Auto Inadmisorio Casación acusatorio n.º 57214 CUI 11001600000020180264101 Carol Viviana Olarte Rojas DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP2489–2022 Radicado N° 57214. Acta 133. Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022). I. VISTOS La Corte examina los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensa de Carol Viviana Olarte Rojas, contra la sentencia emitida el 15 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio confirmó la proferida el 29 de abril de igual anualidad por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial que, por la vía de la culpabilidad preacordada, la condenó como cómplice del concurso de conductas punibles de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, daños en los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Fácticos En 1994, Gustavo Adolfo Matallana Andrade tramitó una licencia ambiental para explotación minera, la cual fue concedida por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca [en adelante CAR], cuya historia de obtención y vigencia, también comprendió el Contrato de Concesión Minera n.° 16432, sobre los frentes de explotación Villa Paula I y II, ubicados en la vereda Mochuelo, localidad de Ciudad Bolívar, zona rural de Bogotá D.C. Mediante Resolución n.° 1043 de julio 6 de 2001, la CAR impuso a Matallana Andrade un Plan de Manejo, Recuperación o Restauración Ambiental.

Así mismo, en Resolución n.° 1334 de noviembre 12 de 2002, resolvió un recurso de reposición contra aquella y, aceptó el Plan de Manejo Ambiental presentado por el citado ciudadano, destinado a ser ejecutado en la cantera relacionada, por espacio de treinta años: del 9 de enero de 1998 a 9 de enero de 2028. El 30 de abril de 2009, Gustavo Adolfo Matallana Andrade cedió los derechos inherentes al Contrato de Concesión Minera n.° 16432, así como las obligaciones del Plan de Manejo Ambiental, a la sociedad Operaciones CJ Ltda. (la que luego se denominaría Miner Group S.A.S.), cesión autorizada por la CAR a través de Resolución n.° 1738 de septiembre 25 de 2013.

El 9 de junio de 2014 la CAR realizó una visita al área del título minero para establecer si se estaba llevando a cabo explotación ilícita de minerales y los impactos sobre el ambiente, evidenciándose la extracción de materiales de construcción por parte de Ingeniería y Minería de Colombia S.A.S – INMICOL, contratada por Miner Group S.A.S. Mediante Resolución n.° 0211 del 2 de octubre de 2015, la CAR decretó medida preventiva de suspensión de actividades de extracción de materiales de construcción en la Cantera Villa Paula, en razón del incumplimiento del Plan de Manejo Ambiental en la explotación minera, así como no atender los requerimientos realizados por la autoridad ambiental.

El procedimiento de sellamiento se efectuó el 9 de noviembre siguiente. Pese a la suspensión preventiva, en la anunciada cantera, Miner Group S.A.S. e INMICOL llevaron a cabo actividades diurnas y nocturnas de extracción minera y acopio de materiales para construcción, mediante el uso de maquinarias como excavadoras, buldóceres, volquetas, cargadores, retroexcavadoras, martillos neumáticos, entre otras, situación verificada en el terreno conforme a diligencia de allanamiento y registro de fecha 22 de febrero de 2016, en la que fue capturada en flagrancia Carol Viviana Olarte Rojas (además de César Ernesto Duarte Parada) quien, en su condición de representante legal suplente de INMICOL, tuvo incidencia en la específica operación desarrollada en el campo por esta sociedad y realizó actividades comerciales en la venta de material extraído de la cantera Villa Paula.

La labor extractiva de minerales, por cuenta del método empleado para acceder a los yacimientos, determinó abatimiento del nivel freático de la zona, con afectación del recurso hídrico, dejando grietas, procesos de erosión en surcos, cárcavas y deslizamientos, debido al mal manejo de drenaje de las aguas internas y externas de la mina, lo que ocasiona movimientos en masa, flujo y arrastre de material por lluvia.

También generó un alto impacto en el recurso del suelo por la pérdida de sus horizontes y de cobertura vegetal, dejándolo al descubierto por el descapote. El anterior fenómeno se presentó a raíz del manejo inadecuado de las escombreras, en las que se acumulaban residuos sólidos, aglomerados de manera dispersa, sin control y deficiente conducción de aguas perimetrales, lo que produjo arrastre de material por el sistema de escorrentía de la montaña. En el área de influencia de la actividad minera la vegetación se devastó por la explotación antitécnica; así, se destruyeron los estratos arbóreos, lo cual produjo afectación al ecosistema, debido a que la recuperación del área por procesos ecológicos es muy lenta, en razón a la pérdida del suelo.

La destrucción de la capa vegetal, por generación de material particulado que se depositó sobre las hojas, frutos, flores y tallos de las plantas, hizo que se perdieran hábitats importantes para la fauna local, lo cual generó migraciones, extinciones locales y muerte de especies. En el terreno se detectan las huellas de la maquinaria, ante la presencia de taludes superiores a noventa grados, por excavaciones que afectan el suelo y el subsuelo, generan erosión, inestabilidad, agrietamiento y hundimiento del perfil natural, lo que conlleva desprendimiento de material y desestabilización de taludes.

El paisaje natural se interrumpió por el desarrollo de la actividad minera, en razón al descapote y remoción del suelo y la pérdida de capa vegetal en la zona, impidiendo el normal desarrollo biótico del ecosistema. Los residuos sólidos resultantes también cambiaron el entorno natural y produjeron afectación paisajística. 2.2 Procesales El 24 de febrero de 2016, ante el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá[footnoteRef:1], en contra de César Ernesto Duarte Parada y Carol Viviana Olarte Rojas se formuló imputación por los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales –verbo rector explotar–, en concurso heterogéneo con daños en los recursos naturales –verbos destruir e inutilizar– y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo –verbo rector contaminar–, contemplados, respectivamente, en los artículos 338, 331 y 333 del Código Penal, cargos que no aceptaron.

El juzgado no accedió a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento elevada por la fiscalía. [1: Cfr. folio 29, C.O. n.° 1. ] El ente instructor radicó escrito de acusación[footnoteRef:2], trámite que por reparto correspondió al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, despacho que el 3 de agosto de 2017[footnoteRef:3] se ocupó de su verbalización con relación a los anunciados punibles.

La audiencia preparatoria, por su parte, se desarrolló el 2 de agosto de 2018[footnoteRef:4]. [2: Cfr. folios 53 a 76, ib. Adicionado mediante escrito de fecha 3 de agosto de 2017. Cfr. folios 124 a 128, ib.] [3: Cfr. folio 129, ib.] [4: Cfr. folios 188 a 191, ib.] El 8 de noviembre siguiente[footnoteRef:5], fecha señalada para dar inicio al juicio oral, el delegado del ente instructor y la defensa de Olarte Rojas manifestaron al juez cognoscente la existencia de un preacuerdo, consistente en que la acusada aceptaba los cargos endilgados, a cambio de que la fiscalía degradara la forma de participación en las ilicitudes juzgadas, pasando de coautora a cómplice. [5: Cfr. folio 199, ib.] En el mismo acto procesal la célula judicial impartió aprobación al convenio, emitió sentido de fallo condenatorio, agotó la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, y ordenó la ruptura de la unidad procesal para que el diligenciamiento en contra de César Ernesto Duarte Parada prosiguiera por el cauce del proceso ordinario.

La lectura de la decisión se produjo el 29 de abril de 2019[footnoteRef:6]; en ella[footnoteRef:7], condenó a Carol Viviana Olarte Rojas como cómplice de los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, daños en los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, e impuso penas de 46 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y multa de 15..055 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. [6: Cfr. folio 83, C.O. n.° 2. ] [7: Cfr. folios 74 a 82, ib. ] Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo adiado 15 de octubre del mismo año[footnoteRef:8], en el sentido de confirmar íntegramente la señalada condena, providencia que es recurrida en casación por aquel profesional del derecho. [8: Cfr. folios 11 a 96, C.O. n.° 3. ] III.

LA DEMANDA Después de identificar a los sujetos procesales, junto con el fallo materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del encuadernamiento y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, el defensor acude a esta sede e invoca un cargo único por la senda de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Explica que la demanda se sustenta en la existencia de irregularidades por violación de garantías fundamentales que, en su concepto, posibilitan la declaratoria de nulidad del acto de aceptación del preacuerdo. Indica que los jueces de instancia violaron el derecho constitucional al debido proceso, pues, negaron la retractación de aceptación de culpabilidad, posibilidad establecida en el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, en el caso concreto, al estar viciado el consentimiento e ignorar prueba pericial que así lo corrobora.

Con ello –agrega–, se priva a la ciudadana de acceder a un juicio justo e imparcial, con el aporte de pruebas y demás garantías procesales, las que sólo son posible restablecer si se declara la nulidad de lo actuado, «incluso desde la audiencia preparatoria, a fin de proveer adecuadamente una eficiente defensa técnica». Expone que la procesada, «por presión del abogado de la defensoría pública que la asistía en ese momento fue inducida a aceptar cargos sin tener consciencia sobre sus implicaciones y sus consecuencias, pues el abogado ejerció presión sobre ella al decirle reiteradamente “Piense en su hija” “La van a condenar” “La van a culpar y ¿cómo se va a defender?” “Le van a dar 10 años de cárcel”» y, que al preguntarle al profesional del derecho cuáles eran las ventajas de aceptar cargos, obtuvo por respuesta quedar en libertad, continuar con su vida, pero, que si iban a juicio, no iba a tener pruebas para defenderse.

Aduce que entre las audiencias de acusación y preparatoria, la procesada en dos ocasiones solicitó a la fiscalía la aplicación del principio de oportunidad y en ellas rindió declaración relevante en contra del coacusado César Ernesto Duarte Parada, colaboración que tenía por objetivo dar por terminado anticipadamente el proceso, pero por aplicación del principio de oportunidad, con fundamento en la causal quinta del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.

Por ello, Carol Viviana Olarte Rojas acudió a la audiencia de noviembre 8 de 2018, convencida de que se tramitaba el principio de oportunidad y el defensor público, media hora antes de su instalación le manifestó que lo mejor para ella sería aceptar los cargos al no tener elementos materiales probatorios suficientes para afrontar el contradictorio.

Es solo después de la aceptación –añade–, que se percató que sería condenada, no solo al cumplimiento de pena de prisión extramural, sino al pago de una multa superior a los quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, razón por la que, motu proprio, solicitó y se realizó una valoración psicológica forense, la cual concluyó que frente a situaciones de tensión y de estrés vital, Olarte Rojas asume decisiones de forma irreflexiva y no planeadas, por ende, que existe una alta probabilidad de que en la audiencia en comento hubiese tomado la determinación de aceptar cargos sin consciencia de sus consecuencias, experticia forense que en su momento aportó ante el juez de conocimiento de primera instancia y que el de segundo nivel desestimó, no sin antes interponer una acción de tutela que fue denegada en el sentido de que el proceso penal se hallaba en curso y tenía la posibilidad de ejercitar los recursos pertinentes en su interior.

En suma, al encontrar que el consentimiento de su prohijada, conforme a normas del estatuto civil que cita, estuvo viciado al momento de aceptar los cargos por cuenta del preacuerdo al que llegó con la fiscalía, aunado a que acredita con valoración que en su determinación hubo transgresión de derechos fundamentales, depreca la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 El recurso de casación debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es enervar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.

La demanda en este medio de impugnación, dado su carácter extraordinario, no es un escrito de libre elaboración y tampoco implica el abandono de los presupuestos argumentativos que le son inherentes, pues, con el propósito de evitar su desnaturalización, al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el canon 180 ejusdem, es decir, «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia», y satisfacer los postulados normativos descritos en el artículo 184.

Es así como, además de acreditar con suficiencia que alguna de las finalidades se abre paso en el caso concreto, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir, elegir la causal adecuada, determinar el sentido del error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia, y sustentarlo con estricto apego a los principios que rigen el recurso, con especial énfasis en los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. El documento que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos y, de entrada, avizora la Sala que el recurrente no cumplió con el imperativo de justificar un cargo atendible en la sede extraordinaria, lo cual no puede generar sino la inadmisión del libelo, tal y como lo prevé el segundo inciso del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Estas las razones: 4.2 En los casos de terminación anticipada del proceso, bien sea por vía del allanamiento a cargos, ora por el sendero de la negociación, la Sala tiene dicho ( Cfr. CSJ AP, 14 sept. 2009, rad. 32032) que el procesado solamente posee interés para controvertir, a través de los recursos legales (apelación o casación), la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación, aunque, en el caso del segundo tópico, tampoco puede mostrar inconformidad frente a los términos de la responsabilidad y de la sanción, si ellos fueron objeto del preacuerdo, siempre y cuando el juez los haya respetado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el canon 69 de la Ley 1453 de 2011, cuando el enjuiciado admite los cargos a él atribuidos, rige el principio de no retractación, que prohíbe a la parte vinculada discutir o controvertir los términos de lo pactado o el convenio realizado, ya en forma directa, en caso de que se haga expresa afirmación de deshacer el acuerdo o, de manera indirecta, si a futuro se discute veladamente sus términos. En ese sentido, la Corte ha explicado que, si el procesado acepta los delitos endilgados, se hace vigente el principio de irretractabilidad y surge la imposibilidad, para quien así actúa, de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien para pregonar su inocencia (retractación total), o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que en ese acto procesal se haya incurrido en transgresión de sus garantías fundamentales[footnoteRef:9], caso en el cual corresponde al acusado la demostración de alguna irregularidad que hubiere viciado su consentimiento o, en general, quebrantado sus derechos ( Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053). [9: Escenario que, antes de la adición del parágrafo al artículo 293 por la Ley 1453 de 2011, ya estaba institucionalizado por el legislador, respecto de los acuerdos, en el inciso cuarto del precepto 351 del Estatuto Procesal de 2004.] De ese modo, sólo excepcionalmente cabe admitir la retractación, para lo cual habrá de observarse la forma de terminación anticipada del proceso, esto es, si por la del allanamiento puro y simple a los cargos enrostrados o, por la de la manifestación de culpabilidad consensuada.

Téngase en cuenta la interpretación que sobre el particular ha consolidado la Sala ( Cfr. CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39025): [e]l procesado únicamente puede desdecirse de su manifestación de culpabilidad a partir del momento en que la expresa hasta cuando el respectivo juez le imparte aprobación. Así, en tratándose de la aceptación de cargos durante la audiencia de formulación de la imputación, el investigado puede válidamente retractarse antes de que en la misma diligencia el juez de control de garantías tenga por verificado el allanamiento, por ejemplo, durante el interrogatorio que el funcionario necesariamente debe formularle para constatar que la admisión del reproche penal es voluntaria, con[s]ciente, libre, informada y asesorada.

Lo mismo sucede cuando la terminación del proceso se genera por la admisión de los cargos en fases posteriores (preparatoria, inicio del juicio oral), con la diferencia que, en esas oportunidades, el llamado a examinar si la manifestación por iniciativa propia reúne esas características es el juez de conocimiento. En cambio, si la renuncia del investigado al axioma de no autoincriminación se produce por razón de la negociación de las partes –fiscalía y procesado– (preacuerdo), como quiera que no hay intervención judicial en la suscripción del pacto respectivo, a cualquiera de ellas les está permitido retractarse desde el momento en que lo signan hasta antes de que el juez de conocimiento lo declare aprobado.

Legalizado el allanamiento o el acuerdo, se recaba, bajo ninguna circunstancia es viable admitir la retractación de quien siendo capaz, de manera voluntaria y libre de cualquier apremio admite su responsabilidad y renuncia a las garantías tantas veces mencionadas a cambio de una rebaja sustancial de pena, pues ello no solo garantiza la seriedad de dicho acto jurídico sino que salvaguarda los postulados de igualdad de armas y lealtad procesal en la medida que desde ese preciso momento, la fiscalía abandona su actividad investigativa para dedicar su esfuerzo a procurar que el proceso abreviado termine lo más pronto posible con sentencia condenatoria.[footnoteRef:10] [10: También sobre el punto: CSJ AP2285-2021, 9 jun., rad. 58052 y CSJ AP1406-2021, 14 abr., rad. 52347.] 4.3 Confrontados los anteriores lineamientos con el contenido del libelo, evidente resultan los yerros de postulación y sustentación, lo cual indiscutiblemente conlleva a su inadmisión. En efecto, lo primero a destacar es el iterativo argumento de quien ahora representa los intereses de Carol Viviana Olarte Rojas, por pretender hacer ver la trasgresión del derecho a la defensa técnica de la procesada, no solo en el acto de aceptación de cargos por la vía del preacuerdo, sino en el escalón procesal precedente de la diligencia preparatoria, en el que recrimina la labor defensiva del entonces profesional del derecho a cargo.

Así, censura la refutación del pedimento probatorio de la fiscalía y la ausencia de solicitudes propias, escenario que, sin duda alguna, deja entrever una prolongada discusión sobre el tema, pues, recuérdese que, so pretexto de un compromiso a dicha garantía fundamental, ante el juez ad quem recurrió en alzada para exponer la retractación al allanamiento y, en esencia, adujo una indebida asesoría y presión por parte del anterior defensor para que la enjuiciada escogiera el camino procesal del preacuerdo con la fiscalía, aunado a que, supuestamente, Olarte Rojas entendió que estaba en una audiencia en la que se discutiría un pretendido principio de oportunidad y no en una diligencia de verificación de aceptación que daría lugar a que se dictara sentencia condenatoria en su contra.

A tales cuestionamientos, el Tribunal dejó en claro que Olarte Rojas contó con la asistencia idónea de un profesional del derecho, primero en la audiencia preparatoria, donde consiguió el decreto de un número importante de prueba testimonial a practicar en juicio, además, logró la exclusión de pruebas solicitadas por el representante de víctimas, y segundo, cuando en su presencia, de manera libre, consciente y voluntaria, decidió aceptar los cargos formulados por la fiscalía, traducidos en un preacuerdo altamente favorable a sus intereses, dada la drástica reducción punitiva a la cual se hizo merecedora.

Ahora, con idéntica argumentación a la ya expuesta, sustenta el recurso extraordinario cuya pretensión es la de invalidar la actuación, no desde el inicio de la audiencia de juicio oral, etapa en la que se suscitó el preacuerdo, sino desde la diligencia preparatoria, postulación que deja al descubierto su velado propósito. Los derroteros plasmados en el libelo no tienen contenido distinto a un alegato de instancia y por ello la desestimación es inevitable, puesto que al interior el proceso y en el fallo de segundo grado quedó suficientemente elucidado que la aceptación de cargos por parte de la implicada se surtió con apego al ordenamiento procesal y con total respeto de los derechos de orden superior, por lo tanto, no resulta desacertado sostener que la única intención del casacionista es la de pretender una retractación del acuerdo, so pretexto de una supuesta vulneración de garantías en detrimento de la procesada, asunto ampliamente debatido en las instancias, sumando a ello su principal finalidad, que no es otra que retrotraer el diligenciamiento a la etapa de preparación al juicio, al considerar que su estrategia defensiva resulta mejor, que aquella expuesta por quien le precedió. Del tema propuesto en casación, según lo puede constatar la Corte, de manera prolija se ocupó el juez ad quem, pues, al hilo de los registros corroboró que la decisión de aceptación de cargos por el camino procesal del preacuerdo, fue adoptada de manera libre y consciente por la acusada, con la permanente asesoría de su abogado defensor y en la que tuvo a su disposición todas las garantías para sopesar las consecuencias de su admisión de responsabilidad, dentro de un plano de entendimiento que propició el juez cognoscente, a efectos de asegurar una ilustrada y voluntaria manifestación de su compromiso penal.

Al verificar el contenido de la audiencia celebrada el 8 de noviembre de 2018, citada primigeniamente para dar inicio al juicio oral, pero que mutó a legalización de preacuerdo por el convenio entre fiscalía y defensa, el delegado de la fiscalía estableció la relevancia jurídico penal de los hechos conocidos por la procesada desde el juicio de imputación, con base en los cuales realizó la calificación jurídica, en consonancia con las hipótesis factuales consignadas en la acusación. Así mismo, el fiscal dio traslado de los elementos materiales probatorios que permitían desvirtuar la presunción de inocencia de la inculpada, no sin antes, exponer el fundamento toral del preacuerdo, reducido a la degradación de su forma de participación de coautora a cómplice, a cambio de aceptar la incursión en el concurso de conductas punibles de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, daños en los recursos naturales y contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, pactándose, incluso, la pena de prisión a imponer en un monto de treinta meses por el último de los ilícitos en mención (la pena mínima partía de sesenta meses), adicionándose ocho meses por cada uno de los restantes reatos, para un total de cuarenta y seis meses de prisión, así como la multa, la cual se acordó en quince mil cincuenta y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes[footnoteRef:11]. [11: Inferior a la que legalmente le correspondía, pues, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 39 del Código Penal, «en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán…», por tanto, al guardar la proporción de la mitad reducida en el preacuerdo, la pena de multa debió ser de 15.133,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a razón de 15.000 por la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo y de 66,665 por cada uno de los restantes punibles. ] El juzgador de primera instancia, ilustró en términos de fácil comprensión la naturaleza del acto jurídico, le hizo saber a la acusada de la trascendental determinación que adoptaría y brindó la oportunidad para que consultara con su defensor la decisión que habría de tomar y, sin que se advirtiera afectación alguna en su consentimiento, aquella decidió aceptar los cargos.

Previa transliteración del registro de la audiencia de que se habla, bien abordó el Tribunal el análisis correspondiente, así[footnoteRef:12]: [12: Cfr. folios 53 a 58, C.O. n.° 3. ] [e]l cognoscente se dirigió a la procesada CAROL VIVIANA OLARTE ROJAS, de la siguiente forma: “ciudadana OLARTE, por favor, yo debo (…) para efectos de aprobar, impartir aprobación o no a este preacuerdo, pues escucharla a usted, usted es el personaje central de esta actuación que tiene que ver con este preacuerdo, obviamente la tengo que interrogar para poder llegar a una conclusión que no puede ser diversa a que no se le estén vulnerando los derechos fundamentales, es decir, si usted está tomando una decisión libre, consciente, voluntaria, con suficientes elementos de juicio, porque ha sido (…) informada por su defensa y por la fiscalía, que cuando usted exprese esa voluntad, pues no haya ningún vicio de consentimiento, error por dolo o fuerza, que no esté obligada, que no haya sido engañada, que comprenda las consecuencias, naturaleza y alcance de este acto procesal o de esta figura jurídica, conocida como preacuerdo en materia penal; asimismo que se le hayan puesto presente sus garantías de índole constitucional, para ello, pues la tengo que interrogar, pero antes de interrogarla ciudadana OLARTE, es mi obligación como juez esas garantías de superior laya [sic] inmersas en la [C]onstitución [N]acional, en primer lugar, le recuerdo que usted tiene derecho a guardar silencio, usted no está obligada a declarar contra sí misma ni contra las personas que conforman su núcleo familiar y que están unidas a usted por vínculos de consanguinidad y afinidad hasta el cuarto y segundo grado, ¿qué significa ello? Que ningún ciudadano en Colombia que sea acusado por la comisión de un presunto punible está obligado a declarar, es decir tiene derecho [a] guardar silencio.

Menos está obligado a declarar contra sí mismo ni contra su esposo, compañero permanente, hermano, sobrinos, primos, tíos, hijos, suegros cuñados, en general, como ya le expliqué, esas personas que conforman su núcleo familiar y que están atadas a usted por esos vínculos de consanguinidad o afinidad. Asimismo, señora OLARTE, usted tiene derecho a tener un juicio público, oral, concentrado, con inmediación de prueba, oponerse a las pruebas que presente la fiscalía y desde luego exhibir las que estime son favorables a, sus intereses, precisamente esta era la oportunidad para empezar a debatir, esa realidad fáctica que la fiscalía pretende traer a juicio y obviamente acreditar su responsabilidad.

Así como todo ciudadano tiene derecho a tener ese juicio, también tiene otro: nadie está obligado a afrontar un juicio si no es su voluntad libre y consciente de hacerlo, porque bien puede (…) declararse responsable por el delito o los delitos que le han sido imputados por la fiscalía y acusados por los mismos, que es lo que noto en este estadio procesal, es lo que está ocurriendo.

En otras palabras, señora OLARTE, usted nos está diciendo: «yo no quiero tener ningún juicio, yo me declaro responsable en los términos que he convenido con la fiscalía»; que ya fueron suficientemente explícitos, se los recuerdo: es una degradación de autor a cómplice, lo que implica un disminución considerable en la pena, es[e] es en esencia el acuerdo que se suscribió con el señor fiscal.

Entonces, si antes de responder desea hablar con su abogado nuevamente está en todo su derecho”[footnoteRef:13]. [13: 01:14:40 a 01:18:04, ibíd.] En ese instante, la procesada manifestó que no deseaba dialogar con su defensor, de manera que, el juez le preguntó a CAROL VIVIANA: i) si entendió y comprendió la naturaleza, contenido y alcance de la negociación; ii) si era consciente que una vez aprobado el preacuerdo no habría otro camino diferente al de la emisión de una sentencia condenatoria; iii) si tenía conocimiento de que iba a ser sancionada penalmente y en torno a si aceptaba tal realidad; y iv) con respecto al hecho si le habían explicado de forma suficiente los términos del pacto, si conoció las pruebas existentes en su contra y sobre si aceptaba su responsabilidad penal en este asunto por los delitos endilgados.

Preguntas que, cada una, fueron contestadas por la procesada de forma clara, consciente, inteligible y concreta, cada vez que tuvo a su disposición el uso de la palabra ante el cognoscente, respondiendo a los interrogantes de manera afirmativa, al igual que, sobre su responsabilidad penal, sobre lo cual en concreto manifestó: “s[í], acepto señor juez”[footnoteRef:14] [14: 01:18:09 a 01:19:13, ibíd.] Igualmente, el a quo cuestionó a la procesada en torno a si había sido obligada a suscribir el preacuerdo, ora, si se había sentido engañada con los términos del mismo, y ante dichas cuestiones CAROL VIVIANA respondió de forma negativa[footnoteRef:15]. [15: Ibídem.] Efectuada por parte del juzgador la descrita verificación, el fallador resaltó lo siguiente: “Ciudadana OLARTE, una vez el suscrito ha escuchado las interesantes disertaciones de todos y cada uno de los intervinientes en este proceso, una vez he dado lectura a los elementos materiales probatorios con los que cuenta la fiscalía, de talante documental, pericial y testimonial, observa el suscrito juez que no hay ninguna tacha o censura al debido proceso, que en efecto, la fiscalía cuenta con suficientes elementos materiales probatorios que en el evento de arribar a un juicio oral, derruirían su presunción de inocencia. Igualmente, el suscrito juez entiende que la fiscalía un uso racional de su facultad punitiva de alinderación típica, es decir, la fiscalía ha ubicado las conductas objeto de imputación fáctica y jurídica, en los artículos 331, 333 y 338, en conclusión, le está endilgando los punibles de daño en los recursos (…) naturales (…) contaminación ambiental debido a la ilícita explotación de yacimiento minero, y (…) la explotación ilícita de yacimiento minero.

El suscrito juez encuentra que no hay ninguna tacha o censura en cuanto a esa facultad de alinderación que en forma racional ha realizado la fiscalía. Además recuerda que la Honorable Corte Suprema de Justicia nos ha llamado la atención a los jueces en cuanto nos está vedado intervenir a no ser que veamos una ostensible vulneración al principio de legalidad en la facultad punitiva de alinderación de la fiscalía. Asimismo observa el suscrito juez que usted ha tomado una decisión libre, consciente y voluntaria, que ha entendido los términos del preacuerdo y en esas condiciones el suscrito juez tampoco observa, y en eso tiene que coadyuvar la posición y respaldar la posición del Doctor MEDINA [abogado defensor], no observa que aquí haya un doble beneficio (…)[footnoteRef:16]. [16: 01:19:15, ibíd. Dentro de la disertación, el juez consideró que no hubo un doble beneficio con el preacuerdo, pues la pena se ajusta a la legalidad y, de otro, que no existe prueba de incremento patrimonial alguno a favor de la acusada que haga exigible el cumplimiento del artículo 349 del C.P.P.] A continuación el cognoscente emitió sentido de fallo condenatorio y otorgó la palabra a las partes para que se pronunciaran en el marco del traslado del artículo 447 del C.P.P. En ese orden de ideas, es dable afirmar que la aceptación de responsabilidad vía preacuerdo realizada por CAROL VIVIANA OLARTE ROJAS se llevó a cabo bajo el válido consentimiento de ésta, ya que, previa ilustración del alcance y las consecuencias de la figura, de forma libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por su defensor, decidió declararse responsable, situación que surge evidente de su comportamiento durante la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 8 de noviembre de 2018.

Al respecto, inatendible es el argumento del defensor, pues lo considera la Sala una suposición carente de sustento racional, al asegurar que la procesada durante las preguntas del cognoscente consultara todo el tiempo a su defensor y que, a su vez, este le dijera que asintiera a cada una de las interrogaciones, en la medida que, si bien se detecta en el registro de video que en algunos momentos CAROL VIVIANA volteó a mirar a su apoderado, ello no implica de suyo un comportamiento inductivo de parte del abogado para que aquella aceptara su responsabilidad de manera anticipada.

Por el contrario, las respuestas concretas, seguras y definitivas de la procesada, muestran que estuvo todo el tiempo consciente, atenta y enterada de las circunstancias acerca de las cuales el a quo le preguntaba, por lo que, conjeturar en torno a que fue conducida por el defensor para aceptar su responsabilidad, es un dislate huérfano de respaldo demostrativo.

Seguridad que, además, se nota en la procesada por cuanto, inicialmente, no quiso un receso para dialogar con el defensor, y paso seguido respondió satisfactoriamente a cada pregunta que le formuló el juzgador, al verificar su libertad, voluntad consciencia, asesoramiento y aquiescencia para la aprobación del convenio. Como segundo punto bajo discusión, igual de vago, ambiguo e indemostrado resulta lo alegado por el impugnante en torno a que el otrora defensor, presionara a la procesada con el fin de que suscribiera el preacuerdo, en la medida que, por el contrario, al momento de ser interrogada por el juez al respecto CAROL VIVIANA no hizo manifestación alguna de que se encontrara bajo la coacción, bien por parte del fiscal, ora de su abogado.

En tercer lugar, también se rechazan las manifestaciones del recurrente al indicar que la procesada asistió con la expectativa de que se realizaría un principio de oportunidad con la fiscalía, en la medida que, todo el tiempo durante la verificación del preacuerdo, se expresó, por su defensor, el fiscal y el juez, que se trataba de la celebración de un pacto, en cuyo marco fueron expuestas con suficiencia, claridad e inteligibilidad la naturaleza de la figura, sus consecuencias y, principalmente, los derechos a los que renunciaba al aceptar la responsabilidad.

En ese orden, aun cuando en el proceso desde etapas procesales pasadas al juicio oral, aparecen piezas en las que se hizo alusión a la aplicación del principio de oportunidad, resulta claro para la Sala que la exposición en la verificación del preacuerdo conduce inequívocamente a que la procesada fue oportunamente enterada de que se trataba de un preacuerdo y, por ende, resulta inaceptable el argumento de que la convicción de la encartada giraba en torno a la aplicación de un principio de oportunidad.

No de otra manera puede pensarse cuando con absoluta claridad y pasmosa pedagogía, el juez se detuvo en la verificación de su libertad y voluntad para negociar o pactar y explicarle a CAROL VIVIANA que se trataba de la realización de un preacuerdo y que ello implicaba la emisión de una sentencia condenatoria en su contra. En consecuencia, es imposible aceptar la justificación del abogado para echar para atrás la decisión de la acusada de aceptar su responsabilidad por la vía del preacuerdo sustentado en la supuesta convicción y expectativa de aquella para realizar no tal pacto sino someterse a un principio de oportunidad, por cuanto lo razonable habría sido que en el marco de la solicitud del defensor público, de la exposición del fiscal y de las preguntas del cognoscente, reaccionara la sindicada para oponerse a suscribir el convenio amparada con la perspectiva de alguna otra figura jurídica.

Recuérdese que el éxito de la censura soportada en la retractación de la aceptación de cargos, solo tiene vocación si se demuestra en forma clara, objetiva y precisa, que en dicho acto se incurrió en vicios del consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales (CSJ, SP 21 feb. 2007, rad. 26587) y, en el caso de la especie, resulta infundado el reproche relativo a que no se ofrecieron garantías a la procesada en el momento de la audiencia de verificación de legalidad del preacuerdo, así como carece de sustento atribuir su admisión de responsabilidad a un acto viciado de consentimiento, por haber sido compelida por el defensor para que aceptara el compromiso penal, imputando de manera injustificada a su antecesor una conducta de inducción y engaño frente a la acusada, misma que endosa a la fiscalía al pretender explicar con suma ligereza, que el 8 de noviembre de 2018 acudió ante el juez de conocimiento, convencida de que se tramitaba un principio de oportunidad a su favor, escenario jurídico jamás mencionado en esa diligencia, por la potísima razón que aquella competencia está radicada en el juez de control de garantías (artículo 327 de la Ley 906 de 2004).

Entonces, ciertamente, el Juez Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá cumplió el rol de control de legalidad que le incumbía, en tratándose de la aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la fiscalía ( Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053), pues, constató: (i) que la aceptación de culpabilidad preacordada fue voluntaria, libre, espontánea y debidamente informada, es decir, que estuvo exenta de vicios esenciales en el consentimiento;

(ii) que no violaba derechos fundamentales, y (iii) que existía un mínimo de prueba que permitía inferir la autoría o participación de Carol Viviana Olarte Rojas en la conducta imputada y su tipicidad. Por último, a pesar de que la defensa, con posterioridad a la emisión de la sentencia de primer grado y a fin de sustentar la apelación, allegó al paginario una valoración psicológica, con la cual pretendió probar el presunto vicio del consentimiento, el Tribunal, en correcta intelección, explicó que[footnoteRef:17]: [17: Cfr. folios 63 a 65, C.O. n.° 3. ] [e]l dictamen no establece que a ciencia cierta CAROL VIVIANA estuviera en un estado de salud mental aminorado o deficitario para el momento de realizar el pacto en la audiencia de 8 de noviembre de 2018, que le impidiera discernir su alcance, significado, consecuencias y trascendencia. Es más, como ya se analizó, la sindicada contó con suficiente tiempo para analizar su situación, en la medida que tuvo oportunidad de dialogar con su defensor, comprender que se trataba de un preacuerdo, es cuchar a su abogado en la audiencia de verificación de la legalidad del pacto, luego al fiscal, y posteriormente al cognoscente, para aducirse ahora, por medio de un extemporáneo dictamen pericial de psicología forense, que su decisión fue irreflexiva e impulsiva, en virtud de la ansiedad, el estrés y su dificultad para aprender a tomar decisiones.

Y es que, para la Sala resulta claro que CAROL VIVIANA OLARTE ROJAS, además de haber concurrido a la audiencia de verificación de aceptación de cargos asesorado por un profesional del derecho, el cuestionario a ella vertido por el cognoscente, así como la seguridad, contundencia, claridad y concreción de sus respuestas, dejan ver que tenía para ese momento, pleno uso de sus facultades mentales, al observarse atenta a los interrogantes del a quo y presta a darles respuestas, sin dubitaciones al momento de expresarse.

Al punto que, se aprecia que cuando se le interrogó sobre los aspectos denotados en precedencia, CAROL VIVIANA contestó de forma asertiva y concisa, aceptando que conocía que de la asunción de responsabilidad por vía del preacuerdo, devendría una sentencia condenatoria, así como se refirió a su conocimiento sobre la naturaleza irretractable de la aceptación de cargos y que ello lo realizaba con libertad, consciencia, voluntad y asesorada por la defensa, pues no existieron presión u ofrecimiento económico alguno, ni estaba en ese momento bajo la coacción de ningún tercero. De este modo, al no advertirse irregularidad alguna en el trámite de la audiencia de verificación de legalidad de aceptación de cargos por la vía del preacuerdo, los argumentos expuestos por el censor quedan sin sustento, por ende, la demanda objeto de examen tendrá que inadmitirse, dado que la misma persiste en debatir temas que fueron suficientemente discutidos y definidos al interior del proceso; en últimas, lo ambicionado es desdecirse de la aceptación de cargos, pero, además, retrotraer la actuación a una etapa anterior a la vista pública de juicio oral, proceder en verdad inadmisible.

Por la senda de la retractación, refulge la pretensión del recurrente en imponer su particular visión sobre lo que considera pudo haber sido una mejor estrategia de defensa a favor de Carol Viviana Olarte Rojas, postura insuficiente para admitir la carencia de defensa técnica, aspecto, por demás, ampliamente analizado por el Tribunal en otro de sus acápites, bastando sólo adicionar que la Corte de manera reiterada ha señalado que el derecho a la defensa, en su cariz técnico, no se conculca por la apreciación de otros togados en cuanto la labor adelantada por sus predecesores, porque «es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía» ( Cfr. CSJ SP, 29 abr. 1999, rad. 13315, citada en CSJ AP6388–2017, 27 sep. 2017, rad. 50384). 4.4 En conclusión, la demanda de casación se inadmitirá porque no sustentó un reparo atendible en sede del recurso extraordinario y no se advierte la necesidad para lograr uno de los cometidos de este medio de impugnación, los cuales se fincaron en irregularidades indemostradas.

De otra parte, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte superar los defectos del libelo para decidir de fondo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe añadir, que en este tipo de casos, cuando incluso se advierte excesiva largueza de la fiscalía al otorgar un beneficio, complicidad, con mucho apartado de lo que los hechos enseñan, lo menos que cabe esperar de la defensa es honrar el compromiso asumido, vistos los beneficios reportados, en lugar de desdecir de la finalidad de economía procesal que anima el instituto, buscando no se sabe qué efectos procesales –incluso con el posible desdoro para la condición de la acusada–, a partir de una discusión insustancial, por lo demás, acompañada de conceptos sicológicos artificiosos, que apenas conduce a recargar sin sentido la agenda judicial.

Resta señalar que, al amparo de la norma en cita, cuando la Corte decide no dar curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481–2014, 25 jun. 2014, rad. 42597. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de Carol Viviana Olarte Rojas.

Segundo: Advertir que contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. FABIO OSPITIA GARZÓN JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS I m p e d i d o GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 28