CASACIÓN 53090 JIMMY RAÚL LOTTA GARZÓN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP2491-2020 Radicación # 53090 Acta 206 Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) VISTOS: Le correspondería a la Sala pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto por la Procuradora 19 Judicial en lo Penal II, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 12 de abril de 2018, si no fuera porque se configura una causal de nulidad.

HECHOS: Desde el mes de diciembre de 2014 y los primeros meses del año siguiente, JIMMY RAÚL LOTTA GARZÓN contactó a través de Facebook a la adolescente XXX[footnoteRef:1], con quien intercambiaron fotos íntimas, hasta que él la amenazó con publicar sus imágenes si no le enviaba fotografías más explícitas de sus genitales, a la vez que la amenazó con atentar contra la vida de su progenitora, si no accedía a tener relaciones sexuales con él. [1: No se registra el nombre de la adolescente en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] Atendiendo el requerimiento amenazante, en el primer encuentro dispuesto para el efecto en Facatativá, la menor le dijo que ese día no podía por tener un compromiso con su padre.

En la segunda oportunidad, el 20 de abril de 2015, una vez se encontraron conforme a lo acordado, la policía capturó a LOTTA GARZÓN mediante un operativo derivado de la denuncia formulada por la madre de la niña sobre el particular. ACTUACIÓN PROCESAL: El 21 de abril de 2015, el Juzgado 1 Penal Municipal de control de garantías de Facativá impartió legalización a la captura, así como al procedimiento de recuperación de información dejada al navegar en internet.

La Fiscalía le imputó la comisión del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículo 219 A, inciso 1, del Código Penal), en concurso con el punible de constreñimiento ilegal (artículo 182 ídem ). A instancia de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación, el 27 de agosto de 2015 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual se mantuvo la imputación por los referidos comportamientos. Surtido el debate oral, el 25 de agosto de 2016 el Juzgado 2 Penal del Circuito de Facatativá profirió fallo, condenando a JIMMY RAÚL LOTTA a 84 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de acceso carnal violento en grado de tentativa.

Le negó tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria. Impugnada tal providencia por la defensora, el Tribunal de Cundinamarca la confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 12 de abril de 2018. LA DEMANDA: La Procuradora Judicial comenzó por referir que si bien no impugnó el fallo de primer grado, ello no es óbice para acudir en casación para evitar la vulneración de las garantías del acusado, quien es un humilde vigilante, con escasa preparación académica y reducidos ingresos económicos, además de que es necesaria la unificación de la jurisprudencia sobre la variación de la calificación entre acusación y fallo con modificación del núcleo fáctico.

Con fundamento en la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente solicitó la nulidad de la actuación por violación del debido proceso, pues tanto en la acusación como en los alegatos de final del juicio la Fiscalía le imputó los delitos de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y constreñimiento ilegal, pero fue condenado por tentativa de acceso carnal violento.

El Tribunal consintió la variación de la calificación en el fallo al considerar que la Corte así lo ha referido, al permitir tal modificación, “ así el nuevo delito no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, con las condiciones ya señaladas respecto del núcleo fáctico y el respeto por los derechos de las partes ”[footnoteRef:2], máxime si la condena fue por un delito de menor entidad respecto del imputado en la acusación. [2: Radicados 43041, 45589 y 44710.] Luego de transcribir los hechos contenidos en la acusación y cotejarlos con lo expuesto en el fallo del Tribunal, la censora concluyó que se modificó el núcleo fáctico para condenar a LOTTA GARZÓN por el delito de acceso carnal violento en grado de tentativa, del cual nunca pudo defenderse, en cuanto no se precisaron los actos ejecutivos que no pueden corresponder a meros actos de amenazas o simplemente preparatorios sin concretarse un principio de ejecución de tal punible.

Si en el segundo encuentro la menor no estaba sola sino con la policía que intervino en la captura, la tentativa de acceso carnal violento sería de imposible comisión. Nunca la Fiscalía en la imputación, acusación o juicio mencionó que se tratara de actos ejecutivos del delito por el cual fue condenado, y tanto menos probó que la consumación no se hubiera producido por causas ajenas a la voluntad del procesado.

La Corte ha señalado en la misma decisión citada por el Tribunal, que el núcleo fáctico de la acusación es inmodificable[footnoteRef:3]. [3: CSJ. SP, 22 feb. 2017. Rad. 43041 y SP, 3 jun. 2013. Rad. 33790.] Erró la Corporación de segundo grado al condenar por un delito ajeno a la acusación y con diferente núcleo fáctico, de modo que fue afectada la estructura del debido proceso, máxime si no le fue posible defenderse del punible por el cual fue condenado a última hora.

Con base en lo expuesto, la Procuradora Judicial solicitó a la Sala casar el fallo, en el sentido de anular lo actuado desde el momento en que se anunció el sentido de la decisión, para que se rehaga con respeto por el debido proceso y conforme al núcleo fáctico señalado por la Fiscalía a lo largo del trámite. ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: Admitida la demanda, se dispuso realizar la audiencia de sustentación del recurso el 16 de junio de 2020, pero como la Sala mediante Acuerdo 020 del pasado 29 de abril, reglamentó el impulso excepcional y transitorio de las demandas de casación admitidas en procesos gobernados por la Ley 906 de 2004, mientras subsistan las medidas extraordinarias que impiden la realización presencial de las referidas audiencias, el 21 de julio se dispuso el correspondiente traslado digital de la demanda a los sujetos procesales e intervinientes, oportunidad en la cual se pronunciaron la Fiscalía y el Ministerio Público. 1.

La Fiscalía El Fiscal Primero Delegado ante la Corte solicitó desde el comienzo la casación del fallo del Tribunal, pero por razones diferentes a las expuestas por la recurrente, pues consideró que los funcionarios de primera y segunda instancia aprehendieron el suceso que a su conocimiento llevó la Fiscalía, sin alguna circunstancia novedosa y con trascendencia que no hubiera sido abordada en el curso del proceso.

Para variar la calificación jurídica formulada en la acusación, los sentenciadores se guiaron por la línea jurisprudencial definida por esta Corporación sobre el tema, para concluir que los hechos se adecuaban al delito de tentativa de acceso carnal violento, pues el cometido del acusado era conseguir mediante violencia psicológica la cópula con la menor, pero no lo logró por causas ajenas a su voluntad, al ser capturado por la policía. De tal manera, los juzgadores acataron los pronunciamientos jurisprudenciales que hacen viable la variación de la imputación jurídica y, a partir de los mismos presupuestos fácticos, adecuaron el comportamiento a un precepto dentro del mismo género delictivo, pero menos drástico, al fijar la pena con la rebaja dispuesta por tratarse de la figura de la tentativa.

De otra parte, la solución propuesta por la casacionista es inadecuada, pues de disponerse la nulidad, el procesado podría ser condenado a una pena superior a la aplicada. Se advierte que los falladores incurrieron en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 205 (acceso carnal violento) y 27 (tentativa) del Código Penal.

En efecto, conforme a los hechos señalados en la sentencia, no hubo un comienzo de ejecución del acceso carnal violento y tampoco el acusado dejó de conseguir el resultado pretendido por una causa ajena a su voluntad. Según lo refirió el Juez, a partir del envío de las fotos íntimas de la menor, LOTTA GARZÓN abrigaba el propósito de accederla carnalmente amenazándola con la difusión de ese material en redes sociales si no accedía a sus requerimientos.

A su vez, el Tribunal asumió que las amenazas de JIMMY LOTTA intimidaron a la menor, y por miedo acudió a la primera cita convenciéndolo de tener relaciones sexuales en otra oportunidad, reiterando aquél sus amenazas y diciéndole por teléfono que si no cumplía causaba la muerte a su progenitora, motivo por el cual asistió al segundo encuentro, no sin antes contarle a su madre lo que estaba ocurriendo, quien acudió a la policía, donde se organizó un procedimiento que culminó con la captura del procesado al entrar en contacto con la adolescente.

Recapituló el Delegado, fundamentalmente los falladores adujeron que en el juicio se probó que JIMMY RAÚL LOTTA dio inicio a la ejecución de la conducta punible, mediante la realización de actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación del acceso carnal a través del uso de la violencia moral o psicológica desplegada contra la menor, resultado que no se produjo porque en la primera oportunidad, la adolescente logró evitar la acción del acusado, y en la segunda, fue capturado en flagrancia, cuando al entrar en contacto con la niña intentó alejarse con ella con el fin de consumar su objetivo delictivo.

Sin embargo, ni el Juez ni el Tribunal explicaron cuáles fueron los actos ejecutivos idóneos que estaban inequívocamente dirigidos a la consumación del coito, pues si la lógica de la figura de la tentativa está orientada, como enseña la jurisprudencia, a la finalidad de protección de bienes jurídicos, en ninguno de los dos episodios referidos en las sentencias se tuvo una mayor aproximación al momento culminante del delito, como para asumir que se dio comienzo al acceso carnal violento, y mucho menos, que tuvieran idoneidad e inequivocidad para el fin propuesto.

Ninguna de las conductas imputadas al procesado colocó en verdadero peligro el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, al paso que tampoco fueron inequívocas e idóneas para la obtención de la finalidad del acceso carnal con otra persona mediante violencia. Si bien LOTTA GARZÓN fue también acusado por constreñimiento ilegal, cuando el Juez varió la imputación jurídica para decir que se trató de un acceso carnal violento, consideró que por tratarse de un tipo penal subsidiario quedaba subsumido en el ingrediente de violencia psicológica propio del acceso carnal violento.

A partir de lo anterior, el Delegado solicitó a la Sala casar el fallo de condena para, en su lugar, absolver a JIMMY LOTTA GARZÓN. 2. El Ministerio Público. Adujo la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal que si la Fiscalía acusó a LOTTA GARZÓN como probable autor de delitos de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y constreñimiento ilegal, no podían los falladores variar la calificación por cuanto el procesado no tuvo la oportunidad de defenderse.

JIMMY LOTTA utilizó las redes sociales de comunicación en busca de obtener actividades sexuales con la menor, aclarando que tal práctica la realizó en beneficio propio, pues el artículo 219 A del Código Penal, además de la explotación sexual, también sanciona la conducta de obtener o solicitar contacto con fines sexuales con menor de 18 años, que fue lo sucedido.

Por otra parte, el delito de constreñimiento ilegal se materializó cuando el procesado amenazó a la adolescente con publicar sus fotografías íntimas en caso de no acceder a enviarle imágenes en primer plano de sus genitales y asistir a las citas propuestas para tener relaciones sexuales, incluso le dijo que atentaría contra la vida de su progenitora para doblegar su voluntad.

Si bien la víctima aceptó que le envió unas fotografías de manera voluntaria, con lo cual se podría acreditar su consentimiento, respecto de las solicitudes de JIMMY LOTTA de remitirle fotografías más explícitas y tener relaciones sexuales con él, bajo amenaza de publicar sus imágenes íntimas o causar la muerte a su madre, a lo cual accedió parcialmente, se probó la comisión del delito de constreñimiento ilegal.

En tal sentido, en el fallo de segundo grado se afirmó que el dicho de la niña fue debidamente corroborado con lo declarado en el mismo sentido por su progenitora y por el Agente de Policía que atendió el caso, es decir, se demostró que el procesado LOTTA GARZÓN, efectivamente incurrió en los delitos por los que fue acusado. Con base en las razones anteriores, la Procuradora Delegada concluyó que el cargo propuesto debe prosperar, de manera que corresponde a la Corte casar el fallo de condena y declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de anuncio del sentido del fallo, a fin de reponer la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Correspondería a la Sala pronunciarse de fondo sobre la demanda presentada por el Ministerio Público, de no ser porque se advierte que la recurrente carece de legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir en casación a favor del procesado JIMMY LOTTA GARZÓN. En efecto, tiene dilucidado la Corte que la legitimación en el proceso como presupuesto de procedencia de la impugnación de las decisiones, exige que el censor ostente la condición de sujeto habilitado para actuar en el trámite judicial.

De otra parte, la legitimación en la causa corresponde a otra exigencia, en virtud de la cual es preciso que al actor le asista interés jurídico para atacar la providencia, en cuanto le haya causado un perjuicio a sus intereses, pues no hay lugar a inconformidad frente a determinaciones judiciales beneficiosas, que simplemente no lo perjudiquen o con las cuales se muestre conforme.

En tal sentido, el artículo 186 de la Ley 906 de 2004 dispone que “ los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico ”. A su vez, tiene dicho la Corte que para acudir a este recurso extraordinario es necesario, por regla general, la impugnación del fallo de primer grado por parte del demandante, pues si guardó silencio frente a tal providencia se entiende conforme con lo decidido y en virtud de ello, renuncia a su interés en atacar la sentencia, motivo por el cual no es procedente que después de dejar vencer una oportunidad a la cual no acudió, pretenda habilitarse para promover la casación. Respecto del interés jurídico con ocasión de la impugnación extraordinaria, es necesario, además de que el demandante haya reprochado el fallo de primera instancia, que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las de la demanda de casación, con independencia de que sus fundamentos y motivos sean diversos.

De manera excepcional se puede impugnar en casación sin haber atacado la sentencia de primer grado cuando se acredite que de manera arbitraria el recurrente fue privado del ejercicio del recurso de apelación o cuando el fallo proferido en segunda instancia hubiere modificado de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación. Desde luego, el Ministerio Público no está exento del deber de recurrir el fallo de primer grado, así como de guardar la identidad temática entre los fundamentos de la apelación y del recurso extraordinario, si aspira a adquirir legitimidad para acceder a la casación, pues sus funciones definidas en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, le exigen actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás intervinientes en el proceso penal.

Ahora, si bien tales cometidos del Ministerio Público son desempeñadas por diferentes delegados ante cada uno de los funcionarios judiciales en el marco del conocimiento de las instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ AP, AP, 29 nov. 2017.

Rad. 44728, entre otras.] Entonces, si tal como se anotó en el resumen de la actuación, en este asunto la Procuraduría no impugnó el fallo de condena de primer grado, pues a ello procedió la defensa, es claro que con tal actitud procesal denotó su conformidad con esa decisión. A su vez, de ello se deriva que pese a tener legitimación en el proceso dada su condición, carecía de legitimación en la causa, es decir, no contaba con interés jurídico para acudir a esta sede, máxime si no hay presencia de alguna de las referidas circunstancias exceptivas, pues aunque solicitó la nulidad de la actuación, la solución al cargo, en caso de prosperar, se concretaba en mantener la condena pero por los delitos de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años y constreñimiento ilegal, por los cuales fue acusado LOTTA GARZÓN y se sustentaron los alegatos de clausura del juicio por parte de la Fiscalía. La falta de legitimación en la causa para que el Ministerio Público acudiera al recurso extraordinario imponía a la Corte la inadmisión de la demanda de conformidad con lo establecido expresamente en el inciso 2 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, de manera que al ser admitida y surtirse el traslado a los sujetos procesales se socavó la estructura del trámite, pues carecía la Sala de competencia para continuarlo, en tanto no concurrió en la impugnante el referido presupuesto del interés jurídico.

Como a partir del auto admisorio de la demanda de casación se quebrantó el debido proceso de forma trascendente, se impone, en aplicación del artículo 457 de la citada legislación, anular la actuación desde esa providencia. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

ANULAR lo actuado desde el auto admisorio de la demanda de casación. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Salvo voto JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Salvo voto LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA Salvo voto HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16