Recurso de Queja. Rad. 59640 CUI 08001600125720150621902 Esther Armenta Castro y Wilman Gómez Orozco PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2451-2021 Radicación N° 59640 Aprobado acta No. 152 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). 1. A S U N T O Se decide el recurso de queja que interpuso el apoderado de Ana María Morales Sánchez contra el auto dictado por el Tribunal Superior de Barranquilla el 18 de mayo de 2021, mediante el cual denegó la apelación que aquél propuso frente a la decisión de inadmitir a su representada como víctima, en el proceso seguido contra ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO y WILMAN GÓMEZ OROZCO por el delito de prevaricato por acción. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla conoce el proceso seguido contra ESTHER MARÍA ARMENTA CASTRO -Juez de Conocimiento- y WILMAN GÓMEZ OROZCO -Fiscal- por el delito de prevaricato por acción, por el que fueron acusados, según informa el recurrente, debido a la decisión de preclusión que favoreció a uno de los coprocesados -Evaristo Morales Sánchez- por el homicidio del ciudadano Arnaldo Molina Sarmiento. 2.2 En la sesión de juicio oral del 18 de mayo de 2021, antes de que iniciara la etapa probatoria, un apoderado de Ana María Morales Sánchez solicitó que se le tuviera como víctima teniendo en cuenta que era la compañera permanente del occiso Arnaldo Molina Sarmiento, tanto así que en esa condición fue vinculada a la acción de tutela promovida contra la decisión de preclusión tachada de ilegal.

Al final, aclaró que no aportaba prueba sumaria alguna pero que el fiscal la tenía en su poder. 2.3 Esa solicitud fue denegada por el Tribunal aduciendo que el interesado no cumplió la carga de demostrar el supuesto fáctico de la consecuencia jurídica que aspira; es decir, no aportó prueba sumaria de su condición de compañera permanente del fallecido, de la cual derivaría la de víctima para este proceso. 2.4 El afectado con la providencia interpuso recurso de apelación para que fuese revocada y lo sustentó en los siguientes términos: acepta que no existe prueba sumaria del vínculo entre su poderdante y la víctima del homicidio; pero, advierte que la Fiscalía, en el escrito de acusación, omitió mencionar esa relación aun sabiendo que Ana María Morales Sánchez fue vinculada al procedimiento de tutela que se adelantó contra la preclusión decretada en la actuación tramitada por la muerte de su entonces compañero.

Además, consideró que debía brindarse a su poderdante el mismo tratamiento que se dispensó a Margarita Sarmiento Berdugo, porque esta sí fue admitida como víctima a pesar de que también asistió a la audiencia de preclusión antes referida. 2.5 El Tribunal denegó el recurso de apelación por haberse sustentado «de manera indebida», pues no planteó oposición alguna al único fundamento de la decisión, cuál fue la ausencia de prueba sumaria de la condición que acreditaría como víctima a Ana María Morales Sánchez; por el contrario, admitió esta situación. 2.6 Ante esa determinación, el apoderado de la peticionaria interpuso recurso de queja y, una vez recibido el asunto en la Corte, procedió a sustentarlo. 3.

FUNDAMENTOS DE LA QUEJA El quejoso solicita que se revoque la «providencia de fecha 18 de mayo de 2021 … y, en consecuencia, sea admitida como víctima … Ana María Morales Sánchez». Asegura que en el recurso de apelación fue claro al advertir que, en un primer momento, parecía asistirle razón al Tribunal, pero que un estudio «amplio» desvirtúa esa apreciación porque su poderdante interviene como víctima en el proceso seguido por el homicidio de Arnaldo Molina Sarmiento en el que se profirió la decisión prevaricadora.

Agrega que, por esa condición, ella fue vinculada al trámite de la acción de tutela promovida por Margarita Sarmiento Berdugo en contra del Fiscal y la Juez que conocían el referido proceso penal. Todas esas «pruebas sumarias … se encuentran en posesión de los sujetos procesales …». Critica al fiscal del caso por oponerse a la solicitud formulada en favor de Ana María Morales Sánchez y por no mencionarla en el escrito de acusación «a sabiendas que … viene actuando y fue reconocida como víctima», pues tenía a su disposición «todos esos elementos materiales probatorios» que lo obligaban a comunicar esa condición al Juez de conocimiento, aun cuando un apoderado anterior de la mujer haya intervenido en la audiencia de preclusión sin oponerse a la pretensión que en esta se debatió. Por considerar, entonces, que sí obra prueba sumaria de que su representada es víctima, solicita revocar el auto impugnado para que se le reconozca esta condición. 4.

C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Competencia. Según los artículos 179C a 179E del C.P.P., la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal es competente para resolver el recurso de queja interpuesto por el apoderado de Ana María Morales Sánchez, debido a que es el superior funcional del Tribunal Superior de Barranquilla que denegó la apelación de la decisión de inadmitir la petición de reconocimiento de víctima. 4.2 Reglas aplicables.

El artículo 178 del C.P.P., que regula el trámite de la apelación contra autos, dispone que «si el recurso fuere debidamente sustentado se concederá de inmediato ante el superior …» y, de esa manera, se habilitará la garantía judicial de la doble instancia. Sobre ese deber de sustentación debida ha explicado la Corte: …, el recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. … no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.

Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas.[footnoteRef:1] [1: AP212-2019, ene. 30, rad. 54285.] Así pues, se pretermite esa condición de habilitación de la segunda instancia tanto cuando el recurrente no allega sustentación alguna como cuando sí lo hace, pero esta alegación es insuficiente o, lo que es igual, no contiene verdaderos argumentos de impugnación. En el primer evento, se declarará desierto el recurso de apelación y contra esta decisión procederá la reposición (art. 179A), mientras que en el segundo se denegará y esta determinación será rebatible a través de la queja (art. 179B).

Esa distinción en la consecuencia jurídica de los supuestos en que se incumple la carga de una debida sustentación fue esclarecida por la Corte a partir del auto AP4870-2017, ago. 2, rad. 50560, en postura que mantiene vigencia[footnoteRef:2]: [2: Reiterada en autos AP039-2019, ene. 16, rad. 54359; AP212-2019, ene. 30, rad. 54285; y, AP943-2019, mar. 13, rad. 54275; entre otros. ] Hasta el año 2017 la jurisprudencia de la Sala pacíficamente había sostenido que la declaratoria de desierto aplicaba cuando el recurso era sustentado deficientemente, la sustentación era inexistente o extemporánea, decisión contra la cual procedía únicamente el recurso de reposición. Sin embargo, el reexamen del tema condujo a la Sala a replantear su postura ante la necesidad de materializar el acceso a la segunda instancia como garantía del debido proceso, considerando que “[E]n aquellos eventos en que media algún grado de sustentación del recurso de apelación, de considerarse ésta indebida o insuficiente, lo procedente no es la declaración de desierto que, como se dijo, solo contempla como medio de control el recurso de reposición, sino su rechazo o negación, a efectos de habilitar la posibilidad que la parte afectada interponga, si lo estima pertinente, el recurso de queja.

(CSJ AP-4870-2017, 2 ago. Rad. 50560)” Lo anterior, continuó la Sala, por cuanto no resulta razonable que la posibilidad de revisión por el superior jerárquico de una decisión, cuando se ha hecho uso de la oportunidad procesal para exhibir las razones de inconformidad con aquélla, quede supeditada exclusivamente al arbitrio del juez que la emitió.[footnoteRef:3] [3: AP212-2019, ene. 30, rad. 54285.] 4.3 Delimitación del problema.

Como quiera, entonces, que en el caso bajo examen se denegó el recurso de apelación por indebida sustentación, es procedente el estudio de la queja formulada. Cabe advertir que en este escenario procesal el debate se contrae a determinar la corrección de la negativa al acceso a la segunda instancia; por tanto, son impertinentes los argumentos tendientes a enseñar los errores -fácticos, probatorios o jurídicos- de la decisión apelada. 4.4 Solución del caso.

La mayoría de los argumentos que expone el quejoso son impertinentes porque no se dirigen a cuestionar la decisión de negarle el recurso de apelación sino la de inadmitir como víctima a Ana María Morales Sánchez, tanto así que identifica esta última providencia como objeto del recurso y formula como pretensión su revocatoria para que se reconozca la condición procesal anotada.

Tampoco son atinentes en la sustentación del recurso de queja -ni de ningún otro medio de impugnación- las críticas formuladas no a los fundamentos de la providencia judicial -que es el objeto de la controversia como puede verse en el artículo 176 del C.P.P., entre otros- sino a los actos procesales realizados por la contraparte. Esta hipótesis se concretó en el evento bajo examen porque el recurrente dedicó otra parte de sus alegatos a cuestionar la actividad del delegado de la Fiscalía, primero, porque omitió incluir a su poderdante como víctima en el escrito de acusación, y, segundo, porque se opone a que se haga tal declaratoria en el juicio oral.

Siendo así, el único cimiento admisible de la queja es aquél según el cual en el marco del recurso de apelación el interesado alegó que «los sujetos procesales» cuentan con pruebas sumarias de que Ana María Morales Sánchez (i) funge como víctima en el proceso que se adelanta por el homicidio de su compañero permanente; y, (ii) fue vinculada al trámite de la acción de tutela que se promovió contra la decisión prevaricadora (preclusión de un indiciado) por la que se acusó a los funcionarios aquí procesados.

Ese argumento, como bien lo indicó el Tribunal al denegar la apelación, no controvierte el fundamento de la inadmisión de la pretensión: que no se allegó elemento probatorio que acreditara sumariamente el supuesto fáctico del cual derivaría la condición de víctima, o sea, de la relación de compañeros permanentes que habría existido entre Ana María Morales Sánchez y el fallecido Arnaldo Molina Sarmiento.

Por el contrario, esa premisa fue admitida por el apelante en la sustentación de manera expresa y también cuando indicó que esos mínimos medios cognoscitivos se encuentran en poder de «los sujetos procesales», en especial por la Fiscalía, reconociendo así que no han sido presentadas a la Sala de Conocimiento. De otra parte, en la sustentación del recurso de apelación dio a entender que a su representada no se dio el mismo tratamiento que a Margarita Sarmiento Berdugo -madre del occiso-, quien fue reconocida como víctima en este proceso a pesar de que también asistió a la audiencia en que se precluyó -ilegalmente- en favor de uno de los indiciados por el delito de homicidio.

Esa demanda de aplicación de trato igualitario tampoco controvierte ni se opone al argumento de falta de comprobación mínima de la condición de perjudicada, menos aun cuando en la decisión judicial cuestionada ningún juicio o test de ponderación se adelantó. En gracia de discusión, la invocación justificada del principio de igualdad requería de la acreditación de supuestos idénticos que recibieron una solución jurídica diferenciada y, en el presente caso, el apelante ni siquiera insinuó que Margarita Sarmiento Berdugo fue reconocida como víctima sin base probatoria alguna; muy por el contrario, ilustró situaciones desiguales: mientras aquélla rebatió la decisión prevaricadora inclusive por vía de tutela, el otrora apoderado de Ana María Morales Sánchez ni siquiera se opuso a la petición de preclusión que dio lugar a aquélla.

En conclusión, contra la tesis judicial consistente en la ausencia de soporte probatorio del supuesto de hecho que determinaría la consecuencia de reconocer como víctima a la peticionaria, no se planteó oposición o impugnación alguna. Por ello, se denegará el recurso de queja. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5.

R E S U E L V E Denegar el recurso de queja interpuesto por el apoderado de Ana María Morales Sánchez contra la negativa a conceder la apelación de la decisión consistente en inadmitir la petición de reconocimiento como víctima. Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11