República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41176 FRANCISCO ROJAS BIRRY CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP – 2439 - 2015 Radicación 41176 (Aprobado Acta No. 165) Bogotá D.C., mayo doce (12) de dos mil quince (2015). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FRANCISCO ROJAS BIRRY.
ANTECEDENTES: 1. William Suárez Suárez fue el 16 de enero de 2008 hasta la casa de FRANCISCO ROJAS BIRRY, ubicada en la transversal 59 B No. 127D-06 de Bogotá. Le entregó 200 millones de pesos provenientes de la sociedad DMG S.A., dedicada —sin autorización— a la captación masiva y habitual de dineros del público, según lo declaró la Superintendencia Financiera de Colombia en la resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007, mediante la cual le ordenó a la firma la suspensión de esa actividad y la devolución de su dinero a los depositantes, bajo el apremio de multas sucesivas diarias de hasta $1.000.000.oo. 2.
El 20 de abril de 2009 la Fiscalía le imputó a ROJAS BIRRY la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares. No hubo solicitud de imposición de medida de aseguramiento y el procesado no admitió el cargo. 3. Tras la formulación de acusación y las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia del 11 de mayo de 2012, condenó al sindicado a 96 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 400 millones de pesos.
No le concedió la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. En consecuencia, se libró orden de captura en su contra la cual se hizo efectiva el 15 de mayo de 2012. 4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, expedida el 31 de enero de 2013, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA: Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Según el recurrente, el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición probatoria, al considerar que FRANCISCO ROJAS BIRRY, debido a que constituían un hecho notorio, “ tenía conocimiento” de las actividades ilícitas de DMG S.A. y de su propietario David Murcia Guzmán, para cuando “se supone recibió un dinero entregado por éste ”.
Ello indujo a la Corporación judicial “ a la incorrecta configuración del dolo en la actuación del procesado ” y a vulnerar, por aplicación indebida, el artículo 327 del Código Penal. El juzgador señaló que la actividad ilícita a que se dedicaba DMG, de la cual provenía el dinero que se le entregó al inculpado, era conocida en razón de la sanción impuesta a la firma por la Superintendencia Financiera de Colombia, publicada en el diario El Tiempo.
ROJAS BIRRY, además, era Senador de la República cuando se expidió el Código Penal del 2000, en el cual se consagró como delito la conducta de captar dinero del público, sin permiso de la autoridad competente. Para la fecha de los hechos, a juicio del defensor, no era hecho notorio (es decir, “ ampliamente conocido y sabido por el juez y el común de los ciudadanos ” en un tiempo y lugar determinados) “ la ilicitud de los negocios ” de la empresa DMG.
Adquirió notoriedad esa situación “ muchos meses después de la supuesta entrega del dinero al procesado ”. Exactamente el 17 de noviembre de 2008, con la orden de intervención a la compañía dictada por la Superintendencia de Sociedades y el “ operativo sorpresa ” realizado por la DIAN a sus instalaciones. Antes de esa fecha —señaló el censor— DMG y su representante legal “ eran reconocidos y felicitados públicamente por el éxito financiero obtenido ”.
Y resultaba insuficiente para considerar hecho notorio sus actividades ilegales, una decisión de una autoridad administrativa y su publicación en un medio masivo de comunicación. De haber sido así, “ se habrían iniciado procesos penales por parte de la Fiscalía General de la Nación y, además, se habría debido emprender la investigación de carácter penal contra todas las personas que invirtieron dinero o recibieron beneficios o réditos con posterioridad a las órdenes impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia ”.
El reconocimiento como prueba de un “ hecho notorio ”, implica “ la abierta ventilación en los medios de comunicación de una noticia que permita a todos los ciudadanos conocer y dar por sentado un hecho ”. La Corte admitió esa hipótesis en el caso del desfalco pensional de FONCOLPUERTOS y en la masacre de Mampuján ocurrida los días 10 y 11 de marzo de 2000.
La notoriedad, pues, se configura debido a la “ extensa difusión ” de un hecho a través de los medios de comunicación, lo cual pudo ocurrir en el caso de DMG pero sólo después de su intervención el 17 de noviembre de 2008, a la cual siguió la declaración de emergencia económica y la fijación de los procedimientos para la toma de posesión de las denominadas “ pirámides ” por parte de los alcaldes.
“ Previamente —expresó el casacionista— no podía hablarse de hecho notorio a pesar de una actuación casi inadvertida de la Superintendencia Financiera de Colombia y su publicación, que no su seguimiento mediático, en solo un diario a nivel nacional. Sumado a lo anterior, hay que precisar que en la mencionada resolución no se suspendieron las actividades de las empresas DMG, sino que sólo se tomó una decisión sobre la devolución de los dineros captados por la venta de tarjetas prepago ”, según se comprueba con el texto de lo decidido en el acto administrativo, reproducido en la demanda.
La venta de las tarjetas prepago era sólo una de las actividades desarrolladas por DMG, luego “ tampoco podría haber un hecho notorio ” en relación con la ilegalidad de las demás. Si el soporte fundamental del dolo atribuido al procesado era el conocimiento público de las actuaciones ilegales de DMG, desvirtuado el mismo “ se desvanece el requisito de culpabilidad para la configuración del delito de enriquecimiento ilícito ” y se concluye que las instancias aplicaron indebidamente el artículo 327 del Código Penal al arribar “ a un falso convencimiento de que no había duda sobre la responsabilidad ” penal del acusado.
En criterio del defensor, con la promulgación de la resolución 1634 de septiembre de 2007, “estaban suspendidas las actividades ilícitas de captación de dinero por parte de las empresas de DMG porque así fue ordenado. Pero no las demás actividades lícitas, porque como bien lo reconoce la resolución citada el objeto de esas sociedades es amplísimo.
Las sociedades continuaron funcionando hasta el 17 de noviembre de 2008. Sería tanta la buena fama de esas empresas que se llevó a cabo en Bogotá, después de 2008, una multitudinaria manifestación en protesta por la intervención del gobierno. Esta manifestación si fue un hecho notorio ”. De no haberse incurrido en el error probatorio denunciado, FRANCISCO ROJAS BIRRY habría sido declarado inocente.
Procede, en consecuencia, casar el fallo impugnado, absolver al mencionado y disponer su libertad inmediata. Segundo cargo. Nulidad por incompetencia de la justicia ordinaria para adelantar el proceso. La jurisdicción indígena era la facultada para adelantar la investigación y juzgar la conducta imputada al procesado. Recordó el impugnante que durante el trámite, las autoridades de la Asociación OREWA promovieron un conflicto positivo de competencias con la jurisdicción ordinaria y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura lo resolvió a favor de la última el 15 de mayo de 2012.
Se estableció en el expediente penal, sin embargo, la condición de indígena Embera de FRANCISCO ROJAS BIRRY y su pertenencia al Resguardo de Catru Dubasa y Ancoso del municipio Alto de Baudó (Chocó), el cual cuenta con una institucionalidad “ que le permite desarrollar actividades de control, sanción y juzgamiento respecto de sus miembros ”.
Y aunque la conducta que se le endilga al acusado no ocurrió en territorio indígena, no resulta ese “ un elemento definitivo para la atribución de la jurisdicción al fuero indígena ”. El enriquecimiento ilícito, adicionalmente, es una conducta penal que no afecta exclusivamente “ a la sociedad mayoritaria ” sino también a las comunidades indígenas, “ de manera que es posible deducir la pertinencia de su juzgamiento por las autoridades indígenas ”.
Para el defensor, pues, en virtud del principio de maximización de la autonomía indígena y para cumplir a cabalidad con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “ cuando un indígena realiza un hecho considerado como delito debe ser juzgado por las autoridades indígenas por el fuero personal que lo cobija. Vaya donde vaya la persona no pierde su identidad, su pertenencia natural a una comunidad, su raza ”.
Esto significa que “ la justicia ordinaria de Colombia no puede juzgar a un indígena que deba ser procesado en territorio colombiano, aún fuera de la comunidad, así como una comunidad indígena no puede juzgar a personas que no pertenezcan a su etnia, aunque delincan dentro de su territorio ”. Para el casacionista, en conclusión, el Consejo Superior de la Judicatura se equivocó al asignar la competencia para conocer del presente asunto a la jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, como “ para la Corte no hay temas vedados en el juicio de casación ”, conforme se sostuvo en la sentencia del 6 de marzo de 2003 (radicado 17550), pidió casar el fallo impugnado y que se remita el asunto al Resguardo indígena al cual pertenece el sindicado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Frente a la hipótesis de prosperidad del cargo de nulidad, claramente la Sala no podría examinar la primera censura porque la consecuencia de la declaración de invalidez del trámite sería el envío del proceso a la jurisdicción indígena. Esto revela que el casacionista no ordenó lógicamente los reproches. Se trata de un error que traduce el incumplimiento de la regla de prioridad y que, sin embargo, no sería obstáculo para la admisión de la demanda de haberse acreditado en la misma las equivocaciones denunciadas, o siquiera alguna de ellas. 2.
La nulidad que pretende la defensa en el segundo cargo no tiene ninguna posibilidad de éxito. Aunque es cierto que la Corte, como lo recordó el defensor, ha señalado que no existen temas vedados en casación, ni siquiera el de la competencia cuando existe decisión previa sobre la materia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y no han surgido desde entonces hechos novedosos (ver, por ejemplo, CSJ SP, 8 Nov 2011, Rad. 34461), es indiscutible que en el presente caso no se vulneró la autonomía de la justicia indígena ni el derecho del procesado a ser juzgado por ella.
Simplemente porque el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de sus autoridades, de conformidad con el artículo 246 de la Constitución Política y el alcance dado al mismo por la Sala y por la jurisprudencia constitucional, tiene como uno de sus límites que la conducta punible la haya cometido un indígena dentro del ámbito territorial indígena.
En el presente caso los hechos sucedieron en Bogotá y ninguna característica de él conduce siquiera a pensar remotamente en la posibilidad de que la competencia para su conocimiento sea de la jurisdicción indígena y, en esa medida, a vislumbrar que se equivocó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al asignarlo a la justicia ordinaria.
Sin duda, entonces, en razón del segundo cargo no hay lugar a la admisión de la demanda. 3. En el primer cargo no comprobó el censor el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición denunciado. Las instancias concluyeron que FRANCISCO ROJAS BIRRY sabía que los 200 millones de pesos enviados a su residencia por David Murcia Guzmán, eran provenientes de las actividades delictivas realizadas por la firma DMG S.A. A las mismas se hizo alusión en la resolución 1634 de 2007, emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual fue publicada en un periódico de circulación nacional.
En ningún momento el defensor cuestionó la existencia de ese acto administrativo y tampoco la difusión de que fue objeto. Claramente, en consecuencia, el yerro planteado no está asociado a ninguno de esos medios de convicción, sino a la inferencia judicial realizada a partir de ellos, consistente en considerar “ hecho notorio ” la dedicación de DMG a captar masiva y habitualmente dineros del público, sin autorización legal para ello.
El demandante simplemente se opuso a esa deducción con el argumento categórico de que la expedición de la resolución 1634 y su divulgación, no tornaban “ hecho notorio ” la “ ilicitud de los negocios ” de la compañía de David Murcia Guzmán. La notoriedad de la situación, en su criterio, sólo surgió el 17 de noviembre de 2008, cuando la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención de DMG S.A. y la DIAN allanó sus instalaciones.
Se advierte fácilmente, en consecuencia, que el recurrente incumplió con su obligación de sustentar en debida forma la censura. En ningún momento, eso es claro, comprobó el error de hecho por falso juicio de existencia enunciado –inclusive omitió señalar el medio de convicción supuesto—, ni ninguno otro, jurídico o probatorio. No demostró, en particular, que la inferencia del juzgador materia de refutación fuera el producto de un falso razonamiento derivado de la vulneración de los postulados de la sana crítica.
Dicha hipótesis de error de hecho, en todo caso, no se vislumbra a juicio de la Corte. Aunque la Superintendencia Financiera de Colombia reconoció en la resolución 1634 de 2007 que dentro del objeto social de DMG se contaban múltiples actividades, advirtió en el punto noveno –con apoyo en las labores de campo desarrolladas en la investigación administrativa— “ que la principal actividad comercial que realmente desarrolla la referida sociedad es la venta de las denominadas Tarjetas Prepago DMG –GRUPO, las cuales se venden principalmente a través de oficinas instaladas y adecuadas con ese propósito ”.
Así las cosas, si ese fue el mecanismo diseñado para la captación irregular de dineros del público, si a través del mismo 12.461 clientes habían depositado en la firma 18.545 millones de pesos con corte a marzo de 2007 (punto 10.4.3 de la resolución 1634), si la entidad administrativa declaró probada la actividad ilícita –constitutiva de delito—, si en virtud del hallazgo le ordenó al GRUPO DMG S.A., bajo el apremio de multas sucesivas diarias, “ la suspensión inmediata de las operaciones consistentes en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de venta de tarjetas prepago DMG ” y si esa resolución se dio a conocer al público a través de un aviso en un diario de circulación nacional, era razonable concluir, teniéndose en cuenta la manera “ reservada y encubierta ” como se solicitaron y entregaron los 200 millones de pesos (página 34 del fallo de primera instancia) y las demás circunstancias que rodearon esos hechos conforme a la revelación efectuada por David Murcia Guzmán en la declaración jurada que rindió en el juicio, que el procesado FRANCISCO ROJAS BIRRY conocía el origen delictivo de la suma de dinero.
Están claras para la Corte, en concordancia con lo dicho, las siguientes conclusiones que impiden seleccionar el libelo en función de la censura examinada: i) El demandante no acreditó el error probatorio planteado en el cargo; ii) La deducción judicial atinente a que era un “ hecho notorio ” la dedicación de DMG S.A. a la captación irregular de dineros del público, no la controvirtió el abogado casacionista –como correspondía— a través de la demostración de un error de hecho por falso raciocinio; iii) El censor entendió equivocadamente que esa deducción judicial fue el fundamento exclusivo de la condena dictada por las instancias y omitió, en consecuencia, al referirse a la trascendencia del yerro denunciado, desvirtuar el resultado del análisis conjunto de los medios de prueba realizado por las instancias. 4.
No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FRANCISCO ROJAS BIRRY. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 15