FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2421 - 2020 Segunda instancia No. 57239 Acta No. 201 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y por el defensor de la procesada NORELLA ACOSTA TENORIO, Juez 2º Civil del Circuito de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante el cual inadmitió unas pruebas en la audiencia preparatoria adelantada por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS La Juez 2º Civil del Circuito de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, NORELLA ACOSTA TENORIO, fue acusada por Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 2 el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, por las decisiones que tomó en condición de juez de segunda instancia, dentro del proceso ejecutivo promovido por el Banco Av-Villas contra SALOMÓN CUBILLOS QUINTERO, conforme a los siguientes antecedentes: 1.

El 8 de junio de 2007, el banco Av-Villas presentó demanda ejecutiva hipotecaria contra ANDRÉS SALOMÓN CUBILLOS QUINTERO, con el objeto de concretar el pago de la obligación contenida en el pagaré 104144-6-17, equivalente para ese momento a $25’000.000. El demandado CUBILLOS QUINTERO compró el bien a FRANCISCO JAVIER RIVERA, quien era el titular de la obligación. 2.

El Juzgado 1º Civil Municipal de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, admitió la demanda y libró mandamiento de pago por $33’068.801, más los intereses de mora desde la presentación de la demanda (Proceso No. 2007-00226). El apoderado de CUBILLOS QUINTERO presentó varias excepciones de mérito, demanda de reconvención, y un dictamen pericial que concluía que la entidad financiera le adeudaba a su representado, por el contrario, la suma de $35’765.925.

La parte demandante objetó por error grave el dictamen pericial, por lo que el juzgado decretó de oficio uno nuevo designando como perito a LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO, quien presentó su experticia el 28 de mayo de 2008, concluyendo que el saldo por exceso en el pago de las tasas Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 3 de interés era de $57’972.135, a favor del deudor ANDRÉS SALOMÓN CUBILLOS QUINTERO. 3.

El 6 de noviembre de 2008, el juzgado de primera instancia profirió sentencia declarando probada la excepción de pago total de la obligación y ordenó restituir al demandado la suma de $74’026.582, más los intereses corrientes y moratorios. La decisión fue apelada por la apoderada del banco Av-Villas. 4. La actuación correspondió en segunda instancia al Juzgado 2º Civil del Circuito de Guadalajara de Buga, presidido por NORELLA ACOSTA TENORIO, quien el 22 de abril de 2009 decretó de oficio la práctica de examen pericial, nombrando para tal efecto al perito CESAR LOT ABADÍA SAAVEDRA, quien presentó su experticia el 7 de mayo siguiente, indicando que el saldo debido al demandado CUBILLOS QUINTERO era de $195’060.757.

El apoderado del banco Av-Villas objetó por error grave el referido dictamen. La juez rechazó de plano esa petición el 27 de mayo de 2009, y el 24 de agosto siguiente despachó desfavorablemente los recursos de reposición y apelación. 5. Mediante providencia del 8 de septiembre de 2009 la funcionaria ACOSTA TENORIO confirmó con modificaciones el fallo de primera instancia, precisando, (i) que la suma pagada en exceso por el demandado correspondía a $195’060.757, (ii) que el banco Av-Villas debía pagarle al ciudadano las costas y perjuicios sufridos con ocasión de las medidas Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 4 cautelares del proceso, y (iii) que condenaba «en costas de la segunda instancia» a la parte actora y en favor del demandado.

Posteriormente, ANDRÉS SALOMÓN CUBILLOS QUINTERO presentó demanda ejecutiva contra el banco Av-Villas en cuantía de $195’060.757, y el Juzgado 1º Civil Municipal de Guadalajara de Buga libró mandamiento de pago por ese valor. 6. Para la Fiscalía General de la Nación, las decisiones del 22 de abril, 27 de mayo y 24 de agosto de 2009, mediante las cuales la Juez 2º Civil del Circuito de Guadalajara de Buga (i) decretó de oficio una nueva prueba pericial, (ii) rechazó de plano la objeción por error grave del peritaje, y, (iii) despachó desfavorablemente los recursos de reposición y apelación, respectivamente, contrariaron el contenido del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, porque no era viable en segunda instancia el decreto de pruebas de oficio.

También consideró contrario a la ley, el fallo de segunda instancia del 8 de septiembre de 2009, por desconocer la Ley 546 de 1999, la Circular Externa No. 007 de 2000 emitida por la Superintendencia Bancaria, las sentencias de la Corte Constitucional C-383, C-700 y C-747 de 2000, así como lo previsto en los artículos 187, 241 y 304 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera, la Fiscalía acusó a NORELLA ACOSTA TENORIO, en su calidad de Juez 2º Civil del Circuito, de haber incurrido en el delito de prevaricato por acción en concurso Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 5 homogéneo y sucesivo por estas cuatro (4) decisiones, y que «la conducta desplegada se adecúa a los presupuestos de un contenido normativo, se lesionó efectivamente el bien jurídico de la administración pública, y la juez conocía la ilicitud de su comportamiento y tuvo voluntad para ejecutarlo».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 27 de noviembre de 2018, ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, la Fiscalía formuló imputación a NORELLA ACOSTA TENORIO por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. La imputada no aceptó los cargos. 2. El 1º de febrero de 2019, el órgano investigador radicó escrito de acusación en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación, y de la misma forma cursó la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 20 de febrero siguiente, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga. 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 21 de octubre de 2019 y 18 de febrero de 2020. Allí, las partes indicaron las estipulaciones probatorias que habían acordado y presentaron las solicitudes de decreto y exclusión de pruebas. En la última de las fechas indicadas, fue leída la decisión mediante la cual se resolvieron dichas solicitudes.

DECISIÓN IMPUGNADA Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 6 La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, luego de hacer alusión a los conceptos de conducencia y utilidad de la prueba, se pronunció sobre las solicitudes probatorias en el orden que sigue a continuación. Decreto de pruebas a la Fiscalía: 1.

Testimonio del grafólogo JAIME GREGORIO MORENO MORA y de su estudio grafológico. 2. Testimonios de ESPERANZA LEMOS VARGAS, GUILLERMO ACOSTA ÁLVAREZ y LINDLEY LEONARDO LEIVA BRONCHERO. 3. Testimonios de MARÍA DEL PILAR CASTRO, HÉCTOR MARINO MUÑOZ, LUIS VILLALOBOS, BERNARDO PARRA, HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA y CARLOS JULIO RUIZ CASTILLO. 4.

Testimonio del contador actuarial GABRIEL SÁNCHEZ. 5. Archivos 1 a 3 que contienen la sentencia 020 del Juzgado 2º Civil del Circuito de Buga. 6. Documento de subrogación de crédito hipotecario entre FRANCISCO JAVIER RIVERA y ANDRÉS SALOMÓN CUBILLOS QUINTERO. 7. Testimonio de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO, Juez 1º Civil Municipal de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, quien Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 7 profirió la sentencia de primera instancia en el proceso No. 2007-00226 y auto de mandamiento de pago con posterioridad a proferirse el fallo de segunda instancia. 8.

Sentencia No. 020 del 8 de septiembre de 2009, proferida en segunda instancia por el Juzgado 2º Civil del Circuito de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca, en el proceso ejecutivo hipotecario No. 2007-00226. 9. Testimonios de las investigadoras del CTI CONSTANZA ARISTIZÁBAL DELGADO y MARTHA CONSUELO CHÁVEZ. 10. Acta de audiencia de febrero 7 de 2018 e informe 9- 136851 de febrero 20 del mismo año; actas de inspección de abril 17 de 2018; oficio 4250 de febrero 20 de 2018; pagaré 104144-617; escritura pública 21914 de diciembre 18 de 1995; solicitud de crédito 1601041446 de octubre 24 1995; reliquidación de crédito UPAC; oficio 5400 - 2001009199-1; extracto del crédito - pagaré 104144-6-17, reliquidación del crédito y pagos; actas de legalidad de control previo y posterior; informe 9-153034 de abril 17 de 2018;

CD’s con dictámenes de la Superintendencia Bancaria, banco Av-Villas, denuncia, pagaré 104144-6-17 y del crédito 104144-6-17; estudio grafológico; y, oficio de 7 de febrero de 2008. Pruebas que el Tribunal negó a la Fiscalía y su justificación: 1. Informe 1109117-028 de noviembre 2 de 2017, suscrito por la investigadora MARTHA CONSUELO CHÁVEZ, por Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 8 contener declaración por fuera del juicio oral, sin perjuicio de que se pueda usar para impugnar credibilidad o refrescar memoria. 2.

Testimonio de CARLOS ORLANDO CONENTO BERMÚDEZ, debido a que la denuncia que se pretende incorporar con él fue estipulada por las partes. 3. Testimonio de la procesada NORELLA ACOSTA TENORIO, porque la parte no justificó las razones por las que el interrogatorio directo resulta necesario, útil, pertinente y conducente para su teoría del caso, sino que únicamente indicó que le permitía establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos investigados1.

Decreto de pruebas a la defensa: 1. Testimonios de ULDARICO GONZÁLEZ ZAPATA, CÉSAR LOD ABADÍA SAAVEDRA, FEDERMAN VALENCIA DIEZ, LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO, JUAN CARLOS MONDRAGÓN CIFUENTES y de la acusada NORELLA ACOSTA TENORIO. 2. Copia del proceso civil hipotecario 2005-00507-00 tramitado por el Juzgado 1º Civil Municipal de Buga y por el Juzgado 3º Civil del Circuito de la misma ciudad (demandante: banco Av-Villas, demandado: JORGE ELIECER ALVARADO); sentencia 059 de abril 16 de 2008 proferida en el radicado 2005-00568 (demandante: GRAN BANCO AV-VILLAS, 1 Como sustento de la decisión, el a quo citó en extenso el proceso CSJ, rad.

No. 6361 de mayo 21 de 2014. Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 9 demandado: WILLIAM CALERO OREJUELA); sentencia 020 de septiembre 8 de 2009; sentencia 199 de noviembre 6 de 2008 proferida en el radicado 2007-00226; sentencia 197 de octubre 10 de 2017 proferida en el radicado 2007-00226; y, solicitud de copias de la sentencia 020 de septiembre 8 de 2009. 3.

Copia del libro radicador del Juzgado 1º Civil Municipal de Buga correspondiente a las actuaciones del proceso No. 2007-00226. Pruebas que el Tribunal negó a la defensa y justificación: 1. Testimonio de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO, ex Juez 1º Civil Municipal de Buga, y del abogado HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA, porque no expuso las razones de pertinencia de estas pruebas con su teoría del caso, adicionales a las señaladas por la Fiscalía2. 2.

Testimonios de los Magistrados MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA y FELIPE FRANCISCO BORDA, por no haber percibido de manera directa los hechos del proceso y no reunir los requisitos para decretarlos como testigos expertos. LAS IMPUGNACIONES 1. De la Fiscalía General de la Nación 2 Como sustento de la decisión, el a quo citó en extenso el proceso CSJ, rad.

No. 41198 de agosto 16 de 2016. Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 10 Solicitó revocar la decisión de no admitir el informe presentado por MARTHA CONSUELO CHÁVEZ, y proceder a decretarlo, indicando únicamente que su pertinencia se sustentaba en que era un oficio que presentó el contador GABRIEL SÁNCHEZ, el 7 de febrero de 2008, donde explicaba los errores que encontró en el dictamen rendido por LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO. 2.

De la defensa técnica de NORELLA ACOSTA TENORIO Apeló la inadmisión de los testimonios de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO, ex Juez 1º Civil Municipal de Buga, del abogado HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA, y de los Magistrados MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA y FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, solicitando su decreto. En relación con los testimonios de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO y HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA, indicó que, aunque primera instancia consideró que la defensa no había cumplido con la carga adicional de fundamentar la pertinencia de la prueba para acceder al interrogatorio directo de estos testigos, dicha exigencia sí fue satisfecha en su debida oportunidad, con argumentos distintos a los expresados por la Fiscalía. Y en cuanto a las declaraciones de los Magistrados MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA y FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, refirió que el Tribunal los negó por no haber Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 11 presenciado de manera directa los hechos, pero que con esa lógica debió entonces negar el testimonio de GABRIEL SÁNCHEZ, quien no conoció ni participó en los hechos que dieron lugar a las decisiones presuntamente prevaricadoras, y solo realizó una reliquidación del crédito hipotecario.

Adicionalmente precisó que las anteriores pruebas son pertinentes para desvirtuar los hechos del proceso y los elementos del tipo penal de prevaricato por acción, en concreto, temas de derecho contenidos en el elemento objetivo. Así que, expuso, la Magistrada BALANTA MEDINA declararía sobre las pruebas de oficio en segunda instancia, y el Magistrado BORDA CAICEDO sobre el rechazo de los recursos también en segunda instancia y el trámite de objeciones. 3.

Del Ministerio Público, como no recurrente Indicó que no estaba de acuerdo con los argumentos del recurso interpuesto por la Fiscalía para que se decrete la incorporación del informe suscrito por la investigadora MARTHA CONSUELO CHÁVEZ, porque se trata de un documento que puede ser utilizado en la práctica del testimonio para refrescar memoria o impugnar credibilidad.

En cuanto al recurso de la defensa, precisó que respecto de testimonios de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO y HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA, al ser comunes con las decretadas a la Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 12 Fiscalía, no se había cumplido con la motivación de pertinencia y utilidad para acceder a su decreto. Y en relación con los testimonios de los Magistrados MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA y FELIPE FRANCISCO BORDA CAICEDO, anotó que debe confirmarse su inadmisión, porque no tuvieron ninguna relación con los hechos del proceso, no fueron solicitados como peritos, ni reúnen los requisitos de testigos técnicos.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial, conforme lo dispone el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004. Dicha competencia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente, junto con aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2.

Fundamentos de la presente decisión Con miras a resolver los recursos, la Corte estima Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 13 pertinente exponer algunas consideraciones sobre las reglas probatorias aplicables a este caso, para luego abordar cada uno de los puntos objeto de apelación. 2.1. El decreto de pruebas Acorde con lo dispuesto en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas en el proceso penal tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los destinados a demostrar la responsabilidad penal del procesado, como autor o partícipe.

Por su parte, el artículo 357.2 ibídem, precisa que el juez decretará las pruebas cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad». El artículo 375, que regula la pertinencia, indica que los elementos probatorios, evidencia física y medios de prueba deben «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado»; y que también son pertinentes las que sirven para hacer «más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados», o que aludan a la credibilidad de un testigo o perito.

La jurisprudencia de la Corte ha insistido, en aplicación de las precitadas normas, que las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria de manera clara y Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 14 sucinta, el hecho jurídicamente relevante o tema de prueba3 y el medio de prueba que se propone para tal fin4. Con estos criterios orientadores, el juez podrá decidir sobre el decreto de los elementos de convicción pertinentes para la resolución del caso.

Una prueba tiene vocación de ser decretada cuando se torna necesaria para demostrar el tema de prueba, es decir, cuando sirve para acreditar de los hechos jurídicamente relevantes. De no ser así, se impone su inadmisión, en los términos del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, por razones de impertinente, inutilidad, insubstancialidad o inadmisibilidad.

De tiempo atrás la Sala se ha referido a la dinámica que debe imperar en la audiencia preparatoria en torno a las postulaciones probatorias y la justificación de su pertinencia, conducencia y utilidad, y la necesidad de que ésta no se traduzca en «discursos repetitivos e innecesarios», que conspiren contra la celeridad del proceso, más cuando se trata de abordar un número elevado de solicitudes probatorias, como en efecto ocurrió en la presente actuación5. 3 El tema de prueba lo integra: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; y, aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa (CSJ SP, rad. 44599 de mar. 8 de 2017;

AP, rad. 51410 de nov. 8 de 2017 y AP2168- 2019, rad. 55212). 4 CSJ AP5785-2015, rad. 46153, SP3168-2017, rad. 44599, SP5336-2019, rad. 50696 y AP2901-2019, rad. 55136. 5 Audiencia preparatoria llevaba a cabo el 21 de octubre de 2019 ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 15 En esta línea jurisprudencial, se ha dicho que lo razonable e importante cuando se solicita el decreto de una determinada prueba, es que la petición se acompase de la justificación sobre su pertinencia, por cuanto la conducencia debe ser alegada por «quien considere que el medio probatorio elegido está prohibido por el ordenamiento jurídico, o que existe una norma que obliga a probar ese hecho en particular con un determinado medio de prueba».

Y de igual manera debe procederse si la oposición versa sobre la utilidad de la prueba6. Esto no significa que el debate sobre la conducencia, admisibilidad y utilidad de la prueba se elimine del debate procesal, por cuanto es y sigue siendo un ejercicio dialéctico inherente de la audiencia preparatoria. Lo que se ha dicho es que la fundamentación de la pertinencia resulta requisito indispensable para que el juez pueda decretar la prueba, mientras que la conducencia y utilidad se exponen siempre y cuando se presente un debate genuino a su alrededor7. 2.2.

El testigo común Aunque la normatividad no prevé expresamente la posibilidad de que las partes (fiscalía – defensa) puedan solicitar la misma prueba testimonial, nada se opone a su práctica, ni a que cada quien pueda hacer uso del interrogatorio directo, teniendo en cuenta que sus pretensiones suelen ser sustancialmente distintas, en el 6 CSJ AP948-2018, rad. 51882. 7 Ibídem.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 16 marco de los principios de libertad probatoria y de contradicción que inspiran el sistema acusatorio.8 La jurisprudencia de la Corte ha fijado una serie de reglas en relación con la prueba común, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) La Fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de solicitar para su examen directo una o más pruebas decretadas a su contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes y útiles9.

El alcance de esta regla, según los criterios ya expuestos, es que cada parte está obligada a presentar los argumentos sobre la pertinencia de la prueba, e igualmente, exponer aquellos de conducencia y utilidad cuando se presente controversia respecto de estos requisitos. Si la solicitud de prueba común se hace con el único propósito de cuestionar la credibilidad del testigo, dicha argumentación no satisface la pertinencia de la prueba, por lo que resultaría improcedente, entre otras razones, porque puede suplir dicho objetivo con el contrainterrogatorio10.

(ii) La pretensión de una prueba común tiene lugar en el marco de cada teoría del caso, incluso si la defensa no tiene interés de anunciarla, pues al menos tendrá como estrategia 8 Artículos 373 y 378. 9 CSJ AP896-2015, rad. 45011; AP948-2018, rad. 51882 y AP2901-2019, rad. 55136. 10 Cfr. AP948-2018, rad. 51882 y AP4281-2019, rad. 55798.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 17 evidenciar que la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. De modo que quien la solicita debe «agotar una argumentación completa y suficiente» sobre su pertinencia, con el fin de que el juez pueda establecer si se justifica o no decretarla11. (iii) Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del proceso contenidos en la acusación o aquellos que proponga la defensa «cuando opta por una teoría fáctica alternativa»12, así como los temas objeto de controversia o que hagan más o menos probable las circunstancias y credibilidad de otros medios, sin que conlleve a dilaciones del proceso13.

(iv) Si bien, la Sala inicialmente sostuvo que tratándose de una prueba común, a la defensa debía exigírsele una argumentación adicional de pertinencia, conducencia y utilidad a la expuesta por la Fiscalía14, en la actualidad se considera que el interrogatorio directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia15.

Es decir, que cuando la defensa solicita una prueba, ya requerida por la Fiscalía, el interrogatorio directo «no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo»16 y, por esa vía, negar o condicionar su examen probatorio. 11 Cfr. CSJ AP896-2015, rad. 45011. 12 CSJ AP5785-2015, rad. 46153. 13 Ibídem. 14 SP6361-2014, rad. 42864 15 AP2901-2019, rad. 55136. 16 CSJ AP896-2015, rad. 45011 y AP2901-2019, rad. 55136.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 18 Inclusive, con este enfoque se ha aceptado el decreto de prueba testimonial con homogeneidad de fundamentos de pertinencia de la Fiscalía y la defensa -en el marco de cada teoría del caso-, entendiendo que con la práctica de la prueba buscan elementos distintos17. 3. Caso concreto 3.1.

La Fiscalía insiste en el decreto del informe No. 1109117-028, de noviembre 2 de 2017, presentado por la investigadora MARTHA CONSUELO CHÁVEZ, el cual contiene el oficio de fecha 7 de febrero de 2008 suscrito por el contador GABRIEL SÁNCHEZ, que presentó en su momento ante la autoridad judicial donde cursó el proceso ejecutivo que originó la presente actuación (rad.

No. 2007-00226). Según se extrae de la audiencia preparatoria, la delegada del ente investigador señaló como tema de prueba la existencia de irregularidades en las liquidaciones del crédito hipotecario que dio lugar al proceso ejecutivo adelantado en primera instancia ante el Juzgado 1º Civil Municipal de Guadalajara de Buga y, en segunda instancia, ante el Juzgado 2º Civil del Circuito de esa misma ciudad, cuya titular para la fecha de los hechos era la procesada NORELLA ACOSTA TENORIO.

Como medio de prueba solicitó, entre otros, el testimonio del profesional GABRIEL SÁNCHEZ, a quien la 17 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136. Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 19 Fiscalía presentó como el calculista actuarial que designó el banco Av-Villas para analizar el dictamen pericial que rindió VILLALOBOS CASTAÑO al Juzgado 1º Civil Municipal de Guadalajara de Buga - Valle del Cauca.

En concreto, señaló que era pertinente para que explicara la manera como se hizo la liquidación de crédito, la «manipulación de UVR», los porcentajes que deben tenerse en cuenta «y los demás aspectos que le llevaron a hacer las afirmaciones en el escrito del 7 de febrero de 2008»18. La Corte encuentra que la declaración de GABRIEL SÁNCHEZ fue decretada por el a quo, y se espera que declare sobre varios temas, entre otros sobre las afirmaciones contenidas en el oficio del 7 de febrero de 2008.

Dicho documento fue solicitado como apoyo al testimonio del profesional, tanto así que en la exposición sobre la pertinencia del informe que lo contiene, la Fiscalía indicó: «el oficio será introducido por MARTHA CONSUELO CHÁVEZ y se utilizará con el testigo GABRIEL SÁNCHEZ; el informe se utilizará como criterio orientador y no es evidencia»19.

Según los anexos del escrito de acusación, la investigadora CONSUELO CHÁVEZ presentó el informe No. 1109117-028 «allegando varias entrevistas», y en el acápite de entrevistas -objeto de descubrimiento- relacionó la de GABRIEL SÁNCHEZ, rendida el 23 de octubre de 2017, quien, según expuso en dicha oportunidad, allegó «copia de 17 folios»20.

De 18 Audiencia preparatoria del 21 de octubre de 2019, minuto 50:00. 19 Ibídem, minuto 1:18:20. 20 C.O., escrito de acusación, fls. 24 a 26. Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 20 igual forma, en la enunciación probatoria la Fiscalía afirmó que el documento había sido aportado en la referida entrevista21. Se concluye entonces que el informe solicitado por el ente investigador contiene la entrevista al testigo GABRIEL SÁNCHEZ, quien respaldó dicha declaración con el oficio del 7 de febrero de 2008, suscrito por él. En tales términos, el documento no es prueba autónoma, sino refuerzo de la declaración del testigo, hace parte de su declaración previa al juicio, y según el artículo 392(d) y 403 de la Ley 906 de 2004, puede ser usado para refrescar memoria o impugnar credibilidad, como en efecto lo señaló la primera instancia al negar la prueba.

Por tanto, la decisión de negar esta prueba se mantendrá. 3.2. La defensa solicitó decretar como prueba los testimonios de la Juez Primera Civil Municipal de Buga SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO y del abogado HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA. El Tribunal de primera instancia los negó argumentando que el apoderado de NORELLA ACOSTA TENORIO no expuso las razones de pertinencia de estas pruebas en relación con su teoría del caso, adicionales a las de la Fiscalía. Los dos testimonios fueron también pedidos por la Fiscalía y decretados por el a quo a su favor, por lo que el 21 Audiencia preparatoria del 21 de octubre de 2019, minuto 41:40.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 21 impugnante controvirtió la decisión de no acceder a su pretensión, argumentando que en la audiencia preparatoria expuso razones distintas a los de su contraparte, y que, por tal motivo, deberían decretarse. Se examinará, por tanto, lo sucedido, frente a los referentes ya expuestos sobre el testigo común. 3.2.1.

Testimonio de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO. En la audiencia preparatoria hubo homogeneidad en los fundamentos de pertinencia de la Fiscalía y la defensa. Coincidieron en afirmar que, en condición de Juez 1º Civil Municipal de Guadalajara de Buga, profirió la sentencia de primera instancia en el proceso ejecutivo No. 2007-00226. Y que era necesario contrastar el fallo que ella profirió con el de segundo grado que dictó la acusada, en punto a la liquidación del crédito22.

Como se observa, las partes cumplieron con la carga de fundamentar la pertinencia de esta prueba -que hace parte del tema de prueba de la legalidad de la sentencia de segunda instancia-, pero, además, justificaron su examen directo en el marco de cada teoría del caso, según se advierte del curso de la audiencia preparatoria. Si bien la Fiscalía pretende demostrar que las condiciones en que se profirió el fallo de segunda instancia fueron distintas al de primer grado, para la defensa se trata de dos decisiones en derecho, bajo los mismos presupuestos. 22 Audiencia preparatoria del 21 de octubre de 2019, exposición de pertinencia de la prueba por parte de la Fiscalía: desde el minuto 59:50; y, de la defensa, desde el minuto: 1:23:00.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 22 En consecuencia, se accederá a la pretensión de la defensa. 3.2.2. En cuanto a HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA, las partes coincidieron en referir, (i) que obró como apoderado judicial de SALOMÓN CUBILLOS QUINTERO en el proceso ejecutivo que instauró en su contra el banco Av-Villas, (ii) que en tal condición propuso excepciones en el proceso e interpuso demanda de reconvención, y (iii) que podría entregar información para esclarecer el tema de prueba de las decisiones que adoptó la acusada en el trámite del proceso.

Según fue descrito en la audiencia preparatoria, la Fiscalía pretende demostrar una posible irregularidad en el trámite adelantado para la reliquidación del crédito, mientras que la defensa está enfocada a establecer que dichas actuaciones se ajustaron a la normatividad. Además, expuso que pretendía el examen directo de la prueba con el fin de abordar el concurso del ingrediente subjetivo del tipo penal23.

De lo expuesto resulta evidente que las partes relacionaron la pertinencia de la prueba con la teoría del caso de cada una de ellas, y, de igual forma, la defensa expuso argumentación adicional a la de la Fiscalía, por lo que esta prueba también será decretada. 23 Ibídem, exposición de pertinencia de la prueba por parte de la Fiscalía: desde el minuto 1:10:00; y, de la defensa, desde el minuto: 1:24:35.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 23 3.3. Testimonios de los Magistrados MARÍA PATRICIA BALANTA MEDINA y FELIPE FRANCISCO BORDA. La primera instancia los negó argumentando que dichos funcionarios no percibieron de manera directa los hechos del proceso y, adicionalmente, no reunían los requisitos para tenerlos como testigos expertos.

Según lo expuesto por la defensa técnica en la audiencia preparatoria, la pertinencia de estas pruebas radica en que son «medio probatorio con relación indirecta» y pueden contribuir a desvirtuar el componente objetivo de la conducta acusada. La Magistrada BALANTA MEDINA declararía sobre las pruebas de oficio, y el Magistrado BORDA CAICEDO acerca del rechazo de los recursos y el trámite de objeciones, ambos, en relación con las labores del juez de segunda instancia. La Sala confirmará la inadmisión de estos testimonios teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte es que los funcionarios declaren sobre sus conocimientos jurídicos y la la manera como resuelven sus asuntos, a efectos de establecer si se configuró o no el elemento objetivo de la conducta de prevaricato por acción. Es decir, se está frente a pruebas orientadas a definir aspectos que corresponde resolver al Tribunal, al momento de realizar el juicio de tipicidad de la conducta, situación que determina que su práctica resulte impertinente, de acuerdo con los criterios expuestos de antiguo por la jurisprudencia, por tratarse de responsabilidades que no es posible delegar ni trasladar a terceros.

Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 24 Tampoco reúnen, como lo sostuvo el tribunal a quo, las condiciones de testigos técnicos, que habilite el recaudo de la prueba, porque para ostentar esta condición se requiere haber tenido contacto directo con los hechos y tener conocimientos especializados sobre aspectos vinculados con los mismos, presupuestos que no concurren.

Aunque en la sustentación del recurso se indica que por esa misma vía debió negarse la declaración del contador GABRIEL SÁNCHEZ, la situación es distinta, porque esta persona presentó observaciones sobre la liquidación del crédito hipotecario, cuyo trámite y decisión judicial es tema de prueba de este proceso. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga y, en su lugar, decretar a la defensa los testimonios de SILVIA SÁNCHEZ LONDOÑO y de HAROLD HERNÁN MORENO CARDONA.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás el auto recurrido.

TERCERO. Contra esta decisión no proceden recursos. Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 25 CUARTO. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Presidente Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 26 Segunda instancia No. 57239 NORELLA ACOSTA TENORIO 27 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria