HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2422-2024 Radicado 56351 Aprobado Acta 101 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa contra la sentencia emitida el 12 de junio de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual revocó parcialmente el fallo del Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Turbaco, que condenó a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO a las penas de ciento sesenta y seis (166) meses con quince (15) días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos funciones públicas por el mismo término y multa de mil quinientos CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 2 noventa y dos millones quinientos mil sesenta y dos pesos ($1.592’500.062) tras hallarlo responsable de los delitos de peculado por apropiación agravado en concurso con concierto para delinquir.
La modificación de la sentencia de segunda instancia consistió en absolverlo por el delito de concierto para delinquir, aunque confirmó la condena por el punible de peculado por apropiación agravado. La pena fue redosificada a ciento veintiún (121) meses y quince (15) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La multa quedó inalterada.
II.
HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación y los demás elementos obrantes en la carpeta, entre diciembre de 2008 y marzo de 2009, GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO1 participó en un esquema de desfalco a la Universidad de Cartagena, de la cuál él era su tesorero. Este esquema consistió en la transferencia electrónica de cerca de mil quinientos millones de pesos ($1.500’000.000) a cuentas de terceros en el banco GNB Sudameris, realizados a finales de diciembre de 2008.
Los terceros titulares de esas cuentas no tenían ningún tipo de vínculo contractual ni obligacional con la Universidad, lo que implica que las transferencias no estaban 1 Quién fue el que presentó la denuncia que dio origen a la indagación, el 16 de marzo de 2009. CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 3 justificadas.
Una de aquellas titulares era la Fundación MAFERPI, representada legalmente por la señora María Eugenia Fernández Piñerez, a donde fueron transferidos cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($450’000.000), de los cuales alcanzaron a retirarse doscientos noventa y dos millones ($292’000.000) en efectivo. Esta persona fue capturada el 17 de marzo de 2009 cuando se disponía a retirar el dinero restante en el banco GNB Sudameris.
En diligencia de interrogatorio posterior, ella declaró conocer a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO, lo que motivó la apertura de un radicado en su contra. Igualmente, tras la realización de una auditoría por parte del banco GNB Sudameris se pudo establecer que las transacciones se realizaron desde el usuario del acusado y con la clave que éste manejaba.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1. El 9 de mayo de 2009, ante el Juzgado 10º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía General de la Nación le imputó a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO los delitos de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, sin que aquel aceptara los cargos. 3.2. Radicado el escrito de acusación, el asunto le fue repartido al Juzgado 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena.
La audiencia de formulación de acusación se realizó en sesión del 10 de noviembre de 2010, CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 4 oportunidad en la que se varió la calificación jurídica del delito de hurto calificado y agravado por el de peculado por apropiación agravado, de conformidad que lo que había sido consignado en el escrito de acusación. 3.3.
El 5 de octubre de 2011 el Juez 4º Penal del Circuito de Cartagena se declaró impedido para seguir conociendo la actuación, por lo que la misma fue remitida al 5º homólogo. El 17 de abril de 2013, el titular de dicho estrado también se declaró impedido y, tras recibir la manifestación de impedimento, la Juez 6ª Penal del Circuito de Cartagena se declaró impedida para resolver el impedimento y para conocer el caso.
El proceso pasó a manos del Juzgado 2º Promiscuo del Circuito de Turbaco, donde se celebró la audiencia preparatoria el 20 de febrero de 2015. 3.4. El juicio oral se instaló el 15 de marzo de 2017 y se adelantó en varias sesiones. El 28 de noviembre de aquel año, el juzgado dictó sentido de fallo condenatorio y la sentencia se leyó el 16 de mayo de 2018.
Aquella fue apelada por el Ministerio Público y la defensa. 3.4. A continuación, el asunto pasó a manos la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. En sentencia del 12 de junio de 2019, esa Corporación revocó parcialmente el fallo del a quo, en el sentido de absolver al acusado por el delito de concierto para delinquir, lo que motivó la redosificación de la pena.
La CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 5 condena por el punible de peculado por apropiación agravado fue confirmada. 3.6. La defensa interpuso oportunamente el recurso y al demanda de casación y, en auto del 17 de septiembre de 2019, aquel fue concedido. El proceso fue enviado a esta Corte en oficio del día siguiente.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN En extenso escrito, la defensa presentó cinco (5) cargos contra la sentencia de segunda instancia, tres principales y dos subsidiarios: 4.1. El primer cargo está amparado en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que trata sobre la vía indirecta de casación. Argumentó que en la sentencia del 12 de junio de 2019 el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad ya que “distorsionó, cercenó, modificó” las siguientes pruebas: (i) el testimonio de Germán Sierra Amaya, rector de la Universidad de Cartagena para la época de los hechos;
(ii) el testimonio de Teresita Perezbardi Anaya, antigua jefe de la División Financiera de la Universidad; (iii) el testimonio de Roberto Carlos Orozco Bonilla, perito del C.T.I. y (iv) el testimonio de María Eugenia Fernández Piñerez, representante legal de la Fundación MAFERPI. 4.2. El segundo cargo corresponde a un error de hecho por falso raciocinio, amparado en la causal tercera del CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 6 artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con el casacionista, se desconoció la sana crítica como método de valoración probatoria al concluir: (i) que el procesado “estaba obligado a presentar la denuncia por que era su única alternativa institucional”; (ii) que aquel dilató acudir al banco el día en que la Universidad advirtió el desfalco; (iii) que la única manera de realizar el delito era por medio de la clave del tesorero y (iv) que, por el hecho de que otro de los involucrados dio su nombre, el acusado debe ser responsable. 4.3.
Por su parte, el tercer cargo corresponde a un error de hecho por falso juicio de existencia, también de conformidad con lo previsto en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con el recurrente, esta yerro se presentó en la modalidad de omisión y se refieren a los siguientes medios de prueba: (i) el peritazgo de Elkin Cano Mogollón;
(ii) la información periodística sobre el “hacker” que dejó en libertad la Fiscalía y el testimonio de Jorge Isaac Perna Kalil; (iii) el testimonio de Luis Eduardo Cárdenas Ochoa y (iv) el testimonio de David Franco Bore. 4.4. El cuarto cargo –subsidiario– está amparado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que tiene que ver con la nulidad de la actuación, por haberse desconocido la estructura del debido proceso.
De acuerdo con la defensa, este se fundamenta en el presunto hecho de que no existe congruencia entre la acusación y la condena, comoquiera que, según su dicho, el procesado fue condenado por delitos que no fueron objeto de acusación. Lo anterior, CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 7 máxime cuando “(…) la fiscalía no supo ni en acusación ni en alegato conclusivo, exponerle al procesado cual es el comportamiento que en concreto afirma fue cometido por él (…)”. 4.5.
Por último, el quinto cargo –subsidiario– también se funda en la causal segunda del artículo 181 y tiene que ver con la supuesta falta de motivación de la sentencia de primer grado, comoquiera que el a quo “(…) no solo no respondió a los argumentos ni valoró las pruebas de la defensa, sino que además, nunca hizo manifiestas las razones y motivos por las que decide finalmente condenar (…)”.
Al respecto, alegó que la defensa hizo alusión a diez (10) argumentos defensivos que quedaron ignorados por el juez de primera instancia en el fallo por él emitido. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1. Naturaleza excepcional del recurso extraordinario de casación De forma reiterada la Corte se ha pronunciado frente a la naturaleza excepcional del recurso de casación. En general, se ha dicho que, como mecanismo extraordinario, aquel no está instituido como una instancia adicional dirigida a prolongar controversias propias de las ordinarias.
En tal virtud, solamente podrá admitirse la demanda que cumpla unos mínimos requisitos en cuanto a la técnica en la postulación y la comprobación de los cargos a través de los CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 8 cuales se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Dentro de este contexto, la parte demandante tiene la carga de señalar específicamente las causales invocadas y, con fundamento en ellas, desarrollar los motivos de censura, de forma lógica y coherente, mediante la indicación y comprobación de los errores por los cuales acusa el fallo impugnado.
Igualmente, debe acreditar el efecto determinante en la declaración de justicia, de manera que se demuestre que, de no haber incurrido en ellos, la decisión habría sido estructuralmente distinta y favorable a la parte a favor de quien se demanda. Por tanto, conforme lo prescribe el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la demanda que no desarrolle los cargos de sustentación, o que su contexto conduzca a advertir fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, no será seleccionada.
Teniendo en cuenta las consideraciones hasta aquí esbozadas, y del estudio de la demanda presentada por la defensa, desde ahora afirma la Sala que el libelista formuló los reproches sin tener en cuenta los requisitos de técnica y adecuada fundamentación, convirtiéndose su escrito en un discurso propio de instancias, en el que se limita a oponer su criterio frente al del Tribunal.
Los argumentos que soportan esta conclusión se expondrán a continuación. CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 9 5.2. Calificación de la demanda Lo primero que debe indicarse a la hora de calificar la presente demanda es que, en virtud del principio de prioridad, el orden de postulación de los cargos en la demanda de casación debe atender a la mayor incidencia que alguno de ellos pueda tener en el proceso.
Por ello, debe proponerse inicialmente el de nulidad, en atención a su efecto corrector o invalidante, pues en caso de prosperar, la actuación se devuelve para rehacer todo el trámite alcanzado por la irregularidad, relevando a la Sala del deber de pronunciarse respecto de reproches con menor incidencia, secundarios o subsidiarios de este2.
Empero, de manera poco técnica, el censor propuso los cargos de nulidad de manera subsidiaria a los cargos formulados por la vía indirecta tras considerar, erróneamente, que los yerros en la contemplación, apreciación y valoración probatoria resultan ser más trascendentes que aquellos relacionados de manera directa con el debido proceso de su representado.
Sin embargo, ante el hecho evidente de que ninguno de los cargos propuestos –ni siquiera los subsidiarios– son procedentes, la Corte obviará este yerro formal y técnico y pasará al estudio de cada uno de los ataques formulados, en el orden en que fueron presentados por el casacionista. 2 Ver, por ejemplo, CSJ AP3311-2023 o CSJ AP1255-2022, entre muchos otros.
CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 10 5.2.1. En cuanto al primer cargo presentado, consistente en un presunto error de hecho por falso juicio de identidad, porque, presuntamente, se cercenó y se tergiversó el contenido de cuatro (4) testimonios, debe la Sala indicar lo siguiente: 5.2.1.1.
Frente al testimonio de Germán Sierra Amaya, no es cierto el Tribunal lo hubiera distorsionado al afirmar que esta persona fue “categórica” en afirmar que GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO era el encargado de administrar los recursos de la Universidad de Cartagena pues, en efecto, él era el tesorero de la institución y esa era la función central de ese cargo.
Eso está resaltado incluso en la transcripción testimonial que aporta el mismo casacionista en su recurso. La segunda instancia acude a este aparte del testimonio para desacreditar la tesis referente a que dicha administración estaba a cargo de la jefe de la División Financiera. De hecho, al testigo se le indagó precisamente por esa circunstancia, y él la negó rotundamente, asegurando, una y otra vez, que ello era función del tesorero.
Al respecto, la conclusión a la que arribó la segunda instancia con base en este testimonio fue la siguiente: “Es claro, entonces, que la persona que tenía la guarda de dichos recursos, además de su disposición era el Tesorero de la Universidad, el aquí procesado Germán Herrera Guerrero, por lo que lo afirmado por el defensor, en el sentido que la Intervención de este funcionarlo en el manejo de los recursos era marginal, y que tales funciones realmente recaían en la Jefe del Departamento CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 11 Financiero de la Universidad, cuente con algún soporte probatorio.”.
Empero, el Tribunal nunca resaltó que este testigo hubiera afirmado saber cómo funcionaba el tema de las claves, o que fue con base en su testimonio que se demostró que el sistema de seguridad financiero de la Universidad no requería de una doble verificación por parte de dos cuentas separadas. Según el ad quem, lo que ocurre es que la tesis de la doble verificación como parte del sistema de seguridad no fue acreditada por ningún otro medio probatorio: “Aún más, la existencia de dos usuarios con claves para acceder a las cuentas del banco de la Universidad de Cartagena en el Banco Sudameris, esto es, la de Tesorería y la de la Dirección Financiera, pretendió ser rentabilizado por la defensa, con la tesis de que era necesaria para efectuar la operaciones financieras la introducción de ambas claves, como si se tratara de un sistema de seguridad basada en una doble verificación o autenticación, lo cual no salió a relucir en ninguna de las pruebas practicadas en juicio.
La postura defensiva, según la cual para realizar ese tipo de transacciones bancarias se requería. Ineludiblemente, la confluencia de las voluntades de su defendido y la de la señora Teresita Pérez Bardi, no se compadece con ningún hecho acreditado en juicio, es más, dicha tesis, que solo es insinuada por el acusado en su intervención, cuando afirma que su usuario sólo tenía habilitada una serie de facultades, entre las que no se encontraba la de realizar transferencias de las cuentas bancarias, entra en manifiesta contradicción con los demás sub argumentos que apuntan a que su cuenta o usuario fue hackeado para poder efectuar dichas transferencias.” Como se puede observar, la conclusión de la que se duele la defensa en nada tiene que ver con el testimonio de Germán Sierra Amaya.
Por el contrario, es la interpretación de este extremo procesal la que distorsiona el contenido del CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 12 análisis del Tribunal y, en consecuencia, aquel falta al principio de corrección material, lo que implica que este ataque debe ser desechado. 5.2.1.2. En cuanto al testimonio de Teresita Perezbardi, el Tribunal resaltó que, según su dicho, el pago de nómina usual necesitaba de la participación de dos (2) usuarios; el tesorero y el jefe de la División Financiera.
No obstante, el acceso al sistema podía hacerse con un solo usuario y fue ello, finalmente, lo que ocurrió a la hora de acceder a las cuentas –distintas a las de nómina– para efectuar las transferencias ilegales. Ahora bien, según el casacionista, esta declaración fue cercenada en la medida en que el ad quem no tuvo en cuenta que esta persona había dicho que “las condiciones normales siempre exigían dos firmas o dos claves, dependiendo de si se trataba de nómina o de cheques” y que, por ello, ella afirmó ignorar “como es que pudo lograrse esas transferencias con la sola clave del Dr. Germán, que no es lo mismo que afirmar que para esas transferencias atípicas, extrañas y que se dieron por primera vez, el Dr. Germán estuviera habilitado previamente para hacer traslados con su única clave”.
Así, agregó que, de acuerdo con la declaración, “su sola firma y su sola clave por política de la Universidad y del Banco, no podían ser suficientes”. Pues bien, la Corte encuentra que, una vez más, el recurrente malinterpreta a su acomodo lo dicho por esta testigo y lo derivado por el Tribunal de aquello. Esta persona, CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 13 en efecto, afirmó que las transacciones en las cuentas de nómina requerían de dos claves, pero no dijo lo mismo frente a las cuentas de pago a proveedores.
De hecho, adujo que las afectaciones a esas cuentas sólo solían hacerse contra cheques –por política de la Universidad– y que la operación electrónica por medio de la cual se hicieron las transacciones irregulares resultó ser por completo inusual. En cualquier caso, el propio Tribunal reconoció el dicho de Teresita Perezbardi en relación con la necesidad de realizar transacciones en las cuentas de nómina a través de una doble autorización, simplemente que diferenció esta operación de aquellas realizadas en las cuentas a proveedores, tal y como lo hizo la testigo en su declaración: “En ese sentido narró cómo era el procedimiento para el pago de nómina, y como dicho procedimiento requería la intervención de ambos funcionarios, no obstante, lo que si nos ilustra la señora Pérez Bardi, es que tal operación, por la cual se desfalcó la Universidad de Cartagena, se trató de una operación inusual, que implicó una operación electrónica no autorizada, pero que al sistema se había accedido a través del usuario y contraseña del señor Herrera Guerrero (…) (…) En ese orden de ideas, lo que se ha puesto de relieve con el testimonio de la señora Pérez Bardi, es que el proceso usual, normal, estándar para el pago de nómina, implicaba la participación de ambos usuarios, esto es, el tesorero y la jefe de la división financiera, no obstante, el acceso al sistema, como quedó demostrado, podía hacerse con un solo usuario, y fue finalmente lo que ocurrió para acceder a las cuentas, diferentes a nómina, para efectuar las transferencias ilegales de las que se han dado cuenta a través de la prueba técnica traída a juicio, sin que exista la más mínima duda, que dichas operaciones se efectuaron a través del usuario y clave del señor Germán Herrera Guerrero.” CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 14 Como se puede observar, una vez más, es la interpretación de la defensa la que cercena el testimonio.
Ella sí dijo, como resalta la defensa –y como reconoce el Tribunal, por lo demás– que para realizar transacciones en las cuentas de nómina se necesitaban dos claves. Sin embargo, como se indicó, ello no era lo que ocurría de cara a las otras cuentas, frente a las cuales se podía acceder con un solo usuario. 5.2.1.3. En cuanto al peritazgo de Roberto Carlos Orozco Bonilla, el Tribunal lo utilizó para dar por demostrado que se había ingresado al sistema a partir de la cuenta y del computador asignado a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO.
Igualmente, tuvo por comprobado que los diferentes intentos de transacción no obedecieron a un “tanteo” sino al hecho de que varias de las cuentas no estaban habilitadas para esa clase de operaciones. Igualmente, la segunda instancia afirmó que, de acuerdo con el dicho de Orozco Bonilla, quedó demostrado que los intentos de ingreso a la plataforma del banco se habían dado “a través de diferentes IP esto es, desde diferentes computadores”, y que ello tuvo como propósito “efectuar transacciones bancarias desde diferentes cuentas de la Universidad de Cartagena, las cuales, como se han indicado, no estaban programadas para ese tipo de transferencias”.
De acuerdo con el ad quem: CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 15 “Se trató como lo dijo el perito, de un ataque sistemático a las cuentas de la Universidad de Cartagena en la mencionada entidad bancaria, a través de accesos a las plataformas desde un usuario habilitado para acceder a ella, el cual utilizó diferentes IR para ingresar.
Se pone de presente dese la IR 201.245.192.3, esto es, desde el computador asignado al Tesorero, se efectuaron consulta de saldo de alguna de las cuentas de la Universidad, de manera concomitante al momento en que se pretendía acceder a las cuentas de la Universidad desde otras IR, distinta a la autorizada. No se pierda de vista que a tales cuentas se accedieron, de acuerdo al informe de auditoría del Banco GNB Sudameris, a través del usuario y contraseña del señor Germán Herrera, y que la multiplicidad de acciones y transacciones no obedeció a que se tratara de tanteo como lo indicara defensa sustentada en el testimonio del perito EIkin Gano Mogollón, sino que no estaban autorizadas dichas cuentas para hacer tales transferencias como bien lo indicó la Testigo Teresita Pérez Bardi y fue corroborado por el perito de Fiscalía, el ingeniero Roberto Carlos Orozco Bonilla.
Es decir, no existe duda que al sistema se accedió por medio del usuario de tesorería identificado con el número 3300028235, y que muchos de esos intentos fracasaron o fueron rechazados porque pretendían hacerse transacciones desde cuentas no habilitadas para ello, o con ID que no coincidía con el titular de la cuenta, no obstante, muchas de esas operaciones si llegaron a materializarse.
(…) El citado testigo, dio cuenta además en su declaración que durante el ataque a las cuentas de la Universidad, también se accedió a una de ellas desde de la IP de la Universidad de Cartagena, asignada al tesorero, el señor Germán Herrera Guerrero (…)”. Como se puede observar, y en consonancia con lo indicado previamente, el peritazgo de Roberto Carlos Orozco Bonilla simplemente sirvió para corroborar el informe de auditoría del banco GNB Sudameris, en el que constaba que el acceso a las cuentas se había realizado desde el perfil asignado al tesorero, que ello se había hecho desde varias direcciones IP –una de las cuales correspondía al computador del CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 16 procesado– y que se habían intentado realizar varias transacciones, algunas de las cuales fueron exitosas y otras no, dado el hecho de que varias de las cuentas no estaban habilitadas para realizar ese tipo de operaciones.
Ahora bien, la defensa alega que el Tribunal cercenó y tergiversó ese testimonio en tanto que aquel declarante no tenía claro cuáles eran las autorizaciones asignadas al perfil del tesorero, no sabe cómo se obtuvo la clave de acceso, no hizo un análisis sobre los mecanismos de seguridad instalados en el sistema del banco GNB Sudameris y de la Universidad, que sabe que en el mercado se consiguen kin lower que no dejan huella en el sistema, que sabe que los administradores de la Universidad tenían más poderes que los usuarios y que no sabe si “la cuenta que estuvo consultando mi poderdante hubiese sido una de las afectadas por la operación ilícita”.
Pues bien, los apartes de la declaración que resalta la defensa corresponden a segmentos relatados en la fase de contrainterrogatorio. Si bien ellas podrían usarse para afectar la credibilidad de la peritación o su fuerza demostrativa, lo cierto es que no se observa que en ellas el testigo se hubiera contradicho manifiestamente con su relato previo, que es el que realmente contiene los apartes más relevantes y que es la parte resaltada por el Tribunal.
Lo anterior, salvo la última conclusión planteada, que es abiertamente inexacta, pues el testigo sí afirmó que varias de las cuentas consultadas fueron afectadas por las transferencias ilegales. CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 17 Así, no hay en tales fragmentos indicaciones claras que lleven a pensar que el ad quem extrajo una conclusión errónea del verdadero contenido del testimonio, ya sea por cercenamiento o tergiversación. De hecho, para la Sala es evidente que, pese el esfuerzo de la defensa, las conclusiones que extrae la segunda instancia de tal declaración realmente se mantienen y, en consecuencia, no se observa un ejercicio apreciativo deficiente por parte del Tribunal, que lleve ineludiblemente a concluir que su contenido fue realmente malinterpretado.
En cualquier caso, vale decir que la propia defensa reconoce que la peritación es demostrativa en el punto de que al sistema se accedió desde el perfil de GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO. En últimas, lo que cuestiona es el hecho de que el perito no sabe si la persona que materialmente accedió desde ese perfil fue el acusado –ello, a pesar de que la defensa no aportó probanza alguna que indicara que, en realidad, la persona que accedió desde el mentado perfil era alguien diferente al procesado–.
En efecto, debe decirse que el Tribunal no extrae tal conclusión de esa declaración –sino, precisamente, del hecho de que la defensa no pudo demostrar que hubiera sido otra persona la que accedió con tal perfil–, lo que implica que tal argumentación realmente corresponde a un ejercicio valorativo y no apreciativo. Es, simplemente, un alegato en torno al poder demostrativo de la evidencia, y no constituye en sí un verdadero cargo de casación. Por lo anterior, este ataque tampoco tiene vocación de prosperidad.
CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 18 5.2.1.4. En cuanto al testimonio de María Eugenia Fernández Piñerez, el Tribunal reconoció abiertamente que aquella había cambiado de versión en juicio con respecto a lo que había declarado inicialmente en el interrogatorio de indiciado que le hizo la Fiscalía en el año 2009.
Lo que ataca la defensa, en últimas, es el contraste que hizo el Tribunal entre estas dos versiones, alegando que no fueron realmente disímiles y que, en cualquier caso, la segunda es más creíble. Al margen de lo contradictorio de la formulación del cargo –es decir, alegando primero que no hay contradicción y, después, alegando que la segunda versión es más creíble–, lo cierto es que el ejercicio que propone la defensa no es apreciativo sino valorativo, pues pasa por la realización de un nuevo contraste entre las dos declaraciones3, con la intención de otorgarle mayor credibilidad a una que otra.
Al respecto, es de resaltar que el Tribunal adujo lo siguiente: “Visto lo anterior, es claro que una valoración conjunta de los medios de prueba habilitaba, de cara a la mentada jurisprudencia, la confrontación de la dos versiones, la rendido por la testigo en interrogatorio de indiciado del 20 de abril de 2009, y aquella producida en juicio oral, en la que la Fiscalía a través de interrogatorio puso de relieve que la declarante se negaba a confirmar lo dicho en esa declaración previas, con negativas, evasivas, incluso, con justificaciones irracionales, de lo que se concluye que ésta última versión no se compadece con una versión veraz. 3 Lo que implica que, en últimas, este ataque no se debió haber planteado por la vía del falso juicio de identidad, sino por la vía del falso raciocinio.
CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 19 Necesario resulta, entonces, dentro del ejercicio valorativo que se haga, otorgarle el peso suasorio a la declaración efectuada antes del juicio, y en tal sentido se puede afirmar con alta probabilidad de verdad que la persona que fue vista por la accionante conversando con el señor Richard Cohén era la misma persona que se encontraba en la SIJIN presentando la denuncia, y que dicha persona se corresponde con el señor Germán Herrera Guerrero, quien para entonces fungía como tesorero.” Como se puede observar, el que el Tribunal le hubiera dado más credibilidad a una que la otra, o, más bien, el que le hubiera restado credibilidad a la segunda versión con fundamento en las contradicciones que se presentaban con la primera, es un ejercicio que, en cualquier caso, se enmarca dentro de la autonomía discrecional que tienen las autoridades judiciales a la hora de valorar el material probatorio que se les presenta.
Sin embargo, y sólo en gracia de discusión, la Sala no evidencia un ejercicio valorativo arbitrario o que desconozca los principios de la sana crítica. Por último, en cuanto al supuesto ataque al contenido de la declaración realizada en juicio, lo cierto es que aquel adolece de serios defectos de naturaleza formal, pues justifica el aparente cercenamiento en el hecho de que no se contrastó el dicho de esta persona con el acta de reconocimiento fotográfico que ella realizó al momento de dar la primera declaración ni con la declaración de Enrique del Río. Una vez más, este ejercicio de contraste es valorativo y no apreciativo, lo que implica que se elaboró por la vía casacional errónea.
En vista del carácter rogado del recurso de casación, la formulación del yerro no puede ser corregida oficiosamente CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 20 por la Sala y, en consecuencia, el ataque también debe ser desechado. 5.2.2. De cara al segundo cargo, consistente en un presunto falso raciocinio, debe indicarse desde ahora que el mismo tampoco cumple con los presupuestos formales de procedencia, en atención a que en el ataque no se formula con claridad cuáles fueron las reglas de la experiencia, las leyes de la ciencia o los principios de la lógica que fueron desconocidos a la hora de realizar el ejercicio valorativo sobre la mas probatoria. 5.2.2.1.
En primer lugar, la Sala no encuentra que el hecho de que, al momento de realizar la denuncia, GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO no le hubiera avisado con antelación de la misma a María Eugenia Fernández Piñerez, sea una regla de la experiencia, máxime cuando en el juicio quedó ampliamente demostrado que el acusado fue compelido a denunciar y, precisamente, su renuencia a hacerlo o la reacción sospechosa de las personas denunciadas con anterioridad a la presentación de la noticia criminal, hubiera delatado de entrada su participación en el entramado criminal.
Tampoco existe una regla de la experiencia relacionada con la “venganza y retaliación”, que no es algo propio del vago concepto de la “naturaleza humana”, sino una característica de la personalidad de cada sujeto. CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 21 Lo anterior, al margen de que en el cargo anterior, la defensa sostuvo la tesis de que esta persona realmente había declarado no conocer al acusado –al tiempo que ahora califica a esta persona de “cómplice”–, lo que resulta ser contradictorio con el presupuesto que subyace a este ataque en particular.
Ello implica un claro desconocimiento al principio de no contradicción, pues de una misma prueba no se puede afirmar que es y que no es al tiempo, precisamente lo que aquí sucedió al postularse un predicado contradictorio respecto del mismo testimonio en cargos que por ello resultan antitéticos. 5.2.2.2. Tampoco es desconocedor de una regla de la lógica –que, por lo demás, el censor no identifica– el que no se le haya creído a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO cuando afirmó que no podía acudir al banco a indagar por la gravísima situación que la jefe de la División Financiera había identificado porque estaba haciendo una “diligencia”.
La credibilidad del testimonio es atacable en casación solo si se logra demostrar un error en su análisis con vulneración de alguno de los principios de la sana crítica, lo que no logra el demandante pues se limitó a señalar genéricamente el tema sin precisar ni demostrar el error. 5.2.2.3. No se utilizó como inferencia el que “la única manera de realizar el delito lo era por medio de la clave del tesorero, luego él debe ser responsable.”.
Lo que ocurrió es que quedó ampliamente demostrado en el expediente que, en efecto, se habían accedido al sistema a través de la clave de CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 22 GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO y la defensa no pudo comprobar que a aquella hubiera tenido acceso una persona diferente al acusado, o que la cuenta de aquel hubiera sido vulnerada por un tercero. La conclusión a la que arribó el Tribunal en este punto no faltó a ningún principio de la lógica, sino a la deficiencia del soporte probatorio de la teoría de la defensa.
No se advierte yerro alguno en este proceder. El cargo se desestima por falta al principio de corrección material. 5.2.2.4. Tampoco adujo el Tribunal que GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO fuera responsable por el sólo hecho de que María Eugenia Fernández Piñerez lo hubiera señalado como partícipe en su declaración inicial. Como la propia defensa refirió a lo largo de la demanda, la responsabilidad del acusado descansa en un soporte probatorio muy amplio, que va mucho más allá de la declaración inicial de esta persona.
En cualquier caso, este cargo también falta al principio de no contradicción pues, como se vio, en cargos anteriores la defensa había propuesto que esta testigo realmente no había declarado en contra del procesado y que esa interpretación obedecía a un cercenamiento del Tribunal en relación con tal declaración. CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 23 5.2.3.
Frente al ataque por la presencia de un presunto falso de juicio de existencia, debe decirse que aquel tampoco está llamado a prosperar, por el simple hecho de que las probanzas echadas de menos por la defensa sí fueron valoradas por el Tribunal, o no revisten de trascendencia suficiente como para transformar el sentido de la decisión adoptada. 5.2.3.1.
En cuanto al peritazgo de Elkin Cano Mogollón, debe decirse que el Tribunal sí tuvo en cuenta su existencia –es decir, sí contempló la prueba al interior del proceso–, simplemente que no le adscribió la credibilidad que la defensa echa de menos. Al respecto, es conveniente traer a colación un aparte de la sentencia que ya fue citado más arriba, en donde se hace alusión al peritazgo de Elkin Cano y se aduce que las conclusiones allí plasmadas simplemente no son creíbles, tras ser contrastadas con el informe del ingeniero Roberto Carlos Orozco: “No se pierda de vista que a tales cuentas se accedieron, de acuerdo al informe de auditoría del Banco GNB Sudameris, a través del usuario y contraseña del señor Germán Herrera, y que la multiplicidad de acciones y transacciones no obedeció a que se tratara de tanteo como lo indicara defensa sustentada en el testimonio del perito EIkin Gano Mogollón, sino que no estaban autorizadas dichas cuentas para hacer tales transferencias como bien lo indicó la Testigo Teresita Pérez Bardi y fue corroborado por el perito de Fiscalía, el ingeniero Roberto Carlos Orozco Bonilla.
Es decir, no existe duda que al sistema se accedió por medio del usuario de tesorería identificado con el número 3300028235, y que muchos de esos intentos fracasaron o fueron rechazados porque pretendían hacerse transacciones desde cuentas no habilitadas CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 24 para ello, o con ID que no coincidía con el titular de la cuenta, no obstante, muchas de esas operaciones si llegaron a materializarse.” Como se puede observar, el Tribunal sí reconoció y contempló en el expediente la existencia del referido peritazgo.
El hecho de que no hubiera hecho referencia a todas las conclusiones en él plasmados –al margen de que aquellas n estuvieran corroboradas por probanzas adicionales– no puede proponerse como un yerro de falso juicio de existencia sino, tal vez, como un falso juicio de identidad. Y, en cualquier caso, si lo que se pretendía atacar era el poder demostrativo que el ad quem le había asignado a dicho peritazgo, al contrastarlo con el de Roberto Carlos Orozco y el informe de auditoría del banco GNB Sudameris, debió haber planteado un falso raciocinio. 5.2.3.2.
En cuanto a la información periodística y el testimonio de Jorge Isaac Perna Kalil, debe decirse que el ataque por la omisión en hacer referencia a esa probanza por parte del Tribunal revestía la obligación de precisar que aquella era necesaria y de qué manera lo era. De eso trata el principio de trascendencia, pues la casación no trata de la identificación del error por el error, sino de ubicar aquellos y demostrar cómo solo por su incursión se explica el resultado de la sentencia que se ataca.
Es decir, haber incurrido los juzgadores en el error sería el pilar que sostiene la sentencia que por ello es casable. En este punto, el censor debería haber demostrado cómo y porque una nota de prensa es una prueba CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 25 demostrativa de su contenido y cómo ello incidió en la sentencia condenatoria en contra de su defendido.
Lo anterior porque de antaño tiene establecido esta Corte que las notas de prensa como medio probatorio no tienen por sí solas la entidad suficiente para probar, en un escenario judicial, la existencia o veracidad de los hechos que narran. Como se ha dicho, su aducción sólo prueba su publicación, más no la certeza de su contenido4. En esta medida, este ataque también será desechado por intrascendente. 5.2.3.3.
En cuanto al testimonio de Luis Cárdenas Ochoa tampoco está clara su trascendencia, comoquiera que aquel sólo declaró que una persona de nombre Miguel Cortez de la Espriella lo contactó y lo llevó, junto con un cerrajero, a la Universidad de Cartagena. Si bien la defensa trae a colación esta declaración con el objeto de plasmar una duda sobre la teoría de la acusación, la verdad es que nada informa sobre la posibilidad de que el responsable del delito por el que acusan a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO haya sido una persona diferente.
El ataque también se desecha por intrascendente. 5.2.3.4. Por último, en lo tocante al testimonio de David Franco Borré, lo cierto es que, por más que la defensa también quisiera asignarle una trascendencia que realmente no tiene, lo cierto es que aquel tampoco tiene la potencialidad de cambiar el sentido de la decisión adoptada, comoquiera 4 Ver, por ejemplo, AP1842-2021, entre muchas otras.
CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 26 que el acusado no fue condenado por el hecho de haber “aumentado” sus privilegios como usuario de una cuenta de computador de la Universidad de Cartagena; cosa que, por lo demás, es diferente a su perfil en el sistema transaccional del banco GNB Sudameris.
Una vez más, GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO fue condenado por el hecho de que la auditoría del banco GNB Sudameris y la experticia practicada por el C.T.I. arrojaron que las transacciones se habían realizado a partir del perfil del acusado en el sistema del banco, al tiempo que la defensa, por más que lo intentó, no fue capaz de demostrar que se hubiera hackeado la cuenta de su defendido o que alguien hubiera ingresado a ella sin autorización del titular. 5.2.5.
En cuanto al primer cargo de nulidad, la Sala tampoco advierte que aquel esté llamado a prosperar. Lo anterior comoquiera que, tal y como lo resaltó el Tribunal, la acusación fue planteada con claridad y las sentencias de instancia –que conforman una unidad– se atuvieron tanto al núcleo fáctico planteado en la acusación como a la calificación jurídica planteada en aquella.
En vista de que este argumento fue planteado en sede de apelación, el ad quem se pronunció sobre el mismo de la siguiente manera: “En ese orden de ideas, se tiene que en la acusación se estableció de manera clara cuál era la conducta que se le atribuía a Germán Herrera Guerrero, y puso de presente que su participación en la defraudación financiera que sufriera la Universidad para la que CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 27 trabajaba, estaba soportada en hechos indicadores, tales como, (i) que el acusado era quien portaba la clave de acceso que fue utilizada en la plataforma del banco Sudameris para transferencias desde la cuenta de Universidad de Cartagena hacía terceros, y (ii) que ésta persona tuvo contacto con la señora María Eugenia Fernández de Riñeres, capturada por ser una de las personas cuya cuenta albergó las transferencias de dinero ausente de contraprestación alguna.
Es claro, entonces, que los hechos jurídicamente relevantes, fueron consignados en el escrito de acusación.”. En cuanto al reproche específico planteado por el recurrente debe resaltarse, como se indicó, que, a pesar de su falta de técnica, de la acusación emerge con claridad que a GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO se lo acusa de haber participado y facilitado un desfalco a la Universidad de Cartagena, mediante el uso de su perfil en el sistema del banco GNB Sudameris, al que tenía acceso en su calidad de tesorero de la institución educativa.
A juicio de la Fiscalía, ello configuró los delitos de peculado por apropiación y concierto para delinquir. La condena proferida lo fue exactamente por esos mismos hechos, de manera que no se observa afectado el principio de congruencia, como se indicó previamente. De todas formas, y al margen de que, realmente, el argumento central de la demanda no es propiamente un ataque contra la congruencia propiamente dicha, sino en contra de la claridad de los hechos jurídicamente relevantes –cosas que, como ha enseñado esta Corte, son abiertamente distintas– lo cierto es que la narración fáctica contenida en la imputación y la acusación es claramente inteligible y, como CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 28 apunta el Tribunal, tras ser indagado por ello, GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO manifestó entender las razones por las cuales lo estaban imputando y las consecuencias punitivas que podrían acarrearle los delitos endilgados.
En esa medida, el cargo tampoco prospera. 5.2.6. Finalmente, en lo tocante al segundo cargo de nulidad, relacionado con la supuesta falta de motivación de la sentencia de primera instancia, lo primero que debe indicarse es que aquel desconoce que la sentencia que se ataca es una unidad jurídica inescindible conformada por los fallos de primera y de segunda instancia. De modo que al dirigir el ataque contra la de primera instancia exclusivamente, no solo infringe ese principio sino que pasa por alto que la del ad quem no solo complementó la motivación, sino que dio respuesta a similar ataque.
“Del examen de los argumentos expuestos por el fallador de primera Instancia, observa la Sala que en la decisión se explicaron de manera adecuada cuáles fueron las razones que conllevaron a la conclusión condenatoria por los delitos de peculado por apropiación agravado y concierto para delinquir, para lo cual invocó los medios de convicción que le permitieron arribar a la plena acreditación de las conductas punibles y la responsabilidad del procesado en ellas.
Claro está, el ejercicio argumentativo se soporta en los medios de prueba inculpatorios, sin embargo, ello no implica haber desconocido los demás medios de prueba que se adujeron, en especial los señalados por la defensa, pues del análisis de la decisión se extrae que si existió valoración probatoria sobre las demostrativas de la defensa, sin embargo, fue la argumentación sobre la cual se edificó la condena, la que demuestra el crédito suasorio que destiló cada medio de prueba.”.
CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 29 Esta conclusión es compartida por la Sala, máxime cuando en el pronunciamiento cuestionado sí se evidencia una debida fundamentación en punto de las razones que lo llevaron a condenar, incluyendo la respuesta a los puntos y argumentos planteados por la defensa durante el juicio. 5.3.
Conclusiones Así las cosas, la Corte no advierte que estén dados los presupuestos de admisibilidad de la presente demanda de casación, por insuficiencia argumentativa y falta de desarrollo adecuado de los cargos esgrimidos, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Del mismo modo, es importante añadir que, de todas formas, del contexto del caso no se advierte fundadamente que se precise de un fallo adicional para cumplir con las finalidades del recurso de casación. En cualquier caso, se advertirá que contra la decisión de inadmitir esta demanda únicamente procede el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º de la norma previamente citada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 30 PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa en el caso que se adelanta en contra de GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 31 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6461A5C74E6220A9645EDC003F2D73E44FE841D8FAE244386C3A97EE9C184B0D Documento generado en 2024-05-14 CUI: 13001610000020090000101 Radicado 56351 Casación GERMÁN ANTONIO HERRERA GUERRERO 32