CUI 11001600009220150024002 Número Interno 59632 Segunda instancia de auto Héctor Julio Leguizamón Cardozo EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP2453-2021 Número Interno 59632 (Aprobado acta No.152) Bogotá, D.C, dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Corte decide la apelación interpuesta por el defensor y el acusado HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, contra el auto proferido el 11 de mayo de 2021 que denegó la admisión en el juicio oral de una prueba de referencia.

HECHOS La fiscalía acusó a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO porque en su condición de Fiscal 13 de la Unidad Nacional Antiterrorismo, a cargo de la investigación con radicado Nº 110016000027201100108, realizó de forma presuntamente irregular las siguientes actuaciones: (i).- El 10 de junio de 2011, ordenó la entrega de seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de munición de revólver con serie PAT4202124, sin haber verificado la existencia de los permisos de porte y tenencia de esa munición, además que el indiciado ni el defensor hicieran solicitud alguna en tal sentido y tampoco podían tenerse como partes del revólver marca Llama 39 L serie IM2115V, con permiso de porte a nombre del indiciado.

(ii).- En el tiempo comprendido entre el 10 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016 no ordenó ninguna actividad investigativa en la precitada actuación. (iii).- El 20 de enero de 2016, emitió orden de archivo con fundamento en la «imposibilidad de identificar el sujeto activo» con relación al hallazgo de «una chaqueta color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y Policía, una caja de 30 cartuchos calibre 38 para revólver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 marca REM; un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 7.62 para fusil.» Se reprocha que esta última decisión se fundamentó en algunos datos que no aparecen consignados en el acta de allanamiento y registro del inmueble donde fueron ubicados los elementos antes enunciados; de igual forma se indicó que sobre tales objetos se habían remitido las diligencias a la fiscalía seccional sin que se verificara que ello fuera cierto; no se adelantaron las pesquisas para despejar algunos sucesos planteados en la orden de archivo y se omitió la notificación al Ministerio Publico de la decisión adoptada.

ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Por los hechos anteriormente sintetizados, la Fiscalía 90 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá formuló acusación ante la citada Corporación Judicial, en audiencia efectuada el 7 de marzo de 2018, contra HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, como presunto autor de un concurso de punibles de prevaricato por acción (2 cargos) relacionados con: (i) la orden de 10 de junio de 2011 donde dispuso la devolución de seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de munición de revólver con serie PAT4202124; y (ii) la orden de archivo de la indagación de 20 de enero de 2016.

Igualmente, por el punible de prevaricato por omisión (1 cargo) al no haber dispuesto ninguna actividad investigativa en el período comprendido entre el 10 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016. 2. La audiencia preparatoria se inició el 31 de octubre de 2018 y concluyó el 30 de enero de 2019 con la decisión respecto de las pruebas solicitadas, contra la cual se interpusieron sendas apelaciones que se resolvieron por esta Corporación en proveído AP4819-2019 de 6 de noviembre de 2019. 3.- El juicio oral fue instalado el 10 de febrero de 2021 y durante sesiones celebradas los días 3 a 5 de marzo de 2021 se surtió la etapa probatoria de la fiscalía. El 30 de abril se continuó con la presentación de las pruebas de descargo y el 11 de mayo último, ante la manifestación del defensor de no ser posible la ubicación del testigo Omar Alirio Cruz Pulido, se solicitó la incorporación de la entrevista rendida el 28 de mayo de 2011 ante el investigador de policía judicial dentro de la investigación con radicado Nº 110016000027201100108. 4.- Ante la negativa del Tribunal a decretar la admisión de dicho medio de convicción, el acusado y su defensor interpusieron el recurso de reposición y en subsidio de apelación. Denegada la reposición, el a quo remitió la actuación a esta Sala para resolver el recurso vertical.

LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal sustentó la negativa a incorporar como prueba de referencia la declaración rendida por Omar Alirio Cruz Pulido dentro de la investigación con CUI 110016000027201100108 que tuvo a cargo el acusado y es materia de este proceso, explicando el carácter excepcional de la prueba de referencia dada la necesidad de garantizar los principios de inmediación y contradicción que privilegian el que el juez tenga contacto directo con la «fuente del conocimiento» Destacó que la admisión de la prueba de referencia, debe estar sometida a las causales específicas del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 que en este caso la defensa no acreditó, en tanto no agotó las diligencias necesarias para lograr la ubicación del testigo y su comparecencia a la audiencia, al punto que ni siquiera se aportó un informe de investigador o cualquier otro medio de convicción, limitándose a informar que no fue hallado en la dirección reportada en el proceso pues al parecer se trasladó a Venezuela sin explicar siquiera la forma o fuente de dicha información. Explicó que aunque el defensor solicitó al Tribunal se enviaran las citaciones respectivas, ello era insuficiente para acreditar la hipótesis excepcional, pues se trataba del mismo lugar donde sabía el defensor no se ubicaba el declarante.

Destacó el a quo que la defensa contaba con la posibilidad de realizar diligencias para establecer el paradero de Omar Alirio Cruz Pulido, tales como la búsqueda en bases de datos de entidades públicas y privadas, solicitud de información a migración Colombia para constatar si efectivamente el testigo se ubicaba en Venezuela y averiguaciones en las diferentes redes sociales, entre otras actividades que enunció la fiscalía. Además, en la decisión que resolvió el recurso de reposición, el Tribunal luego de reiterar las razones antes enunciadas, agregó que la petición de conducción del testigo elevada por el defensor en el recurso de reposición «de forma novedosa» entraña una contradicción pues aquella solo es posible cuando se conoce el paradero del testigo y eso es precisamente de lo que se adolece en este caso De otro lado, el Tribunal puso de presente que, si bien en virtud del principio de buena fe las manifestaciones del defensor acerca de la imposibilidad de ubicar al declarante pueden ser ciertas, sin embargo, ello no es suficiente para habilitar la excepcional prueba de referencia, pues con la misma lógica habría que admitirla para cualquiera de las partes con su sola manifestación sin ningún respaldo probatorio que permita valorar si se configura el evento excepcional para acceder a la pretensión probatoria.

En relación con la alegación del acusado sobre la imposibilidad de acceder a las bases de datos para obtener información del testigo porque no se trata de un indiciado, el a quo expuso que no se comprobó que tal acto de investigación le hubiese sido denegado, pues se trata de un asunto de interpretación de los jueces de garantías. Y subrayó que no es cierto que ante la imposibilidad de condenar únicamente con prueba de referencia como así lo dispone la normatividad, se flexibilicen las exigencias para su aducción tratándose del acusado, pues la ley ni la jurisprudencia establecen diferencias de trato dependiendo de la parte que solicita la admisión de la referida prueba.

Expresó que el juez debe tener el convencimiento de la situación excepcional alegada para permitir, autorizar el ingreso de la prueba de referencia, que en este caso precisamente se desconoce si el testigo efectivamente desapareció voluntariamente, cambió de dirección o se está ocultando, pues lo único claro es que «se enviaron unas citaciones y el testigo no ha llegado».

Aunque el Tribunal citó al testigo conforme lo solicitud del defensor, ello no releva a la parte interesada de agotar los mecanismos para la ubicación del testigo ni por ello el juez asume la carga de hacer concurrir al declarante pues es responsabilidad de la parte presentar la respectiva prueba. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE (i).- La defensa técnica replicó que el a quo desconoce el precedente sobre el alcance de la expresión «evento similar» enunciada en el artículo 438 numeral 2, sin que allí se imponga carga alguna más allá de su contenido normativo, precisamente porque el principio de libertad probatoria así permite estimarlo consecuente con la interpretación efectuada en la sentencia C-144 de 2010 de la Corte Constitucional y el fallo SP4703 de 2020 de esta Sala de Casación Penal.

Anota que como ocurre en este caso, cuando no es posible ubicar al testigo, debe dársele tratamiento de una circunstancia similar en el entendimiento enunciado sin que deba exigirse ningún requisito adicional. Indicó que la defensa agotó los mecanismos para ubicar al testigo mediante la citación reportada en el expediente como así solicitó al mismo Tribunal que se hiciera, siendo el medio más idóneo para lograr la presencia del declarante sin que se requieran diligencias adicionales para determinar el lugar donde se ubica, máxime cuando obtuvo información que el testigo se trasladó al vecino país de Venezuela.

Precisó que la no incorporación de la prueba afecta gravemente el derecho de defensa al no poder sustentar la teoría del caso. Aun con todo ello, impetró la conducción del declarante para efectos de agotar esta posibilidad de concurrencia a rendir su testimonio, luego de lo cual, de no ser efectiva dicha orden se disponga la incorporación de la entrevista ya solicitada.

(ii).- El acusado coincidió con la defensa en torno a que desde audiencias anteriores le habían informado a la Sala que el testigo no se ubicaba, y que se realizaron todas las actuaciones «al alcance de la defensa» como era suministrar la dirección indicada en la entrevista rendida el 28 de mayo de 2011. En cuanto a las diligencias sugeridas por el fiscal en la oposición a la admisión de la prueba, como fue la búsqueda selectiva o la información al INPEC o en las EPS para obtener información del testigo, señaló que no era posible agotarlas en razón a que el artículo 244 del C. de P.P. establece que las diligencias señaladas solo resultan procedentes respecto del indiciado por tratarse de información reservada.

Apuntó que la norma procesal contempla la exigencia de que no se pueda condenar con sustento en prueba de referencia, empero por tratarse en este caso de una prueba de descargo resulta admisible con menos exigencias legales, pues de haberse ubicado al testigo, la prueba se podría haber practicado de manera virtual como ocurre en el momento actual por las condiciones de pandemia.

NO RECURRENTES La fiscalía Se refirió al principio de preclusividad de los actos procesales para destacar «la inoportunidad» de la petición de la defensa para que se disponga la conducción del testigo, en tanto que el recurso no puede ser utilizado con esa finalidad, además que ello significaría que la defensa habilitara la oportunidad de realizar aquellas diligencias que no realizó previamente a la solicitud de la prueba de referencia, pues una vez negada ya no es posible solicitarla nuevamente.

Puntualizó que el defensor no presentó ninguna evidencia de ubicación del testigo sino únicamente dio cuenta de la dirección donde vivía para cuando rindió la entrevista ni ninguna otra diligencia tendiente a establecer su paradero y por ende no hay lugar a que se reponga la decisión del Tribunal, pues además el defensor no presentó argumentos de oposición contra el proveído recurrido.

La apoderada de la víctima Solicitó mantener la decisión sin exponer algún argumento. El Ministerio Público Manifestó su acuerdo con la decisión recurrida ya que no desconoce la procedencia de la prueba excepcional en los términos de la jurisprudencia vigente ni se observa reproche alguno en torno a que la defensa no aportó elementos de juicio para acreditar la situación excepcional del testigo alegada.

Adujo que en ningún momento se desconoció el principio de libertad probatoria con la exigencia del Tribunal de acreditar por cualquier medio la razón esgrimida para verificar que el testigo no fuese localizado, sin que la sola citación a la dirección aportada sea suficiente para ello, siendo esta una obligación de la parte a quien se le decretó la prueba.

Puso de manifiesto que la defensa incurre en una contradicción al solicitar la conducción del testigo pese a desconocer su lugar de ubicación que es el motivo precisamente por el que impetra la prueba de referencia. Así entonces, solicita confirmar la decisión al no estar acreditadas las exigencias de los artículos 437 y 438 del C. de P.P para la procedencia de la prueba deprecada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 numeral 3º de la Ley 906 de 2004, corresponde a esta Sala decidir el presente recurso de apelación como quiera que está dirigido contra la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que denegó la admisión de prueba de referencia solicitada por la defensa. 2.- Exigencias para la admisión de prueba de referencia 2.1.

Conforme con las previsiones de los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia se entiende como aquella declaración obtenida en desarrollo de los actos de investigación con el pleno cumplimiento de las exigencias legales, cuyo contenido tiene incidencia en el objeto de debate y puede ser introducida en el juicio oral por circunstancias extraordinarias que impida al testigo rendir la declaración, bien sea porque ha perdido la memoria o padece de una grave enfermedad.

Además, cuando no pueda concurrir a la audiencia por situaciones insuperables como en el caso del fallecimiento, el secuestro, la desaparición forzada o voluntaria o resulte imposible su ubicación o contacto para enterarlo de su deber de comparecer, entre otras circunstancias similares. Adicionalmente, de acuerdo con la Ley 1652 de 2013 resulta admisible la prueba de referencia cuando se trate de menores víctimas de delitos sexuales, aunque no se encuentren en las circunstancias excepcionales enunciadas con antelación. 2.2.

En relación con la admisión e introducción en el debate probatorio de la prueba de referencia, la Sala ha iterado que deben cumplirse las siguientes exigencias: i).- La declaración o versión anterior debe haberse descubierto en la oportunidad procesal correspondiente. (ii).- En la audiencia preparatoria se debe solicitar el decreto testimonio de acreditación e incorporación de la prueba de referencia. iii).- Acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia, en los términos previstos por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal; iv).- En el juicio oral la versión anterior debe ser incorporada con el testigo que para tales efectos haya elegido la parte y decretado por el juez.

(v) Si la circunstancia excepcional es sobreviniente, esto es, ocurre después de haberse realizado la audiencia preparatoria o durante el trámite del juicio oral, se deben acreditar los presupuestos legales con el fin de que el juez decida su procedencia, sujeto siempre a que se trate del testimonio ordenado en la audiencia preparatoria y la declaración o versión anterior dada por el testigo haya sido descubierta a la parte contraria y enunciado su utilización para los fines propios del juicio oral.

Valga precisar que la prueba de referencia no puede constituir el único fundamento válido para proferir un fallo condenatorio. 3.- Caso concreto Acorde con los derroteros enunciados, la Sala advierte que no se cumplen las exigencias legales para la admisión excepcional de la prueba de referencia pues la versión o declaración anterior que se pretende incorporar en el juicio oral no fue descubierta por el defensor.

En efecto, al revisar la audiencia preparatoria[footnoteRef:1] se tiene que la defensa en el momento de efectuar el descubrimiento probatorio, en lo que concierne al testigo Omar Alirio Cruz Pulido únicamente refirió su documento de identidad, sin que en el curso de su intervención diera cuenta de alguna versión que hubiera rendido con anterioridad, como si lo hizo de otros testificales. [1: Sesión de 31 de octubre de 2018] Luego, el defensor para sustentar la pertinencia y conducencia del testimonio de Cruz Pulido indicó que: «[era] empleado del establecimiento comercial la tare@.com y quien tenía autorización o permiso para porte de armas.

Rindió interrogatorio con defensor. Esta prueba es pertinente y por tanto admisible puesto que de conformidad con lo establecido en los artículos 375 y 376 se referirá directamente a los hechos materia de acusación para hacer menos probable las conductas objeto de esta vista pública. Se referirá al momento del allanamiento y registro, de cómo se adelantó y cual fue la ubicación especifica de cada uno de los elementos de acuerdo con lo que le consta en su condición que lo era de empleado del establecimiento comercial la tare@.com, de manera específica en lo que tiene ver con el hallazgo del revólver llama calibre 38 largo serie IM 2515 V, 6 cartuchos de que disponía que estaban en el tambor y 6 cartuchos que se encontraban en un cargador rápido y de los cuales se identificaron como de propiedad del señor German Augusto Aristizábal Giraldo quien contaba con permiso expedido por el departamento de control de comercio de armas, explosivos y municiones para su porte debido.(…)»[footnoteRef:2], [2: Ib. segmento 14:54:26 a 14:55:41] La indicación precedente acerca de que el testigo Omar Alirio Cruz Pulido había rendido interrogatorio no puede tenerse como descubrimiento de la versión o declaración anterior rendida por el testigo, pues además de extemporáneo resulta insuficiente porque no aportó para las partes e intervinientes datos concretos de dicha diligencia, tales como fecha y radicado de la indagación y contenido, además que el carácter de esa actuación difiere de la pretensión del defensor sobre la prueba de referencia que, según indicó, corresponde a la entrevista rendida el 28 de mayo de 2011.

De este modo, la omisión en torno al descubrimiento de la versión anterior del testigo, para este caso, afecta el debido proceso probatorio y por tanto impide tener la entrevista como prueba de referencia aún si le asistiera razón al defensor que el testigo no está disponible para concurrir al juicio oral. Conforme a las razones señaladas se confirmará el proveído recurrido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR la providencia de 11 de mayo de 2021 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá que denegó la admisión de prueba de referencia dentro del juicio adelantado contra HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO por los punibles de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, por las razones expuestas en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA FABIO OSPITIA GARZÓN HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18