumentación se orientó a demostrar que la Fiscalía omitió descubrir información favorable al procesado. En su sentir, lo anterior es suficiente para desestimar la solicitud de nulidad. Sin embargo, consideró importante hacer algunas aclaraciones frente a la disertación de la peticionaria.

Primero. Resalta que la defensa confunde las reglas generales sobre el debido proceso, con las que regulan puntualmente la producción, aducción y práctica de las pruebas, y por ello no tuvo en cuenta que es en la audiencia preparatoria donde debe evaluarse si el descubrimiento probatorio fue adecuado o no y debe decidirse si hay lugar a la exclusión, inadmisión o rechazo de los respectivos medios de conocimiento.

Segundo. La Fiscalía descubrió los dos oficios a que hizo alusión en sus intervenciones precedentes. Además, como no se trata de información reservada, la defensa pudo acceder a los mismos y solicitar como testigos a quienes los suscribieron. Tercero. La Fiscalía no estaba obligada a enunciar y solicitar como prueba los oficios en mención. Por tanto, de esa decisión no se deriva la violación del debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004 no está regido por el principio de investigación integral.

Cuarto. La Fiscalía no tiene la obligación de descubrir lo atinente a las audiencias reservadas, porque lo que allí se ventiló tiene relación con un delito de cohecho, también atribuido al procesado, pero que no ha sido objeto de imputación. Al efecto, considera que la Fiscalía no tiene que “ develar ” las actuaciones preliminares y que el juez de conocimiento debe mantenerse al margen de esos debates.

En todo caso, la obligación del fiscal se reduce a descubrir la información relacionada con los hechos objeto de juzgamiento. LA IMPUGNACIÓN La defensora de LATORRE SILVA orientó su disertación a explicar los dos aspectos centrales de su solicitud. Frente a la falta de defensa técnica, precisó que la abogada que la antecedió: (i) fue objeto de varios llamados de atención orientados a que ajustara su actuación a los lineamientos del director de la audiencia –no precisa en que consistieron dichos llamados-, y (ii) cuando se presentó el momento oportuno, según lo dispuesto en el artículo 344, omitió solicitar el descubrimiento de la información ocultada por la Fiscalía. Sobre las omisiones de la Fiscalía frente a la información favorable al procesado, hizo algunos agregados, en buena medida orientados a dar respuesta a lo que expuso el acusador para oponerse a la solicitud de nulidad presentada dos días antes.

Dijo: Si la Fiscalía inició la actuación por los delitos de cohecho y prevaricato, debió haberlo informado a la defensa, así finalmente haya optado por formular la imputación solo por el delito consagrado en el artículo 413. Las audiencias reservadas se adelantaron bajo el mismo radicado del delito de prevaricato, por lo que no es de recibo lo que plantea la Fiscalía en el sentido de que esas actuaciones corresponden únicamente al delito de cohecho.

La Fiscalía no ha precisado cómo se originó la actuación penal, pues ha dicho que ello tuvo lugar a raíz del oficio del doctor Pinilla, luego dijo que por los oficios atrás referidos, y más adelante mencionó el escrito presentado por LATORRE SILVA. En todo caso, para planear adecuadamente la defensa es necesario conocer la génesis de la investigación que dio lugar al llamamiento a juicio.

Por tanto, solicita a la Sala se revoque la decisión impugnada y, en consecuencia, se le conceda a la defensa la oportunidad de solicitar el descubrimiento de información omitida por la Fiscalía, en los términos del ya mencionado artículo 344. LOS NO RECURRENTES La Sala advierte que los sujetos procesales entremezclaron varios temas, lo que le resta claridad y concreción a sus intervenciones.

El procesado expuso algunos argumentos, según él orientados a coadyuvar la solicitud presentada por su defensora. Con tal propósito dijo lo siguiente: Antes de la formulación de imputación, la Fiscalía no le informó de la existencia de la indagación, a pesar de que él les hizo una petición en ese sentido. 20 días después de que el ente acusador certificó que no existían denuncias en su contra, le fueron comunicados los cargos.

Ante las omisiones de la Fiscalía, tuvo que planear su investigación a partir de la información acopiada en el proceso disciplinario que se siguió en su contra por los mismos hechos. En este caso se ha desatendido la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre descubrimiento probatorio, especialmente las sentencias C-1194 de 2004 y C-127 de 2011.

Las omisiones en que incurrió la Fiscalía le impidieron solicitar que los delitos de cohecho y prevaricato se juzgaran bajo una misma cuerda procesal. De no ser procedente la conexidad, puede tener lugar la preclusión por ese delito en particular. Denunció a una periodista, una Procuradora y un Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, porque se concertaron para urdir el plan orientado a su penalización. Su defensa la estructura sobre el contenido de las decisiones que emitió, toda vez que el criterio jurídico que allí se materializó se aviene a la jurisprudencia vigente para ese entonces.

Los oficios que menciona el Fiscal no son la fuente de la investigación. Primero, porque él mismo suscribió una de esas misivas con el propósito de obtener información mas no con la intención de propiciar su propio juzgamiento. Segundo, porque la información referida por la Fiscalía corresponde a los datos solicitados a la Coordinación de los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Por lo anterior, se le ha negado el derecho a conocer oportunamente los cargos y a preparar su defensa en los términos consagrados en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004. Por su parte, el delegado de la Fiscalía solicitó que la decisión sea confirmada, bajo los siguientes argumentos: La audiencia de formulación de imputación no es el escenario para descubrir evidencias.

La Fiscalía solo debe descubrir lo que sea necesario para sustentar la medida de aseguramiento, cuando opta por pedir esa medida cautelar. Aunque puede constituir una irregularidad el que no se le haya informado al procesado de la existencia de la indagación, ello debió haber sido alegado en la audiencia de acusación. En todo caso, cualquier solicitud de nulidad debe regirse por los principios desarrollados por la jurisprudencia, a los que hizo alusión el Tribunal en la decisión impugnada.

La defensa tuvo la oportunidad de solicitar el descubrimiento adicional en la audiencia de acusación, en los términos del artículo 344. Si la anterior defensora no hizo uso de esa posibilidad, mal puede su sucesora presentar solicitudes extemporáneas en ese sentido. Las audiencias reservadas a que alude la defensora solo se relacionan con el delito de cohecho.

Nada tienen que ver con el delito de prevaricato, por el que se formuló acusación. En este caso la intervención de los jueces de control de garantías se activó por las búsquedas en bases de datos adelantadas por la Fiscalía, orientadas a verificar aspectos contables y financieros. Frente al delito de cohecho, La Fiscalía no ha decido si formula imputación o solicita la preclusión. En todo caso, la información atinente a ese delito no es favorable a los intereses del procesado en lo que respecta al prevaricato En virtud de lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía puede omitir el descubrimiento de pruebas para evitar el perjuicio de investigaciones en curso o que puedan adelantarse con posterioridad.

Desde el año 2012 el procesado conoce la identidad de quienes le atribuyeron los delitos por las que está siendo investigado (una periodista y una Procuradora), a quienes denunció penalmente. En la audiencia de sustentación del recurso de apelación LATORRE SILVA confirmó que conoce a “ sus testigos de cargo ”. Además, en esa misma oportunidad dijo que conoce el proceso disciplinario, y allí obra el oficio suscrito por el magistrado Poveda Perdomo, quien se limitó a poner en conocimiento de las autoridades competentes la queja interpuesta por la periodista y la representante del Ministerio Público.

Las personas que denunciaron al juez LATORRE fueron citadas como testigos a la audiencia de juicio oral, lo que descarta el supuesto ocultamiento de información. La apoderada de LATORRE SILVA solicitó la nulidad bajo el argumento de que éste no contó con una adecuada defensa técnica durante la audiencia de acusación, pero finalmente se refirió a omisiones por parte de la Fiscalía en lo que atañe al descubrimiento probatorio.

El hecho de que el procesado no haya sido citado a rendir el interrogatorio de que trata el artículo 282 de la Ley 906, no implica una violación de sus derechos, pues se trata de una facultad y no de una obligación de la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES La pretensión de la defensa consiste en que se anule lo que se ha adelantado de la audiencia preparatoria y una parte de la audiencia de acusación, para “ recobrar ” la posibilidad de solicitar que la Fiscalía descubra una información favorable al procesado, en los términos del ya referido artículo 344.

Para tales efectos, presenta dos líneas argumentativas. La primera, orientada a demostrar que el procesado no tuvo una adecuada defensa técnica. La segunda, encauzada a develar las supuestas omisiones en que incurrió la Fiscalía en el proceso de descubrimiento probatorio y la incidencia que ello tuvo en el ejercicio del derecho de defensa.

El primer aspecto fue despachado rápida y acertadamente por el Tribunal, pues, sin duda, la impugnante nunca explicó las falencias que la atribuye a su predecesora y, obviamente, no analizó la trascendencia de las mismas, lo que de entrada descarta la posibilidad de decretar la nulidad por ese aspecto en particular. Es importante destacar que la defensora de LATORRE SILVA, cuando presentó la solicitud de nulidad, se limitó a decir que la abogada que la precedió no cumplió adecuadamente su función, porque no pidió el descubrimiento de la información que la Fiscalía “ mantiene oculta ”.

No se ocupó de explicar por qué de ese comportamiento puede inferirse que la defensa técnica no se ejerció adecuadamente, al punto que deba decretarse la nulidad. En el mismo sentido, no precisó si las falencias se reducen a ese preciso momento de la actuación o si el déficit se presentó en otras intervenciones de la abogada. Aunque es sabido que la sustentación del recurso de apelación no es el escenario procesal para complementar los fundamentos de la petición, en esa oportunidad la defensora trató de llenar los vacíos referidos en el párrafo anterior.

Sin embargo, se limitó a decir que a su colega varias veces le llamaron la atención para que orientara su actuación por el “ camino adecuado ”, y reiteró que ésta no solicitó el descubrimiento de la información favorable a su defendido. En síntesis, ni cuando motivó su solicitud, ni al sustentar el recurso de apelación, la defensora de LATORRE SILVA asumió las cargas argumentativas inherentes a una solicitud de nulidad por falta de defensa técnica, razón suficiente para que su solicitud sea denegada, máxime si se tiene en cuenta que no se avizoran razones para tomar una decisión en ese sentido.

Desde esta perspectiva, la nulidad solicitada por la defensa es improcedente, tal y como lo concluyó el Tribunal. El segundo aspecto planteado por la impugnante amerita un análisis más detenido, orientado a establecer la pertinencia del debate sobre la nulidad. La defensa solicitó una nulidad orientada a “ revivir ” la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una información favorable al procesado, que supuestamente fue ocultada por la Fiscalía. Sin mayor esfuerzo se advierte que la nulidad deprecada tiene como fin último habilitar un debate que, según lo entiende la impugnante, solo puede surtirse en la audiencia de acusación. Si se asume, como lo hace el Tribunal, que este tipo de solicitudes pueden presentarse en la audiencia preparatoria, no tenía sentido darle trámite a la solicitud de nulidad, porque la Judicatura pudo resolver favorablemente lo que en el fondo pide la defensa, esto es, la oportunidad de solicitar el ya mencionado descubrimiento.

Ante situaciones como esta, al director del proceso le basta con precisar la pretensión de la parte, aclarar que la misma es procedente en el momento de la actuación que se está adelantando, lo que, en principio, hace impertinente el análisis de la nulidad. Si a pesar de estas aclaraciones la parte insiste en que la nulidad es el único camino para la adecuada protección de los derechos del procesado, el punto de discusión estará más acotado y, por tanto, las partes tendrán que presentar argumentos puntuales en orden a que el juez resuelva ese aspecto en particular.

De lo anterior se extrae la siguiente regla: cuando las partes soliciten la nulidad de un fragmento del proceso, con el único objetivo de lograr la habilitación para presentar una determinada solicitud, debe evaluarse si la misma –la solicitud- es procedente en la fase procesal que se está adelantando[footnoteRef:1]. Si el juez considera que sí lo es, debe hacerlo saber al solicitante, pues ello permitirá el desarrollo fluido del proceso, salvo que se alegue que irremediablemente debe retrotraerse la actuación. [1: En este caso, bajo el entendido de que por regla general el descubrimiento de lo favorable al procesado debe hacerse en la audiencia de acusación. Si esta obligación no se cumple en esta fase, debe evaluarse si la omisión puede corregirse en la audiencia preparatoria sin que se cause un perjuicio relevante a la defensa.] Lo anterior bajo el entendido de que el sistema de comunicación oral a que alude la Ley 906 de 2004 tiene entre sus finalidades facilitar la interacción del juez con las partes y los demás intervinientes.

Este proceso dialógico debe permitir la concreción de las pretensiones, así como la búsqueda de las soluciones más expeditas a las controversias inherentes al desarrollo procesal. De esta manera el Juez, como director del proceso, puede lograr un punto de equilibrio entre los derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación penal y “ la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ”, tal y como se ordena en el artículo 10º de la Ley 906 de 2004, que hace parte de las normas rectoras.

En el mismo sentido, en casos como este la correcta delimitación del debate impide que se entremezclen líneas argumentativas diferentes, aunque relacionadas entre sí: (i) la orientada a establecer si la parte puede presentar la solitud, (ii) la atinente al momento procesal adecuado para ello –de lo que en buena medida depende el debate sobre la nulidad-; y (iii) las razones por las cuales la Fiscalía tendría que hacer o no el descubrimiento solicitado – la pretensión de fondo -.

En el asunto objeto de análisis, las partes se refirieron indistintamente a los aspectos en mención. Ello ocurrió a lo largo de sus intervenciones, incluso en la sustentación del recurso de apelación, donde la defensa expuso, entre otras cosas, por qué la Fiscalía tenía la obligación de descubrir la información atinente a varias audiencias reservadas, y el representante del ente acusador explicó que esa información ya era conocida por la defensa, entre otros argumentos orientados a demostrar la improcedencia de la petición. Aunque al Tribunal le correspondía resolver sobre la nulidad, hizo algunos planteamientos sobre la obligación de la Fiscalía de descubrir la información que echa de menos la defensa.

Lo anterior no implica que haya tomado una decisión sobre la solicitud de descubrimiento que la defensa pretende presentar, por las siguientes razones: (i) según se ha reiterado, lo que pide la defensa es la oportunidad de impetrar la solicitud de descubrimiento; (ii) si bien es cierto las partes han presentado varios argumentos frente a la obligación de la Fiscalía de suministrar la información, también lo es que lo han hecho a lo largo de sus intervenciones, incluso –y en buena medida- en la sustentación del recurso de apelación, por lo que los mismos no pudieron ser evaluados por el Tribunal;

(iii) la apoderada de LATORRE SILVA solicitó la nulidad de parte de la actuación procesal; y (iv) lo que finalmente resolvió el Tribunal fue esta solicitud. En resumen, la apoderada de LATORRE SILVA solicitó la nulidad de lo actuado, con la finalidad de retrotraer la actuación hasta la fase de la audiencia de acusación en que la defensa puede pedir “ el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento” (Art. 344), bajo los siguientes argumentos: (i) la falta de defensa técnica, (ii) la imposibilidad de hacer ese tipo de solicitudes durante la audiencia preparatoria; y (iii) la Fiscalía está obligada a suministrar la información. El Tribunal consideró improcedente la nulidad, porque: (i) no se sustentó en debida forma la falta de defensa técnica; y (ii) el debate que propone la peticionaria es viable en la audiencia preparatoria.

La Sala considera que la decisión atinente a la nulidad es acertada, por las mismas razones que adujo el fallador de primer grado. Sin embargo, debe aclarar que la posibilidad de solicitar, en la audiencia preparatoria, el descubrimiento de información favorable al procesado, tiene una explicación diferente a la que se plantea en el auto impugnado.

El Tribunal sostiene que este caso debe regirse por las normas que regulan la producción, aducción y práctica probatoria, y las consecuentes sanciones de inadmisión, exclusión o rechazo, lo que concierne a la audiencia preparatoria, según lo dispuesto en los artículos 355 y siguientes de la Ley 906. Estos razonamientos serían de recibo si lo que se estuviera discutiendo es que la Fiscalía: (i) no descubrió una o varias de las pruebas que pretende hacer valer en el juicio (rechazo), (ii) solicita la aducción de medios de conocimiento obtenidos con violación de derechos fundamentales (exclusión), y/o (iii) omitió los requisitos de ley para que la prueba sea decretada (inadmisión).

Lo que se plantea en este caso es sustancialmente diferente, porque no se trata de pruebas en las que la Fiscalía pretenda fundamentar su teoría del caso, sino de información que, según la defensa, es favorable al procesado y fue ocultada por el acusador. Aunque en principio estas solicitudes deben presentarse en la audiencia de acusación, en los términos del artículo 344[footnoteRef:2], pueden mediar múltiples razones para que ello se haga en la audiencia preparatoria, como cuando la defensa se entera de la existencia de esa información luego de terminada la audiencia de que tratan los artículos 338 y siguientes de la Ley 906, lo que debe ser analizado por el Juez al momento de resolver sobre la procedencia de la solicitud. [2: Cuyo sentido y alcance fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007.] Sumado a lo anterior, su carácter residual impide que se decrete una nulidad, con los consabidos costos que ello implica para la recta y eficaz administración de justicia, cuando la misma tiene como única finalidad habilitar a la parte para presentar una solicitud que es igualmente viable en la fase procesal que se está adelantando, salvo que se explique fundadamente por qué el único remedio es dejar sin efectos parte de la actuación, según se precisó en párrafos precedentes.

Cuando ese tipo de solicitudes sean presentadas en la audiencia preparatoria, el Juez debe analizar: (i) si en la audiencia de acusación la defensa tuvo la posibilidad de pedir el descubrimiento de la información; (ii) las razones por las que se considera que la misma es favorable al procesado; (iii) los argumentos de la Fiscalía, orientados a demostrar que la información sí se descubrió o que no tenía la obligación de ponerla en conocimiento de la defensa;

(iv) las medidas que podrían tomarse para restablecer el equilibrio procesal (de ser ello necesario, según como se resuelvan los puntos anteriores), sin necesidad de anular parte de la actuación; entre otros. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar el auto proferido el 24 de febrero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual decidió “ negar la nulidad deprecada por la defensa de HENRY FERNANDO LATORRE SILVA ”.

Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21