C.U.I. 11001600000020200233303 SEGUNDA INSTANCIA Número Interno 60849 JOSE IGNACIO UMBARILA RODRÍGUEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2427-2022 Radicación:60849 Acta No. 115 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el acusado JOSÉ IGNACIO UMBARILA RODRÍGUEZ, en contra del auto proferido el pasado 10 de diciembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la práctica de algunas de las solicitudes probatorias y la petición de rechazo reclamada por el impugnante dentro del proceso que se adelanta en su contra, con ocasión de la presunta comisión de los delitos de cohecho impropio y falsedad ideológica en documento público.

HECHOS Fueron formulados, en el escrito de acusación así: “ JOSÉ IGNACIO UMBARILA RODRÍGUEZ, Fiscal 3° Delegado ante el Grupo de Falsos Testigos, para el año 2016 tenía a su cargo la investigación –201410166–, seguida en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE AREIZA ARANGO, por el delito de falso testimonio, calumnia, entre otros; misma en que fungía como víctima el ciudadano LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, padre de ESTEBAN RAMOS MAYA y suegro de ALEJANDRA GONZÁLEZ CHAVARRIAGA.

Trámite, en el que fue programada audiencia de verificación de preacuerdo, ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Medellín, el día 03 de noviembre de 2016. El Fiscal UMBARILA RODRÍGUEZ, tramitó comisión de servicios en el Nivel central de la Fiscalía General, para desplazarse de Manizales a Bogotá y de ahí a Medellín, con el fin de asistir a la audiencia de verificación de preacuerdo contra CARLOS ENRIQUE AREIZA; sin embargo, por problemas del clima, no pudo salir de Manizales ni de Pereira, quedándose el 2 de noviembre en esa última ciudad, lo que hacía imposible su regreso a la capital del país y el desplazamiento a Medellín. En horas de la noche del 2 de noviembre de 2016, el funcionario UMBARILA RODRÍGUEZ, dio a conocer tal situación al representante de víctimas LEONARDO LUIS PINILLA, encomendándole comprar un pasaje en otra aerolínea, (hecho modificado en la acusación) y este a su vez, se comunicó con ESTEBAN RAMOS MAYA, quien dispusó la adquisición de un tiquete aéreo en la empresa AEROLÍNEAS DE ANTIOQUIA ADA a nombre de JOSÉ IGNACIO UMBARILA para las 7:30 am del 3 de noviembre de 2016, con el propósito que pudiera arribar directamente desde Pereira a Medellín y comparecer a la diligencia de verificación de preacuerdo.

Para adquirir el vuelo en favor del Fiscal UMBARILA, a través del portal web de la compañía ADA, la señora ALEJANDRA GONZÁLEZ CHAVARRIAGA, esposa de ESTEBAN RAMOS MAYA y nuera de LUIS ALFREDO RAMOS MAYA, facilitó su cuenta de ahorros Bancolombia y tanto ella como su cónyuge dieron cuenta de dicha compra al abogado de víctimas LEONARDO LUIS PINILLA, quien enteró e hizo llegar el voucher al beneficiario JOSÉ IGNACIO UMBARILA.

UMBARILA RODRÍGUEZ, decidió voluntariamente aceptar, recibir y usar esta utilidad (tiquete aéreo) de origen particular y a través de su utilización, hizo presencia en la ciudad de Medellín el 3 de noviembre de 2016. Posteriormente, el 8 de noviembre de 2016, en un intento por explicar y normalizar su desplazamiento, al legalizar la comisión de servicios referida, el fiscal UMBARILA, expresó por escrito al área de viáticos de la Fiscalía, que él había comprado con sus propios recursos, el referido pasaje de Pereira a la ciudad de Medellín, afirmación contraria a la verdad.

Por su parte, UMBARILA RODRÍGUEZ aceptó e hizo uso de dicha utilidad proveniente de un individuo interesado en un asunto sometido a su conocimiento. Además, mediante un documento aclaratorio, firmado por él, dio a conocer a una dependencia oficial de la Fiscalía General de la Nación, situaciones ajenas a la realidad, relacionadas con las circunstancias en la que se desarrolló su comisión de servicios en la ciudad de Medellín el 03 de noviembre de 2016[footnoteRef:1]. [1: Audiencia de formulación de Acusación, Record 0.54 a 1.18.45.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

El 18 de agosto de 2020, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en la cual se comunicaron cargos a la señora Alejandra González Chavarriaga, –por la presunta comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer, en calidad de cómplice– y a JOSÉ IGNACIO UMBARILA RODRÍGUEZ –por los delitos de cohecho impropio en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento privado, en calidad de autor–, cargos que no fueron aceptados por los procesados. 2.

El 29 de enero de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, en la que se reconoció la calidad de víctima de la apoderada de la Fiscalía General de la Nación [footnoteRef:2]– decisión que fue apelada y confirmada por esta Sala en Auto AP 2646-2021 Radicado 59442 del 23 de junio de 2021–, misma en la que el apoderado de la defensa impugnó la competencia, –petición resuelta en Auto AP 404-2021 Radicado 58935 del 10 de febrero de 2021–, en la que se consideró que la competencia para el conocimiento de la actuación, le correspondía a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [2: Record 06.17 audiencia acusación.] 3.

El 19 de abril de 2021, el Tribunal Superior de Bogotá, continuó con el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, en la que se realizaron observaciones al escrito de acusación, la fiscalía varió la calificación jurídica y se formuló acusación en contra del procesado JOSÉ IGNACIO UMBARILA, como probable autor del delito de Cohecho Impropio, previsto en el artículo 406, inciso 2°, del C.P. en concurso heterogéneo y sucesivo con falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del C.P. 4.

El 3 de junio de 2021, se instaló la audiencia preparatoria; luego de agotar las observaciones al descubrimiento probatorio, el acusado, solicitó la conexidad del presente radicado, con los procesos 11001600000020202334 –seguido en contra de Esteban Ramos– y 110016000088201800020 –en contra de Alejandra González–, por considerar que se cumplían los requisitos previstos en los artículos 51 y 52 de la Ley 906 de 2004, petición que fue negada mediante –Auto AP5188-2021 Radicado 59726 del 27 de octubre de 2021–. 5.

El 24 de noviembre de 2021, adelantado el trámite establecido en el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, las partes sustentaron sus pretensiones probatorias; surtiéndose el traslado para las solicitudes de inadmisión, rechazo, y exclusión de algunos de los medios de conocimiento pretendidos como pruebas por el representante de la fiscalía y el acusado JOSÉ IGNACIO UMBARILA.[footnoteRef:3] [3: Audiencia Preparatoria, Carpeta Multimedia del Expediente Digital.] 6.

El 10 de diciembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se pronunció acerca de las solicitudes probatorias, decidiendo sobre la admisión e inadmisión de las postulaciones del delegado de la fiscalía[footnoteRef:4] y del acusado JOSÉ IGNACIO UMBARILA[footnoteRef:5], negando las peticiones de rechazo y exclusión pretendidas por las partes[footnoteRef:6]. [4: Pruebas documentales decretadas Numerales 4.4 (1 al 8);

Testimoniales 4.5 (1 al 7) y negó la prueba documental y testimonial relacionada en el numeral 4.10 (1 al 4). ] [5: Admitió la prueba documental, Numeral 4.6 (1); Testimoniales 4.7 (1 al 3), y negó el Numeral 4.9 (1 al 4) y Numeral 4.11 de la decisión.] [6: El acusado pidió el rechazo de la evidencia documental recolectada en diligencia de inspección del 17 de mayo de 2018 y de la información recolectada en DVD referente a la extracción de información, Numeral 4.8.

Y la Fiscalía solicitó la exclusión de la evidencia documental denominada “documentos de comunicaciones de telefonía móvil, desde el abonado 3107774415, llamadas efectuadas y recibidas el 2 y 3 de noviembre de 2016” y la inadmisión de los testimonios del acusado, Numeral 4.9 (3 a 4).] Contra la decisión de negar la petición de rechazo e inadmitir los testimonios de los investigadores Yefrin Garavito y Ricardo Andrés Cruz Pérez, el procesado interpuso el recurso ordinario de apelación. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en lo que refiere al recurso de apelación interpuesto, negó e inadmitió las solicitudes del impugnante, luego de considerar: 1.1.- Frente a la petición de rechazar los elementos materiales probatorios recolectados por el representante de la fiscalía, en un DVD, rotulado “NUC–110016000088201700005 INFORMACIÓN EXTRAÍDA DEL SIGUIENTE ELEMENTO: UN CELULAR IPHONE 6S (AI634) IMEI 353298072371654” y de la evidencia documental obtenida en diligencia de inspección llevada a cabo el 17 de mayo de 2018 en la Oficina de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación, numerales 8 y 18 del escrito de acusación. El juez plural, negó, dicha postulación, en atención a que estos elementos sí fueron descubiertos al acusado, como consta en audiencia de formulación de acusación, de fecha 3 de junio de 2021, en la que el Magistrado Ponente requirió al fiscal, con el fin de que informará acerca de las observaciones al descubrimiento realizado fuera de la sede de audiencia; quien señaló, que suministró virtualmente todas las evidencias a la defensa, afirmación que fue confirmada por el acusado JOSÉ IGNACIO UMBARILA, quien aclaró que recibió de manera completa el descubrimiento.

Requerimiento que se reiteró en audiencia preparatoria del 24 de noviembre de 2021, en la que el acusado no hizo ninguna manifestación al respecto, sin embargo, corrido el traslado establecido en el artículo 359 procedimental, solicitó el rechazo de esta evidencia, por estimar que dichos elementos no fueron descubiertos. Al respecto el delegado del ente acusador aclaró que, desde el día 19 de abril de 2021 a las 5:57 p.m., la defensa contaba con la totalidad de las evidencias y que solo hasta el día lunes 22 de noviembre de 2021, se comunicó telefónicamente, con el fiscal, para preguntar por unos elementos que no veía en la carpeta virtual, a quien se le indicó, que se encontraban en la carpeta denominada “anexo”.

Argumentos por los cuales, la Sala de Instancia desestimó la pretensión. 1.2.- Respecto a la inadmisión del testimonio del ingeniero e investigador Yefrin Garavito, la Sala consideró, que, sí bien el procesado en su argumentación señaló que el testigo tenía una doble connotación como investigador y testigo, sobre la primera calidad nada indicó, es decir, no precisó qué labores investigativas adelantó dentro de la presente actuación. En cuanto a la calidad de testigo, a pesar de que la sustentación del acusado fue confusa, entendió la Sala que Yefrin Garavito, actuó como investigador dentro del proceso en el que Luis Alfredo Ramos Botero fue víctima, de ahí que, podría relatar las circunstancias que presenció al interior de ese proceso y que, se relacionan estrechamente con estas diligencias.

No obstante, el acusado no hizo mención, ni siquiera tangencial, a qué circunstancias le constan al testigo dentro de esa cuerda procesal que resulten importantes dentro del presente caso, ni cómo refuerzan la teoría de la defensa o tornan menos probable la acusación; por lo que ante la indeterminación de los aspectos que pueda relatar Yefrin Garavito, inadmitió la práctica del testimonio. 1.3.– En cuanto al testimonio del. investigador Ricardo Andrés Cruz Pérez; la Sala decidió su inadmisión, como quiera que el acusado limitó su sustentación, a decir que concurriría al juicio como testigo de acreditación de la evidencia documental denominada “documentos de comunicaciones de telefonía móvil, desde el abonado 3107774415, de las llamadas efectuadas y recibidas el 2 y 3 de noviembre de 2016”, la que a su vez se inadmitió, por no detallar su contenido y relacionar información de terceros, no sometida a legalización. LA IMPUGNACIÓN El acusado en ejercicio de su defensa técnica y material interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión de negar la solicitud de rechazo de los medios de conocimiento no descubiertos, e inadmitir los testimonios de los investigadores Yefrin Garavito y Ricardo Andrés Cruz Pérez[footnoteRef:7], descritos con antelación. [7: Numerales 4.8 y 4.9 (ord. 3 y 4) de la providencia.] El representante de la Fiscalía y la Apoderada de Víctimas de la Fiscalía General de la Nación, se abstuvieron de interponer recursos, interviniendo como no recurrentes.

El representante del Ministerio Público intervino como no recurrente. 1.1.- De la sustentación del recurso de apelación por el acusado JOSÉ IGNACIO UMBARILA RODRÍGUEZ 1.1.1. - Frente a la decisión de negar la petición de rechazo. Afirma, que, si bien al inicio de la primera audiencia preparatoria, manifestó que estaba de acuerdo con el descubrimiento, se refería al descubrimiento realizado en el anexo del escrito de acusación. Respecto a la información contenida en el DVD –Nuc 1100164882017405, conversaciones entre José Ignacio Umbarila y Esteban Ramos–, aduce, que esta evidencia, jamás fue descubierta, ni entregada, y que solo conoció su mención y relación en un informe de policía judicial.

Señala, que, en audiencia de acusación de fecha 19 de abril de 2021, su entonces defensor, cuestionó que el numeral 18 del escrito de acusación, decía “ por confirmar ”, quien pidió claridad y destacó que algunos informes contenían anexos. Aspecto sobre el cual, el fiscal aclaró, que el medio probatorio de dónde provenían las conversaciones de Pinilla Gómez con José Ignacio Umbarila y Esteban Ramos, correspondía a la extracción de datos del teléfono del celular de Pinilla, cuando fue aprehendido en relación con otra noticia criminal, por lo que debía hacerse una copia espejo parcial; pero que este nunca la suministró, “ no la puso de presente ”.

Considera que el anexo del escrito de acusación, no cumple con los parámetros del artículo 337, numeral 5 de la ley 906, que ordena a la fiscalía, que al momento de descubrir las pruebas, presente un documento anexo, que contenga los literales de los documentos, objetos u otros elementos que quieran usarse, junto con los respectivos testigos de acreditación y demás elementos favorables; delimitación en la que cada documento debe ser identificado, con el número de folios, documentos y cualquier evidencia anexa.

Aduce, que el descubrimiento probatorio, es parte esencial del sistema adversarial y por ello fiscalía y defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean y que pretenden sean decretadas como pruebas en el juicio oral, permitiendo con ello que la contraparte conozca oportunamente, cuáles son los medios de prueba sobre los que el adversario fundará su teoría del caso.

Cita el contenido de los artículos 344, 356 y 374, que regulan la oportunidad procesal para que fiscalía y defensa efectúen el descubrimiento probatorio, en garantía del derecho de contradicción, ya que insiste, no tuvo oportunidad de conocer esos documentos, ni su contenido, proceder que quebrantó su derecho a la igualdad de armas, al debido proceso probatorio y a la tutela judicial efectiva.

Enfatiza en que el artículo 346, impone al juez, que sí se incumple con ese deber de revelación, esas pruebas deben ser rechazadas y afirma, “ una cosa es la elaboración del escrito de acusación, en el que, en el anexo se relacionan los informes de policía judicial, las actas con los resultados y otra el señalamiento de los documentos y su respectiva entrega, descubrimiento o puesta a disposición ”.

Solicitando finalmente se rechacen esas pruebas y se revoque la decisión, solo en relación con los reparos formulados en la apelación. 1.1.2.- Respecto de las pruebas testimoniales inadmitidas. 1.1.2.1- Reitera la pertinencia del testimonio del ingeniero e investigador, señor Yefrin Garavito, y señala que contrario a lo dicho por el Tribunal, sí cumplió con la carga de exponer su pertinencia pues en audiencia preparatoria afirmó, “ es relevante, porque relatará sobre hechos que percibió personalmente como investigador del denunciante y víctima, Alfredo Ramos Botero, en el proceso seguido contra Carlos Enrique Areiza Arango, relevante por cuanto manifestará sobre la autenticidad del documento dubitado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; su empresa investigativa, realizó análisis grafológico, corroborado por la Fiscalía y hablará sobre su actuación como fiscal en ese caso, desmintiendo los hechos de la acusación ”.

Considerando evidente su pertinencia, pues se referirá a varios elementos estructurales de los tipos penales imputados, a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y al tema de prueba. Además llevó a cabo actos de la defensa, relacionados íntimamente con la hipótesis alternativa que traerá al caso. 1.1.2.2. - Testimonio de Ricardo Andrés Cruz Pérez, indicó, que es importante, porque fue quien realizó el análisis cruzado de la información de la base de datos de las sábanas de llamadas de su número celular, quien ilustrará de forma clara como los días 2 y 3 de noviembre de 2016, el acusado trató de presentarse en el aeropuerto de Pereira, con quién se comunicó, desde dónde lo hizo, y si hubo algún acto o no de corrupción. Relevante cómo declarante y testigo de acreditación de la sábana correspondiente a su abonado celular 3107774415, y si bien se habla de ilicitud, respecto al abonado celular del cual no es titular, no sucede lo mismo frente al suyo.

Concluyendo que, sí se niega, por argumentaciones formalistas la práctica de estas pruebas, es imposible que pueda ejercer su debida defensa técnica y contradicción, desconociendo el artículo 10º de la ley 906 de 2004, que establece que los jueces harán prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pidiendo se revoque la decisión. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1.

El representante de la Fiscalía 1.1.- Frente a la petición de rechazo de los elementos probatorios, afirma, que no se puede desconocer la vasta trayectoria y experiencia, como fiscal especializado del acusado, quien conoce el procedimiento penal, las fases preclusivas que dirigen la audiencia preparatoria y los lineamientos del artículo 356 del C.P.P, numeral 1.

Mandato, que no da lugar a equívocos, lo que convierte en obligación de las partes al inicio de la audiencia preparatoria, manifestar si existe alguna irregularidad en el descubrimiento probatorio, sobretodo el efectuado fuera de la sede audiencia; razón por la cual, el a quo cuestionó al acusado al inicio de la audiencia preparatoria, quien afirmó que había quedado completo y no tenía ninguna observación. No obstante, en la sustentación del recurso, señala que solo estaba conforme con el acta de descubrimiento anexa al escrito de acusación, sin que hubiera podido conocer ningún elemento probatorio a la fecha y consciente de sus implicaciones, dijo estar conforme con el mismo.

Insiste en que, desde el mismo día de la audiencia de acusación, facilitó los elementos probatorios a la defensa; que el día 19 de abril del año 2021, a las 17:55, envió al defensor David Albarracín, el enlace del Drive, con la totalidad de los elementos obtenidos por la fiscalía, quien acusó recibo del enlace y de los documentos el martes 20 de abril del año 2021, a las 10:58 de la mañana.

En cuanto a la extracción de las conversaciones del teléfono celular, aclaró que esta se realizó dentro de los 3 días siguientes a la audiencia de acusación, por cuanto correspondía a la copia espejo de un elemento original que contenía conversaciones de otras personas; una vez realizó la copia espejo, ésta fue subida a la plataforma digital.

Sin que recibiera comunicación alguna por parte del acusado manifestando su interés en acudir al despacho y obtener copia de los elementos probatorios descubiertos, pues solo se comunicó, antes de la diligencia preparatoria, para buscar los anexos que se encontraban en la plataforma virtual; contradiciendo así su dicho, con el fin de descartar del acervo probatorio, un elemento que compromete su responsabilidad penal, pidiendo se confirme la decisión. 1.2.- Respecto a la inadmisión, del testimonio del señor Yefrin Garavito.

Cita lo dicho por el acusado frente a la sustentación de su pertinencia, haciendo una lectura de lo que manifestó, “ el señor Yefrin Garavito, relatará hechos que percibió personalmente en el caso de Luis Alfredo Ramos, hablará de la actuación como fiscal del acusado, quien también según lo manifestó de viva voz en su alegato de alzada, ha intervenido haciendo actos de esa defensa ”; considerando como evidente, la continua indeterminación respecto a la sustentación de su pertinencia, esto es la relación que pueda tener el dicho del señor Garavito con los temas que se ventilan en el juicio oral.

De quien se dijo, relatará los hechos que percibió en el caso de Luis Alfredo Ramos, pero no concretó que hechos percibió, a qué actuaciones como fiscal se puede referir el testigo; por lo que considera que su argumentación fue indeterminada y no entiende el aporte al debate del testimonio de Garavito, que si bien, participó en el proceso de Luis Alfredo Ramos, no intervino en este caso como investigador.

No observa la realización de ninguna labor probatoria, ni los eventos específicos en que testificó, que permitan predicar su pertinencia, dar cuenta de la teoría del caso defensiva o contrarrestar la teoría del caso del ente fiscal, por lo que, ante lo impreciso de su argumentación, solicita se confirme su inadmisión. 1.3.- Sobre el testimonio del señor Andrés Cruz Pérez.

Señala que el acusado argumentó, que es importante que esta persona concurra a juicio, por cuánto fue el analista encargado de efectuar el informe de sus líneas telefónicas, testigo de acreditación de un elemento probatorio, que fue objeto de inadmisión, en este caso del informe de análisis de datos biográficos y reporte de líneas telefónicas de su abonado y el de otras personas.

Discute; si se inadmitió el sustento probatorio sobre el que versará el testimonio del testigo de acreditación, su llamamiento a juicio carece de pertinencia, ya que no es un testigo autónomo, y la inadmisión del documento, no fue cuestionada en el recurso de apelación, tampoco especificó qué datos y circunstancias temporales se establecerían con este testigo.

Frente al análisis de las comunicaciones derivadas del teléfono celular del acusado, señala, que si se verifica el informe que rindió, este hace alusión de forma indistinta no sólo al teléfono celular del acusado, sino a otros teléfonos celulares, por lo que su informe, se encuentra viciado en su legalidad y más allá de la razón de inadmisión del Tribunal, por no especificar el contenido del informe, los folios que contenía, y sus anexos; es claro que carece de pertinencia, y debe confirmarse su inadmisión. 2.

Apoderada de Víctimas La Apoderada de Víctimas, requiere se confirme la decisión adoptada por el Tribunal, toda vez que no se evidencian argumentos adicionales que sustenten la pertinencia de la prueba. Respecto a la petición de rechazo, señala que las etapas del proceso son preclusivas, y que no hubo violación al derecho fundamental de defensa, con la decisión tomada por el Tribunal, por lo que solicita, se confirme la decisión. 3.

Representante del Ministerio Público El agente del Ministerio público solicita se revoque la decisión del Tribunal, en lo relacionado con la inadmisión de los testimonios de los investigadores Yefrin Garavito y Ricardo Andrés Cruz Pérez, y se confirme la decisión de negar la petición de rechazo, basado en los siguientes fundamentos: 3.1. - Respecto al testimonio del investigador Yefrin Garavito, señaló: Si bien la argumentación de su pertinencia no fue abundante, ni generosa; la misma se establece del vínculo entre el conocimiento que pueda tener Yefrin Garavito con los hechos objeto del proceso del preacuerdo y de la comisión del acusado; habida cuenta que el procesado en su argumentación indicó que Yefrin Garavito, fue investigador en el citado proceso.

De tal manera, que “ el control del testigo ”, en relación con su conocimiento, se puede hacer por parte de la judicatura, o de la fiscalía, a partir de las objeciones que se hagan a las preguntas que no se relacionen con los hechos de esta acusación. Estimando como importante de este testigo, conocer todo lo relacionado con el tiquete aéreo, quien desembolsó esos dineros, cuál era el objetivo de la comisión y la celebración de la audiencia de preacuerdo; por ello, si bien la sustentación de su pertinencia no fue generosa, si es suficiente, para permitir, que el procesado traiga ese testigo a fin de interrogarlo sobre dichos aspectos. 3.2.- En lo relacionado con el testimonio del señor, Ricardo Andrés Cruz Pérez.

Advirtió, que se presentaba una situación especial, en el entendido, de que la pertinencia de su testimonio se derivaba de la información que recepcionó; fue quien hizo un análisis cruzado de la información del abonado telefónico del acusado y de terceros, estos últimos sin autorización del juez de garantías. Entendiendo el Ministerio Público, que si bien, no podrá referirse al análisis de los abonados telefónicos de terceros sin legalización, sí podrá hablar de la información que recepcionó y analizó del acusado, quien renunció a su derecho a la intimidad y extender esa sanción al conocimiento que el testigo tenga del análisis del acusado, sería inadecuado. 3.3.- En cuanto a la negación de la petición de rechazo de los elementos no descubiertos, afirma, que debe mantenerse la decisión; pues la fiscalía en su traslado explicó las fechas exactas en que realizó el descubrimiento probatorio, informando que para el mes de abril remitió al abogado todos los elementos probatorios, y que, con anterioridad a estas audiencias, el procesado se comunicó, para conversar sobre el contenido de la información que se encontraba en la nube; de donde se desprende claramente, que sí tuvo acceso a la información. Quien, además, fue interrogado, al inicio de la audiencia preparatoria, acerca de si había tenido algún inconveniente con el descubrimiento realizado, manifestando que no, que estaba conforme.

Concluyendo, sí el fiscal realizó el descubrimiento de manera completa, incluso diálogo sobre la información que estaba en el Drive y el acusado no la revisó o no solicitó un plazo para su verificación; mal se haría en sancionar al ente acusador con el rechazo de estos elementos, por una carga que no depende de él. El deber de revisar la documentación, los medios electrónicos y manejar los medios tecnológicos, es del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó las solicitudes probatorias de la defensa, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en primera instancia. 2.

Del análisis del caso en concreto Para resolver el recurso, la Sala analizará la decisión objeto de impugnación, así como la sustentación del recurso interpuesto por el acusado, los aspectos a los que se contrae el mismo y los que le resulten inescindiblemente vinculados. Para ello se pronunciará, respecto a cada uno de los medios de prueba debatidos, siguiendo el orden planteado al inicio de estas consideraciones: 3.

De la sanción por incumplimiento del deber de revelación de los elementos de conocimiento durante el descubrimiento. 3.1. La etapa del descubrimiento probatorio ha sido entendida, como parte esencial del sistema acusatorio, ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes conozcan con debida antelación los elementos que se harán valer en juicio, para preparar adecuadamente su estrategia defensiva.

Sobre los momentos en los que los sujetos procesales pueden descubrir su material probatorio, esta Corporación, en providencia CSJ SP, 21 feb. 2007. Rad. 25.920, –reiterada en CSJ SP, 18 ene. 2017. Rad. 48.216, CSJ AP, 2 dic. 2020. Rad. 58.086, y CSJ AP, 27 ene. 2021, rad 57.103–, indicó: “El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo.

El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”. El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio.

Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal».

La Sala ha sido precisa en señalar, que el deber de lealtad de la fiscalía en el descubrimiento probatorio radica en dar a conocer a la defensa, los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, tanto en lo favorable como en lo desfavorable a los intereses del procesado. Así lo ha concretado: (…) de manera pacífica y reiterada ha considerado la Sala, al examinar las normas que regulan la obligación del descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía, que el deber de lealtad emana de la necesaria posibilidad ofrecida a la defensa, para que conozca qué fue lo recaudado por la Fiscalía, favorable al acusado, y así pueda adelantar su particular estrategia en el juicio.

Pero, esa obligación de descubrir los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes legalmente obtenidos no entraña, dentro de un proceso de partes regido también por el principio de adversarialidad, que la Fiscalía pida, ni mucho menos practique, las pruebas que puedan favorecer al acusado. Si la defensa considera que, en efecto, esos elementos de juicio recogidos por la Fiscalía son favorables, la técnica probatoria indica que simplemente los solicita en el momento correspondiente de la audiencia preparatoria.

(Énfasis de la Sala).[footnoteRef:8] [8: CSJ AP, 14 ago. 2013, Rad. 39.230.] Por su parte el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 impone como sanción al incumplimiento de este deber, el rechazo de la evidencia que pretenda aducirse, cuando: «Art.- 346.- Los elementos probatorios y evidencias física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.

El juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada». Disposición que interpretada sistemáticamente, con el artículo 337 numeral 5º idem, ilustra que dentro del descubrimiento, están incluidos, aparte de los llamados elementos materiales de prueba y evidencia física, todos aquellos elementos de conocimiento que integran el escrito anexo a la acusación, esto es, la relación de hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, nombres y direcciones de testigos o peritos de cargo y de descargo, entre otros; de suerte que la sanción está consagrada para la omisión de cualquier medio de conocimiento que se quiera hacer valer en el juicio oral y que debiendo revelarse en la oportunidad procesal no se haga.

Surge entonces evidente que, en el presente asunto, la fiscalía conforme a las sustentaciones brindadas no desatendió este deber propio del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, consistente en suministrar, exhibir o poner a disposición del acusado, los elementos materiales probatorios y evidencia física, que pretende hacer valer en juicio.

Todos esos elementos fueron suministrados, puestos a disposición del acusado y de su defensor a través de un enlace digital, que les permitió el acceso al drive[footnoteRef:9], donde se encontraba alojada la totalidad de la información recolectada por el ente acusador, es decir aquellos medios de conocimiento que fueron enunciados en el documento anexo al escrito de acusación, y que pretende sean decretados como prueba en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones. [9: Google Drive, almacenamiento de datos en internet.

Tomado del sitio web https://support.google.com. ] De tal manera que la petición del acusado encaminada a pedir el rechazo de la evidencia documental recolectada – en diligencia de inspección realizada a la oficina de viáticos de la fiscalía general de la nación y la extracción de datos del teléfono iPhone de Pinilla Gómez –, no esta llamada a prosperar; pues efectivamente como fue verificado por la Sala de Instancia, en los momentos procesales contemplados por el legislador, las partes fueron requeridas sobre el descubrimiento probatorio realizado dentro y fuera de la sala audiencia[footnoteRef:10], sin que por parte del acusado se hiciera ninguna manifestación de inconformidad al respecto, contrario a ello al ser interrogado al inicio de la audiencia preparatoria manifestó que no tenía ninguna observación[footnoteRef:11]. [10: Artículo 356 Desarrollo de la audiencia preparatoria… 1.

Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial si el efectuado fuera de la sede de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará. ] [11: Record 0.02 de la audiencia preparatoria.] Luego no entiende la Sala, porque el acusado ahora, con desconocimiento del principio de lealtad procesal absoluta, desdice sus afirmaciones y pretende el rechazo de estos elementos de conocimiento, cuando conforme a sus propias manifestaciones, sí fueron descubiertos y puestos a su disposición, a través de los correos electrónicos suministrados por él y su defensor quien no realizó ninguna manifestación u observación sobre el descubrimiento realizado en el momento procesal requerido para este fin específico, pues su censura se encaminó a hacer reparos a la estructura del anexo del escrito de acusación, el cual considera no cumple los requisitos del artículo 337 numeral 5.

Asegura, que los elementos de la extracción de información no fueron entregados, sin embargo, no existe ningún elemento o argumento que logre infirmar lo dicho por del delegado fiscal, quien detalla en su intervención la forma como se realizó la entrega de los elementos descubiertos al acusado y a su entonces defensor; quien como bien lo señaló el señor representante del Ministerio Público, contaba con la posibilidad y carga procesal, de requerir al fiscal el descubrimiento de algún elemento en específico, si ello fuere su pretensión. Concluyéndose, que su interés al recurrir no fue, materializar el ejercicio de sus derechos a la defensa, igualdad de armas y contradicción, que predica fueron vulnerados y que inspiran el descubrimiento probatorio; sino que estos elementos de convicción fueran excluidos del debate probatorio, como sanción por su no revelación. Frente al deber de descubrimiento probatorio, la Corte ha sido insistente en destacar: “…Es de la esencia del sistema penal acusatorio; sustentado en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad[footnoteRef:12]; es uno de los actos procesales más significativos para el ejercicio del derecho de defensa, en su componente de contradicción; determina el marco del debate probatorio a materializar en el juicio oral; es un proceso de doble vía y en el caso de la Fiscalía debe ser integral[footnoteRef:13]; pretende evitar el sorprendimiento al opositor; hace parte del debido proceso probatorio; repercute seriamente en el derecho de defensa[footnoteRef:14]; el correcto ejercicio del contradictorio depende de un adecuado descubrimiento[footnoteRef:15]”. [12: CSJ AP, 12 may. 2008, rad. 28847.] [13: CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 33844.] [14: CSJ AP1083-2015, 4 mar, rad. 44238.] [15: CSJ Ap 449 rad 60433. ] De lo que se determina, que el acusado no fue sorprendido, por el delegado fiscal, quien contrario a ello contaba con todos los elementos probatorios desde el 19 de abril de 2021, fecha en la cual se continuó con el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, quien se comunicó con el fiscal días previos a la audiencia preparatoria, para que le informará en que carpeta se encontraban los anexos de los informes de la extracción de datos, por lo que, ante lo impertinente de la petición, la Sala confirmará la decisión. 4.

De la pertinencia de la prueba y el tema de prueba El artículo 372 de la Ley 906 de 2004, señala que las pruebas tienen como finalidad, llevar al conocimiento del Juez, más allá de toda duda razonable, acerca de “ los hechos y las circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así como la responsabilidad de aquél a quien se le acusa, como autor o partícipe ”, así mismo, el artículo 357.2 ibídem, precisa, que el juez decretará la práctica de las pruebas cuando « ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad …».

Por su parte, el artículo 375 ídem, precisa el concepto de pertinencia, indicando que el medio cognoscitivo es pertinente, cuando se refiere « directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», añadiendo que también lo es, cuando “ sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito».

De lo que se deriva, que el concepto y alcance de la pertinencia de la prueba, está definido por el legislador e integrado a su vez, por las nociones de pertinencia directa y pertinencia indirecta. Entendiendo por pertinencia directa, la que refiere al hecho principal objeto de debate en el proceso, evento en que la explicación suele ser más simple, “ como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado ”, y por pertinencia indirecta, como el enunciado lo señala, la referida a pruebas con relación indirecta frente al hecho jurídicamente relevante, de la que se derivan consecuencias probatorias frente al hecho principal “ como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte " [footnoteRef:16], última que demanda mayor rigor argumentativo, en el sentido de brindarle al Juez mayores elementos de juicio para decidir sobre su práctica o no. [16: CSJ AP 5785-2015, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SP 8 Jun.2011, Rad 35130.] En ese orden, la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que, a su vez, está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, por su teoría alterna.

Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir su carga argumentativa, para que el funcionario judicial advierta la relación del elemento solicitado con los hechos y circunstancias, objeto de investigación. Así, al momento de realizar las solicitudes probatorias, las partes están obligadas a exponer con claridad y precisión la pertinencia directa o indirecta, de los medios de convicción que aspiran les sean decretados, para convencer al juez del aporte probatorio de los elementos que se pretenden llevar a juicio y disponer su práctica. 4.1.- Del tema de prueba y los medios de prueba La formulación de acusación constituye la principal delimitación del tema de prueba, como quiera que los hechos jurídicamente relevantes allí incluidos representan el principal objeto de debate[footnoteRef:17], sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa. [17: CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053.] Esta Corporación, ha precisado que el tema de prueba está conformado, en esencia, por los hechos jurídicamente relevantes, entendiendo por ellos, “ aquellos aspectos de la hipótesis fáctica de la acusación que pueden ser subsumidos en la respectiva norma penal ”, así como por los hechos indicadores, cuando su demostración es necesaria, para que puedan ser utilizados como base de las inferencias atinentes a los hechos que encajan en la respectiva descripción normativa, junto a los aspectos fácticos estructurales de la hipótesis alternativa que presente la defensa, cuando opta por esta estrategia.[footnoteRef:18] [18: CSJ SP9621-2017, 5 Jul 2017 Rad. 44932, CSJ SP3168-2017 8 Mar 2017, Rad. 44599.

CSJ AP7577-2017, 8 Nov 2017 Rad 51410 entre muchas otras.] De lo que se deriva, que la narración de los hechos jurídicamente relevantes por la Fiscalía debe ser clara y sucinta[footnoteRef:19], pues de ello depende la precisión frente a los hechos que integran el tema de prueba, la estructuración de la teoría alterna de la defensa y el consecuente análisis sobre la pertinencia de los medios elegidos para establecerlos y, excepcionalmente, los debates sobre su conducencia y utilidad. [19: Art. 337 C.P.P.] La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán en juicio, por lo que el tema de prueba, está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, mientras que el medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, de tal manera que el estudio de pertinencia comprende dos aspectos diferenciables pero relacionados.

La trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho que trasciende, le impone a la parte interesada la carga de argumentar sí una prueba en particular se relaciona directa o indirectamente con los hechos o circunstancias, si se refiere a la identidad o responsabilidad del acusado, si hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relacionadas; quienes además deben sustentar la pertinencia de cada medio de prueba, así exista entre ellos relación directa, delimitación relevante para evitar que se utilicen medios probatorios que no tienen incidencia con los hechos relevantes para la solución del caso, y, se analicen de manera separada los demás requisitos de su admisibilidad.

Frente a la teoría fáctica de la defensa, nuestro modelo adversarial, diferencia claramente los roles de las partes, por un lado el del Acusador dirigido a desvirtuar la presunción de inocencia y convencer al Juez acerca de la responsabilidad del acusado en los hechos, y por otro la defensa, dirigida a desvirtuar o atenuar ese grado de conocimiento, frente a su probable responsabilidad en los hechos; de allí que las partes deban adelantar su propia actividad investigativa, con el fin de obtener los elementos de conocimiento necesarios, que servirán a su propia teoría del caso, y la correlativa exigencia de argumentar su pertinencia directa o indirecta, al momento de sustentar la relevancia de la prueba, lo que dependerá del enunciado fáctico que quieren demostrar, su relación con el hecho acusado y la hipótesis o teoría que pretenden plantear en el desarrollo del juicio[footnoteRef:20]. [20: CSJ Rad 35130 8 Jun 2011.] De lo que se concluye, que la explicación de pertinencia depende de la claridad con la que estén expresados los hechos jurídicamente relevantes, reiterándose la importancia de precisarlos, so pena de desnaturalizar el sentido de la acusación y afectar el derecho de defensa, del debido proceso probatorio, además, de dificultar la delimitación del tema de prueba y la celeridad del juicio oral, lo que incide negativamente en la prontitud y eficacia del debate procesal[footnoteRef:21]. [21: CSJ AP4758-2015 Rad. 44559 19 Ago 2015.] De allí, que sea tan importante, la absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio ( tema de prueba ) y los medios que se pretenden usar para su demostración, lo que en últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de pruebas.

Fijado este marco legal y jurisprudencial, la Sala procede a verificar las premisas fácticas que rodearon la inadmisión de las pruebas pretendidas por el acusado, para determinar si hay lugar a confirmar o revocar la decisión de la Sala de Primera Instancia. 4.1.2.- De la inadmisión del testimonio del investigador Yefrin Garavito. Señala el impugnante, que la pertinencia del testimonio del señor Yefrin Garavito, se deriva del conocimiento de los hechos que percibió como investigador del denunciante y víctima Luis Alfredo Ramos Botero, en los procesos seguidos contra varias personas, relevante porque depondrá “ sobre la autenticidad del documento dubitado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya que su empresa investigativa, realizó análisis grafológico ”, quien hablará de su actuación como fiscal en ese caso, desmintiendo los hechos de la acusación. De la carga argumentativa acreditada para su pertinencia, se establece que esta se concretó en decir que el señor Garavito actuó como investigador de Luis Alfredo Ramos, denunciante y víctima en el proceso seguido en contra de Carlos Enrique Areiza Arango y otros, –proceso cuyo conocimiento fue asignado al acusado y que lo vincula con los presentes hechos–, quien al parecer desarrolló labores de investigación en dicho proceso y su empresa investigativa realizó análisis grafológico “de un documento dubitado” que fue valorado por la Sala Penal de esta corporación y por la fiscalía. La sustentación de pertinencia no cumplió con el deber de acreditar con suficiencia la del medio probatorio y si bien el testigo puede tener un conocimiento indirecto de los hechos, esto es el conocimiento personal de algunas circunstancias que percibió como investigador, dentro del proceso en el que es víctima Luis Alfredo Ramos y que vinculan al fiscal Umbarila con los presentes hechos; el impugnante no puntualizó qué labores de policía judicial desplegó, cuál era el conocimiento personal que podía brindar el testigo respecto a los hechos y circunstancias de este juicio; es decir no construyó ese vínculo inescindible entre el tema de prueba y su teoría fáctica defensiva.

Ello no significa que la defensa tuviera que sustentar su teoría fáctica en la audiencia preparatoria, pero sí exponer con claridad los hechos y circunstancias que pretendía demostrar, y los medios que pretendía usar para su demostración. De allí, que quien pida una prueba debe asumir su carga argumentativa, para que el funcionario judicial advierta la relación del elemento solicitado con los hechos del proceso; siendo imperativo que exponga con claridad y precisión cual es la pertinencia directa o indirecta, del medio de convicción, con el tema de prueba, a fin de que su práctica sea decretada.

Frente al “ documento dubitado que su empresa investigativa analizó ”; desconoce la Sala a qué documento en particular se refiere, no detalló el contenido y alcance del mismo, tampoco explicó porque es importante que ese documento fuera aducido y controvertido en el juicio oral, siendo impreciso si la pretensión del postulante era que el señor Garavito concurriera como testigo común, testigo experto o perito del documento dubitado.

Si bien la Jurisprudencia de la Sala frente al testigo experto y al perito, ha diferenciado, en el entendido de que el perito accede a la situación de hecho investigada, no por su conocimiento personal, sino a través de documentos, exámenes físicos, valoraciones clínicas, entre otros y con base en dichas fuentes, elabora un análisis o dictamen contentivo de consideraciones, valoraciones y conclusiones de índole científica o técnica.

Al testigo técnico sí le constan los hechos objeto de litigio, porque los pudo aprehender por los sentidos directa o indirectamente y puede dar una opinión vinculada directamente con ellos a partir de su conocimiento especializado, pero sin extender su testimonio a aspectos propios de una ciencia, técnica o arte, ajenos al objeto puntual del debate[footnoteRef:22], entre otras distinciones de carácter instrumental[footnoteRef:23]. [22: Entendido como “aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso (…) Dicho de otra manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales…” CSJ SP, 22 abr. 2015.

Rad. 45711.] [23: El testigo técnico sólo concurre al juicio a declarar sobre los hechos percibidos, no suscribe ningún tipo de documento, mientras que el perito elabora un informe contentivo de la experticia…; ii) el alcance probatorio de las apreciaciones presentadas por quien declara en juicio no es otro que el de la prueba testimonial y está sometida a los criterios establecidos en el artículo 404 de la misma normatividad.

CSJ AP, 9 feb. 2022. Rad.58087 ] Por lo que el aporte del testigo al debate oral no fue claro, ni suficiente; ya que no distinguió, si lo que pretendía el acusado con el medio probatorio, era que compareciera como testigo de los hechos que presenció en el caso de Luis Alfredo Ramos, como perito o testigo técnico del documento dubitado que no identificó, argumentos de pertinencia que no pueden ser suplidos por el fallador.

En este punto importa responderle al Agente del Ministerio Público que no se trata de que la argumentación sobre la pertinencia del elemento material probatorio sea escasa o abundante, sino de que sea precisa. Los argumentos sobre el juicio de pertinencia por cada una de las partes deben reunir condiciones de suficiencia y necesidad, sin que el Juez pueda completarlo, pues de hacerlo sería tanto como si decretara esa prueba de oficio.

El debido proceso probatorio adversarial incluye la carga de demostrar la pertinencia, utilidad y necesidad del medio que se reclama como prueba. No hacerlo, es tanto como no acreditar el medio. Finalmente se advierte que de este testigo también dijo que además “ depondrá sobre su actuación como fiscal en ese caso ”, entendiendo la Sala, que la pretensión del acusado es que, de cuenta, sobre su probidad en el cargo, o de su desempeño eficaz, presupuestos subjetivos que desbordan el tema de prueba.

En consecuencia, se confirmará la decisión de inadmitir la postulación probatoria. 4.1.3.- De la inadmisión del testimonio del investigador Andrés Cruz Pérez Afirma el impugnante que la pertinencia del testimonio del investigador Ricardo Andrés Cruz Pérez, se deriva, “de que fue él quien realizó el análisis cruzado de las llamadas efectuadas desde su abonado celular 3107774415, los días 2 y 3 de noviembre de 2016, quien hablaría de las celdas, donde se encontraba ubicado y con que personas logró comunicarse, entre ellos con su asistente Sergio Salcedo y que, si bien se habla de ilicitud, no es frente a su abonado”.

Por su parte el Tribunal inadmitió el testimonio, en atención a “que la defensa lo limitó únicamente a que concurriría a la vista pública, para fungir como testigo de acreditación del elemento que denominó “ comunicaciones de telefonía móvil desde el abonado 3107774415 de las llamadas efectuadas y recibidas el 2 y 3 de noviembre de 2016", siendo evidente que la Sala debe inadmitir su testimonio, como quiera que se negó la introducción de dicho medio suasorio, por las razones expuestas en el acápite correspondiente”.

Y frente a la evidencia documental, inadmitida, consideró: “ciertamente observa la Sala, no se sabe cuales documentos ingresarán al juicio, ni de que clase, sean datos biográficos, archivos de Excel, análisis link o sabanas de llamadas, se desconoce por completo el número de folios que lo componen, circunstancia que implica que los documentos no quedaron bien detallados.

Y si bien Umbarila Rodríguez, al momento de enunciar y solicitar el mencionado elemento, solo se refirió al abonado telefónico de su propiedad, dentro del cúmulo de documentos que lo integran, existe información relacionada con otras líneas celulares que no se sometió a control por la autoridad judicial competente,… es palmario que el interesado pretende incorporar medios probatorios afectados por la ilegalidad sustancial de su obtención, no se accederá a la solicitud de exclusión sino la inadmitirá[footnoteRef:24]”. [24: Audiencia preparatoria, lectura de la decisión, 24 de Noviembre de 2021. ] De lo que se concluye que el argumento de su inadmisión, no se circunscribió exclusivamente a que la evidencia documental sobre la cual Cruz Pérez actuaría como testigo de acreditación, –“ comunicaciones de telefonía móvil desde el abonado 3107774415 de las llamadas efectuadas y recibidas el 2 y 3 de noviembre de 2016"–, no especifica su contenido, sino a que la misma contenía información de terceros que no fue sometida a control de legalidad.

Así la discusión que subyace, no se contrae solo al análisis de pertinencia del medio testimonial, sino a la legalidad de este, toda vez que la realización de la técnica investigativa del acusado comprendió la recolección y análisis de información del acusado y de terceros, vulnerando el procedimiento señalado para proteger el derecho a la intimidad de los titulares de estos abonados celulares.

De allí, que se deba distinguir entre la información objeto de prueba del acusado y la información obtenida y analizada frente a terceros; en el primer supuesto, el acusado, como titular de su información, podía acceder a la misma y utilizarla en juicio, nada impide que dispusiera de su derecho y se valiera de esta con fines probatorios, más aún cuando el contenido de la evidencia lo permitía y su obtención escapaba a los controles propios de la técnica de investigación, –búsqueda selectiva de bases de datos– No obstante, frente a la información derivada o recolectada frente a terceros, la misma debía ineludiblemente someterse a control de legalidad posterior; dada las profundas implicaciones que tendría en la valoración de la prueba.

Si bien el señor representante del Ministerio Público, argumentó que debía decretarse la prueba, como quiera que procedía, la aplicación de la teoría de la fuente independiente; no le asiste la razón, pues se reitera la fuente de la obtención de información del acusado fue legítima, lo que no se predica de la información recolectada frente a terceros, que debió ser sometida a legalización. Frente a la teoría de la fuente independiente, la doctrina y la jurisprudencia ha señalado “ puede hablarse de fuente independiente cuando, a pesar de existir violación de garantías fundamentales, es posible demostrar que la evidencia cuya exclusión se pretende no está realmente relacionada con dicha irregularidad…[footnoteRef:25]” excepción a la cláusula de exclusión que no aplica en el presente caso, pues en cualquiera de las circunstancias señaladas, bien si la evidencia derivó de la información del acusado o si se obtuvo de una fuente independiente, su ilegalidad fue manifiesta, al desconocer la salvaguarda constitucional, de la protección del derecho a la intimidad. [25: Trinidad del Pilar Luengo, (Luengo,2008, p. 144), Corte Constitucional SC-591 de 2005, CSJ AP 3127 20 May. 2009. ] Superado el análisis de su legalidad, debe analizarse la pertinencia y utilidad del testimonio de Ricardo Andrés Cruz, testigo de acreditación de la citada “evidencia documental”; argumentación de pertinencia que en criterio de la Corte, tampoco fue debidamente acreditada, en el entendido que el impugnante señaló que el testigo depondrá sobre las actividades que realizó, específicamente el análisis de información cruzada de las bases de datos de su abonado celular, y que plasmó en un informe de policía judicial, que guarda relación directa con los hechos y su teoría del juicio.

No obstante, pese al debate de su ilegalidad, nada argumentó sobre el origen de la información, ello es la fuente de su obtención, tampoco dijo qué clase de información recolectó y analizó, si se trataba de datos biográficos del acusado y de terceros, sábanas de llamadas entrantes y salientes de su teléfono o de terceros; si lo que pretendía con la práctica de la prueba era cruzar su información con la información recolectada a nombre de terceros o la derivada de su abonado celular.

Vacíos argumentativos, que oscurecen el pasaje de su sustentación pues limitó su postulación a pedir la admisión del testigo de acreditación Ricardo Andrés Cruz, pero nada refirió sobre la evidencia documental inadmitida y de la cual fungiría como testigo de acreditación; más aún cuando, la Corte ha reiterado en su jurisprudencia, que las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento va a ser autenticado con un determinado testigo,[footnoteRef:26] con el fin de analizar de manera separada los requisitos de su admisión.[footnoteRef:27] [26: CSJ SP 1967, 5 Jun. 2019 Rad. 54227. ] [27: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.

CSJ AP, 3495, 11 de Ag, 2021 Rad 59855; SP, 3 mar. 2021. Rad. 53057; CSJ AP, 30 mar 2015, Rad. 46153; CSJ AP, 8 mar 2018, Rad. 52882, entre otras. ] Exigencia requerida igualmente, cuando la evidencia documental, contiene anexos, los cuales no se integran con el informe, sino que deben cumplir con los presupuestos procesales establecidos para cualquier tipo de prueba, tales como la sustentación de su pertinencia, conducencia y utilidad, ser presentados en oportunidad y descubiertos previamente a la contraparte.

Derivándose de lo anterior, que el acusado no cumplió con la carga argumentativa de acreditar con suficiencia la pertinencia y utilidad del testigo de acreditación y de la fuente de su información; más aún cuando el conocimiento del testigo Ricardo Cruz, sobre los hechos fue indirecto, derivado del análisis realizado a la información recolectada, por lo que, para su introducción a juicio, debió sustentar la pertinencia y utilidad del documento y de la información allí vertida[footnoteRef:28]. [28: CSJ AP 350-2022, Rad 58087 9 Sept. 2022.] Por las razones expuestas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, confirmará en su integridad el auto interlocutorio de fecha 10 de diciembre de 2021, emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar en su integridad la providencia de 10 de diciembre de 2021, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  Secretaria 11