AP2416-2024(65288) — Corte Suprema

AP2416-2024(65288)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Decreto 734 de 2012Ley 1395 de 2010Ley 527 de 1999Ley 643 de 2001Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: « De conformidad con lo previsto en el artículo 235 - numeral 6º de la Constitución Nacional, modificado por el 3º del Acto Legislativo 1º de 2018, la Sala de Casación Penal es competente para conocer de la apelación interpuesta en contra de la decisión proferida por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Dicha competencia se rige por el principio de limitación, que implica circunscribir el estudio a los argumentos expuestos oportunamente por los recurrentes y aquellos que estén ligados de manera inescindible.». RECURSO DE APELACIÓN - Finalidad / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación / RECURSO DE APELACIÓN - Auto que niega pruebas Tesis: « En virtud de la garantía procesal a la doble instancia, los autos que afecten la práctica de las pruebas son susceptibles del recurso ordinario de apelación (artículos 20 y 176 de la Ley 906 de 2004). En el evento de que se controvierta el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (art. 177-4° ejusdem), la apelación será concedida en el efecto suspensivo. Sobre dicho mecanismo de impugnación cuando es interpuesto contra el auto de pruebas, esta Sala ha explicado que «tiene la finalidad de evidenciar los errores en los que incurrió el juez, por lo que no está instituido para complementar, corregir o variar los argumentos presentados en el momento procesal determinado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004. De no ser así, se desconocería el principio de preclusividad de las etapas procesales.».». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia preparatoria: solicitud de pruebas, debe ser clara, sucinta y precisa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: pertinencia, conducencia y utilidad, concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: conducencia y utilidad, se analizan solo cuando hay controversia Tesis: « Conforme al artículo 372 de la Ley 906 de 2004, el fin primordial de las pruebas es llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado. Esos hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, según dispone el art. 373 ibidem, se podrán acreditar por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal o por cualquier otro medio -técnico o científico- que no viole los derechos humanos. De allí que las partes estén facultadas para probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan, los cuales han de ser debidamente aducidos al proceso (art. 357 ibidem). Esas postulaciones probatorias deben ser formuladas por las partes en el momento procesal definido por la ley, que no es otro que la audiencia preparatoria (art. 357 ibidem). Durante esta diligencia, el juez dará la palabra a la Fiscalía, al representante de víctimas y a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran a fin de sustentar su pretensión. Seguidamente, el director del proceso decretará la práctica de las probanzas pedidas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Código de Procedimiento Penal . La pertinencia del elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se manifiesta en una de tres modalidades (art. 375 ejusdem): (i) cuando las pruebas se refieran, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado -núcleo duro-, (ii) cuando sólo sirven para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados en el literal anterior o (iii) cuando se refieren a la credibilidad de un testigo o de un perito -los literales ii y iii son variantes periféricas-. En sintonía con esos tres supuestos normativos, el artículo 376 establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo contadas excepciones previstas por ese mismo precepto . Así, el presupuesto básico de la regla de admisibilidad es la pertinencia de la prueba, que en términos sencillos exige que «el hecho que se pretende probar debe tener relación con los que interesan al proceso, esto es, los que afirmen -o nieguen- la existencia del delito y la responsabilidad del acusado». A partir de la lectura armónica de las reglas jurídicas y subreglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala enfatiza la vital importancia que en materia probatoria tienen los hechos contenidos en la acusación. Ello es así, por cuanto las pruebas solicitadas por las partes en la audiencia preparatoria son aquellas que requieran para sustentar su pretensión. En el caso de la Fiscalía, por regla general , esa pretensión no es otra que la solicitud de condena del procesado, de conformidad con los cargos endilgados en el acto acusatorio. Por supuesto, no es suficiente la mera mención de la pertinencia para que se considere correctamente acreditada la postulación probatoria. Lo realmente relevante es que ese requisito de admisibilidad sea justificado de cara al sentido del elemento pedido y con el fin de establecer la verdad sobre los sucesos que son objeto de investigación. En absoluta consonancia con ello, el juez decretará la práctica de las probanzas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba. Por manera que el examen de admisibilidad le demanda al juzgador corroborar la relación entre el medio probatorio y los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del procesado -núcleo duro de la pertinencia, que es el debatido en el sub examine-. La Corporación enfatiza una vez más, hechos y circunstancias que no son otros que los delimitados en el acto de acusación para el caso de la Fiscalía, o en la hipótesis defensiva en el evento de que el defensor opte por plantear su propia teoría del caso. Una vez superado el examen sobre si la parte satisfizo la carga argumentativa en torno al nexo entre los hechos investigados y la prueba (pertinencia), como segundo nivel de análisis ha de verificarse si el medio probatorio tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad) . Veamos a profundidad cada uno de esos criterios: La conducencia incumbe a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; o (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. Al respecto, la Sala ha destacado que, a diferencia de los denominados sistemas de prueba legal, la Ley 906 de 2004 en su artículo 373 contempla el principio de libertad probatoria, lo cual implica que el campo de acción de la conducencia es bastante reducido. Por su parte, la utilidad alude al aporte concreto de un medio probatorio en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente. Como quedó visto supra (párr. 46), generalmente, las pruebas pertinentes son admisibles. De allí que no sea indispensable justificar la utilidad de las probanzas, sino solo cuando estas puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento. Como puede verse, tanto la conducencia como la utilidad no deben ser sustentadas en todos los casos, sino solo cuando surja un verdadero debate al respecto. Así lo ha decantado esta Corporación en múltiples providencias: […] En suma, la explicación de pertinencia es un requisito indispensable para que el juez pueda decretar el medio de prueba, mientras que la justificación de la conducencia y utilidad deberá realizarse solo cuando se presente un debate genuino al respecto. En términos prácticos, esto significa que la inconducencia o inutilidad ha de ser planteada por quien considere que el medio probatorio adolece de esas falencias , para que así la parte solicitante proceda a argumentar por qué su prueba, además de pertinente, sí es conducente y útil.». PRUEBA - Las que se decretan en la etapa del juicio están limitadas a la resolución de acusación Tesis: « El juez de primera instancia negó diez pruebas de cargo por encontrarlas impertinentes, de las cuales solo nueve son reiteradas vía apelación. Si como se ha dicho en párrafos arriba (numeral 6.4.), la pertinencia está dada por la relación -directa o indirecta- entre lo pedido como prueba y los hechos por los que la persona fue convocada a juicio, entonces lo primero que habrá de definir la Sala es cuáles fueron los términos en los que se formuló la acusación. Una vez se tenga claridad al respecto, la Colegiatura implementará un examen relacional que le permita determinar si se satisface, o no, la pertinencia de las nueve pruebas denegadas. En el sub lite, la Fiscalía solicita la condena de LMCH, gobernador del Magdalena para el periodo 2012-2015, por considerarlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La génesis de la investigación en su contra está en el contrato 674 de 2012, por valor de $13.205.267.902, cuyo objeto consistió en la concesión para la explotación y operación del juego de apuestas permanentes (chance) en el departamento del Magdalena y el Distrito de Santa Marta, para la vigencia del 1° de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2018.». PRUEBA - Las que se decretan en la etapa del juicio están limitadas a la resolución de acusación Tesis: « El juez de primera instancia negó diez pruebas de cargo por encontrarlas impertinentes, de las cuales solo nueve son reiteradas vía apelación. Si como se ha dicho en párrafos arriba (numeral 6.4.), la pertinencia está dada por la relación -directa o indirecta- entre lo pedido como prueba y los hechos por los que la persona fue convocada a juicio, entonces lo primero que habrá de definir la Sala es cuáles fueron los términos en los que se formuló la acusación. Una vez se tenga claridad al respecto, la Colegiatura implementará un examen relacional que le permita determinar si se satisface, o no, la pertinencia de las nueve pruebas denegadas. En el sub lite, la Fiscalía solicita la condena de LMCH, gobernador del Magdalena para el periodo 2012-2015, por considerarlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La génesis de la investigación en su contra está en el contrato 674 de 2012, por valor de $13.205.267.902, cuyo objeto consistió en la concesión para la explotación y operación del juego de apuestas permanentes (chance) en el departamento del Magdalena y el Distrito de Santa Marta, para la vigencia del 1° de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2018. […] […] la Sala observa que el reproche penal en contra de LMCH está estructurado en dos pilares. Uno, el delito consistió en la realización de una licitación ‘mentirosa’ y ‘amañada’, basada en un ‘pliego analítico’ con sendas irregularidades, que en últimas hizo posible direccionar el proceso para que solo la sociedad [...] se presentara y fuera ella la adjudicataria del contrato 674 de 2012. Dos, dicha licitación contó con el aval del gobernador CH, como se extrae de tres intervenciones directas que tuvo durante el trámite contractual.». PRUEBA - Inadmisión Tesis: « En su orden son (1) la copia de la cédula de CHT, (2) el certificado especial de socios y de representación legal de [...], (3) el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de esa compañía, (4) el listado de sus accionistas, y (5) el boletín de noticias del diario El Universal. De acuerdo con la apelante, todas esas probanzas documentales -dirigidas a demostrar la composición accionaria de [...] a lo largo del tiempo, la posible carencia de probidad en sus socios, y las discutibles condiciones de la empresa- tienen una conexión con los hechos reseñados en la acusación. Particularmente, con ellos acreditará que la confección de un ‘pliego analítico’ para [...] en últimas benefició a alias ‘[...]’ y sus descendientes, quienes eran propietarios de la referida empresa y ejercieron el negocio del chance por más de quince años en la región. Esto a su vez guarda relación con la demostración del interés que habría tenido el acusado en favorecer a ese proponente en específico. La pregunta que surge es ¿cómo entran a escena los nombres de esas personas en la acusación? La respuesta a ese interrogante determinará si las pruebas relativas a ellos han de ser admitidas por guardar relación con los hechos objeto de investigación, o si, por el contrario, ha de confirmarse su denegación por ser impertinentes. […] […] […] la Corte coincide con la fiscal en que la acusación sí señaló en varios apartados que alias ‘[...]’ y sus hijos eran los dueños de [...], empresa que en últimas se habría visto beneficiada con la licitación ‘mentirosa’ y ‘amañada’. Sin embargo, más allá de esa mención, en el acto acusatorio no se concreta ningún reproche penal en contra de LMCH donde sean relevantes el posible historial delictual de esos accionistas o el cuestionado funcionamiento de la empresa (señalamientos insinuados en las postulaciones probatorias), como bien lo indicó el a quo en el auto recurrido. Cosa distinta sería que, en la acusación hubiesen sido referenciadas situaciones con incidencia en el derecho penal en relación con alias ‘[...]’ o sus descendientes. Por ejemplo, que entre estos y CH había un vínculo -fuera de orden afectivo, negocial, delictual, etc.- que condujo al funcionario a beneficiar a [...]. O que la prenombrada usó el contrato estatal para blanquear capitales producto de su vida delictiva. O que el representante legal de la sociedad tenía una inhabilidad para contratar con el Estado porque tenía antecedentes penales, entre otros. […] la Fiscalía sí enfatizó en que «se impidió al resto de ciudadanos su derecho a recibir el mismo trato y participar en idénticas oportunidades respecto de aquella, en razón de las cláusulas discriminatorias diseñadas para [...]» . No obstante, según se desprende de una lectura completa de la acusación, en sentido estricto, las ‘cláusulas discriminatorias’ contenidas en el ‘pliego analítico’ habrían sido diseñadas para favorecer a [...] S.A. en su condición de persona jurídica, más no a ‘[...]’ como persona natural que era. En otras palabras, a LMCH se le acusó por avalar una licitación pública pensada a la medida de [...], más no a la medida de ‘[...]’. Y si había indicios para pensar que entre ambas personas naturales mediaba un vínculo que motivó al gobernador CH a favorecer en específico a ‘[...]’ o a sus hijos, o cualquiera otra situación con relevancia para el derecho penal que implicara a los precitados, entonces la Fiscalía debió haberlo explicitado en el acto acusatorio, lo cual no hizo. En suma, a partir de una lectura conjunta de los términos en que se formuló la acusación en contra del exgobernador CH junto con los apartados en los que se mencionaron específicamente a ‘[...]’ y sus hijos, esta Suprema Corte constata que son impertinentes las pruebas que a ellos se refieren (4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3). Ergo, acertó la Sala de Primera Instancia al negarlas por esa precisa razón.». PRUEBA DOCUMENTAL - Apreciación probatoria / PRUEBA - Inadmisión / PRUEBA - Impertinencia: no se ordena su incorporación al proceso / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Declaratoria de caducidad: concepto / PRINCIPIO DE CARIDAD - Aplicabilidad: requiere una argumentación mínima de quien lo invoca Tesis: « La pertinencia de los tres actos administrativos expedidos por el acusado dentro del procedimiento de caducidad del contrato 674 fue sustentada por la fiscal en los siguientes términos: «Estos documentos, estas evidencias de la 25 a la 27, son actos administrativos que corresponden al inicio y trámite del proceso sancionatorio. Contienen declaraciones sobre hechos relacionados con el manejo de [...] S.A., sus socios y el control de la empresa. Como actos proferidos por el mismo acusado, el gobernador CH, resultan pertinentes, por cuanto en ellos se declaran situaciones que dan cuenta del conocimiento que el gobernador tenía sobre las condiciones de la empresa contratista antes de la celebración del contrato. Fundamento para inferir su responsabilidad, en tanto evidencia que consintió en las condiciones de trámite y celebración. El contenido declarativo de los actos por parte del gobernador CH resulta pertinente en orden a demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del acusado». […] […] la Sala estima que el a quo atinó al inadmitir las tres probanzas por impertinentes . En primer lugar, los documentos versan sobre el procedimiento de caducidad del contrato 674. Por disposición normativa (art. 18 de la Ley 80 de 1993), la caducidad es entendida como la estipulación en virtud de la cual: «si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.». Como puede observarse, la caducidad opera respecto de la ejecución del contrato. En particular, esa estipulación se activa en el evento de incumplimiento del contrato por parte del contratista, cuando esa inobservancia de las obligaciones contractuales pueda conducir a la paralización del negocio jurídico estatal. Así, desde la propia terminología legal es precaria la relación de las pruebas 4.1.1.1.25 - 26 - 27 con los hechos investigados, puesto que las primeras giran en torno a un incumplimiento contractual, cuyo énfasis obviamente son los graves tropiezos en la fase de ejecución. En cambio, los sucesos por los que se formuló acusación en contra de CH se centran en su presunto direccionamiento del proceso licitatorio para beneficiar a un proponente en específico, lo cual implica que el énfasis está en la etapa de trámite y si acaso en la celebración misma del contrato, pero no en la ejecución del negocio jurídico -como atinadamente lo identificó el defensor en su oposición al recurso de la contraparte-. En segundo lugar, es cierto que la finalidad de los documentos no es hacer prevalecer el contenido de una determinación administrativa dentro de este proceso penal, como erróneamente lo entendió el juez de primer grado. Más bien, el objeto de la incorporación de los documentos es mostrar la existencia de unas declaraciones emanadas del exgobernador CH sobre la situación de [...], las cuales fueron plasmadas en los aludidos actos administrativos. Sin embargo, la manera en que fueron sustentadas las postulaciones probatorias imposibilita defender su pertinencia. Y no porque éstas hayan sido vertidas en el desarrollo de un procedimiento administrativo -como equivocadamente señaló la Sala Especial-, sino porque su énfasis se encuentra en las «declaraciones sobre hechos relacionados con el manejo de [...] S.A., sus socios y el control de la empresa» y «situaciones que dan cuenta del conocimiento que el gobernador tenía sobre las condiciones de la empresa contratista antes de la celebración del contrato» . Al respecto, la Corte advierte que esos términos de la petición son absolutamente genéricos, pues no se sabe a qué ‘condiciones de la empresa’ en particular alude la fiscal. Pero incluso, si a partir del principio de caridad entendiéramos que la importancia de los actos administrativos radica en que muestran cómo el gobernador decidió llevar a cabo la contratación con [...], pese a saber sobre el funcionamiento indebido de la empresa y del posible historial delincuencial de sus socios -como sí sugirió la fiscal de manera específica frente a otras pruebas denegadas-, tampoco sería posible sostener su pertinencia. Reitérese una vez más, aunque tales circunstancias podrían llegar a tener incidencia en el campo del derecho punitivo, la cuestión -que pasa por alto la apelante- es que ninguna de ellas fue objeto de reproche penal en la acusación. Luego, mal haría la judicatura en admitir los actos administrativos como prueba, cuando su objeto en nada se relaciona con los hechos por los que CH fue llamado a juicio. Reitérese una vez más, los sucesos por los que acá se juzga al procesado únicamente versan sobre el presunto direccionamiento de la licitación para beneficiar a [...], con independencia de que aquel estuviera al tanto del mal funcionamiento de la compañía y de la posible vida delictiva de sus accionistas.». RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: no es para presentar nuevos argumentos Tesis: « La Sala observa que las razones expuestas en el recurso de alzada distan de aquellas esgrimidas en la petición primigenia. Originalmente, la fiscal aludió a supuestas irregularidades en el cumplimiento del cronograma previsto en el pliego de condiciones, lo cual no fue referenciado de manera alguna en la acusación. En cambio, en la apelación la servidora pública varió sutilmente su discurso, pues ahora puso el énfasis en los actos de publicación de los avisos de la convocatoria, del pliego de condiciones y de la adenda modificatoria de éstos. Si bien la prueba así vista podría resultar pertinente al estar vinculada a los actos de publicación donde habría intervenido el procesado, según quedó consignado en la acusación, la Corte no puede pasar por alto que tal argumentación solo fue expuesta hasta el recurso de alzada, más no en la petición inicial. Sobre el particular, la Sala recuerda que la apelación no está instituida para complementar, corregir o variar los argumentos presentados en el momento procesal determinado para la postulación probatoria. Realmente, la finalidad de ese mecanismo de defensa es evidenciar los errores en los que incurrió el juez, más no enmendar los propios (capítulo 6.3.). En el sub lite, la fiscal no sustentó adecuadamente la pertinencia del documento 4.1.1.1.39 en su petición inicial, ya que aludió a circunstancias que no fueron incluidas en la acusación. Y aunque luego intentó corregir su yerro con una variación en su disertación a través de la apelación, la verdad es que este recurso vertical no está instituido para subsanar la precariedad argumentativa de la que adolezca la solicitud probatoria de la parte. Todo ello hace impróspera la pretensión del ente persecutor para decretar el reporte del SECOP como prueba.». RECURSO DE APELACIÓN - Desistimiento / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: se abstiene de resolver, por carencia de objeto Tesis: « De conformidad con el artículo 179F de la Ley 906 de 2004, adicionado por el art. 97 de la Ley 1395 de 2010, podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida. En el sub judice, tras sustentar su apelación, el abogado claramente expresó: «En caso de negarse las solicitudes probatorias de la Fiscalía pues yo renunciaría, y desde ya lo debo advertir, a mi recurso de reposición y en subsidio de apelación, por cuanto mi interés jurídico nace y refulge simplemente por razón de que llegase a prosperar el recurso de reposición o apelación interpuesto por la Fiscalía» . Ese desistimiento expreso se funda en que la defensa solo requirió el informe de la Contraloría (4.2.1.1.4.) y el testimonio de VM (4.2.2.5) para oponerse a las pruebas de cargo cuyo énfasis era la identidad y condiciones de los socios de [...]. En específico, con las referidas probanzas el abogado pretendía acreditar que el proceso contractual no adoleció de una irregularidad vinculada a la calidad de sus accionistas ni de su parentesco con alias ‘[...]’. Comoquiera que la impugnación promovida por la fiscal resultó impróspera en su totalidad, actualmente carece de objeto la postulación probatoria del banquillo defensivo. Por ende, resulta válida la aceptación de su desistimiento al recurso de apelación.».

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente AP2416-2024 Radicación n°. 65288 CUI: 110016000102201700181-01 Aprobado acta n°. 107 Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1. La Corte decide las apelaciones interpuestas por la fiscal y el defensor, contra el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia el 2 de agosto de 2023, por cuyo medio resolvió las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria.

Entre otras determinaciones, dispuso no decretar unas pruebas a favor de las partes, dentro del proceso seguido en contra de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH por el delito de contrato sin cumplimiento de requisito legales (artículo 410 del Código Penal). Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 2 II.

HECHOS 2. De acuerdo con la acusación1, en el marco de la licitación pública LP-DM-05-2012, la Gobernación de Magdalena le adjudicó el contrato 674 del 11 de diciembre de 2012, por valor de $13.205.267.902 (trece mil doscientos cinco millones doscientos sesenta y siete mil novecientos dos pesos), a la sociedad Empresarios Asociados de Apuestas Permanentes del Departamento del Magdalena S.A. (en adelante APOSMAR).

El objeto de dicho contrato consistió en la concesión para la explotación y operación del juego de apuestas permanentes (chance) en el departamento de Magdalena y el Distrito de Santa Marta, para la vigencia del 1° de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2018. 3. La empresa contratista, cuya propiedad era ostentada por Enilce del Rosario López Romero (alias ‘La Gata’) y sus hijos, llevaba ejerciendo el negocio del chance de forma exclusiva en Magdalena durante más de 15 años y fue el único proponente que se presentó dentro del proceso licitatorio LP-DM-05-2012. 4.

Fue en ese trámite contractual que LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, Gobernador del Magdalena para el periodo 2012-2015, intervino de manera directa en: (i) el aviso de la convocatoria los días 22 y 25 de octubre de 2012; (ii) la adenda n° 0001 del 13 de noviembre de igual año, que modificó los pliegos de condiciones en lo atinente a los riesgos y la red de mercadeo, atendiendo así las «particulares 1 S.P.I. 1, escrito de acusación y de aclaración. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 3 observaciones de APOSMAR»2;

(iii) la vigilancia del proceso de evaluación de proponentes, gracias a que la Secretaría de Hacienda le comunicó el resultado del análisis financiero de la única propuesta proveniente de APOSMAR. 5. Según la Fiscalía, todo ello sucedió dentro de una licitación ‘mentirosa’ y ‘amañada’, basada en un ‘pliego analítico’ que contó con el aval del gobernador COTES HABEYCH y que hizo posible direccionar el proceso para que solo la sociedad APOSMAR se presentara y fuera ella la adjudicataria del correspondiente contrato (n° 674 de 2012).

En concreto, el ente instructor reprocha las siguientes irregularidades del ‘pliego analítico’: (a) La ‘Experiencia específica en operación del juego de apuestas permanentes’ tenía que ser acreditada con un contrato de concesión ejecutado por un término de 15 años durante los últimos 20 años. Esto solo lo cumplía APOSMAR, que por lo demás, fue favorecida por esos periodos en contravía de los artículos 7º y 22 de la Ley 643 del 20013, a cuyo tenor esas concesiones solo están permitidas por un máximo de 5 años.

(b) Para el ‘Factor técnico por puntos de venta fijos’, quien tuviese instalados más de 150 se le calificaría con 100 puntos, pero quien solo ofreciera su instalación obtendría 40 puntos. El beneficio para APOSMAR era evidente, dado que al ser el exclusivo adjudicatario por más de 15 años ya tenía instalados los puestos y lograría la máxima calificación, mientras que otro eventual participante solo podría ofrecer los puestos y obtener un mínimo puntaje.

(c) Por ‘Puntos de venta móviles’, quien tuviese instalados más de 1.250 lograría una calificación de 100 puntos y el que solo los ofreciera obtendría 40 puntos. De nuevo, esto beneficiaba a APOSMAR. 2 S.P.I. 1, escrito de aclaración, pág. 9. 3 «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar». Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 4 (d) En el ‘Número de vendedores’ se otorgaría 80 puntos a quien tuviera una fuerza de venta de 1.000 o más vendedores en Santa Marta y el departamento.

Cualquier otro proponente, que solo pudiera ofrecer esa fuerza laboral, lograría 40 puntos. (e) Para la ‘Capacidad tecnológica y software licenciado’ el tope eran 400 puntos. Si bien no se fijó una escala, el postulante debía demostrar que contaba con los equipos de hardware y aplicaciones software con las debidas licencias, que garantizaran la operación de colocación del chance en Santa Marta y Magdalena, además del personal suficiente.

Esto solo podía ser cumplido por quien allí comerciaba el chance, es decir, APOSMAR. Un proponente extraño -todos los demás- solo podía ofrecer esa instalación y personal, viéndose obligado a aportar contratos con la consiguiente pérdida de dinero, puesto que el sistema y los técnicos con que podría contar estarían siendo utilizados en otras regiones, no en Magdalena.

(f) En ‘Apoyo a la mano de obra local y regional’ obtendría 300 puntos quien acreditara que el personal contratado tenía domicilio en Magdalena. De nuevo, solo APOSMAR podía satisfacer este criterio, no así cualquier otro proponente que, por no ejercer en la región, tendría que ubicar personas y celebrar contratos con gastos en tan escaso tiempo.

Ello disuadía a los demás oferentes de participar, sobre todo porque a raíz de «las discriminatorias calificaciones concedidas tenía certeza de que no sería el adjudicatario.»4. (g) Tales exigencias podían ser acreditadas por APOSMAR con una simple constancia emanada de la administración departamental, en tanto que cualquier otro participante debía aportar múltiples ‘promesas de contratos’, por ejemplo, de arriendo o compra de locales, para la operación de comunicaciones, y de trabajo con cada posible empleado junto con la respectiva cédula de ciudadanía. «Todo lo cual, de necesidad, le enviaba al último el mensaje de que no se presentara (…) Así, es evidente que nadie diverso de APOSMAR estaba en condiciones de hacer propuestas.»5. 6.

Ya en la fase de evaluación, la Gobernación habilitó a APOSMAR a continuar en el procedimiento de selección, a pesar de no cumplir con el requisito de estar al día en el pago 4 S.P.I. 1, escrito de acusación, pág. 5. 5 Ibidem, pág. 4. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 5 de los derechos de explotación del chance de la vigencia 2011 ni en los gastos de administración del año 2012. 7.

Para la Fiscalía, así fue como el entonces gobernador COTES HABEYCH vulneró con su proceder los principios que rigen el contrato estatal, en especial, los de interés general, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, libre concurrencia y legalidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y la Ley 80 de 19936.

Asimismo, inobservó los requisitos legales esenciales en la contratación pública, previstos en la Ley 80 -modificada por la 1150 de 20077-, la Ley 643 de 20018 y el Decreto 734 de 20129. III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 8. El 10 de julio de 201810, ante una magistrada del Tribunal de Bogotá en función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a LUIS MIGUEL COTES HABEYCH por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 del C.P.), con la circunstancia de mayor punibilidad concerniente a la posición distinguida que el imputado ocupaba en la sociedad (art. 58-9º ejusdem).

El cargo no fue aceptado por el indiciado. 6 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». 7 «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.». 8 «Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar». 9 «Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones». 10 S.P.I. 1, audiencia preliminar.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 6 9. El 6 de septiembre de igual anualidad11, el fiscal segundo delegado ante la Corte Suprema de Justicia presentó escrito de acusación en contra del imputado. 10. En sesiones del 6 de octubre de 2021 y del 16 de mayo de 202212, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante la Sala de Primera Instancia. En la última fecha referida, con sustento en el ‘criterio hermenéutico sentado por la Sala de Casación Penal y por la Sala Especial’13, la magistrada a quien le fue asignado el caso avaló que la agencia instructora -esta vez regentada por otra fiscal- no verbalizara el escrito de acusación, atendiendo a que todas las partes e intervinientes dijeron conocerlo. 11.

El 5 de octubre de 202214 se celebró la audiencia preparatoria, la cual fue suspendida luego de escucharse las solicitudes de prueba. Transcurrido un año, el 9 de octubre de 202315, la Sala Especial dispuso, entre otras determinaciones, no decretar unas pruebas a favor de la fiscal y del defensor. 12. Contra ese auto las partes interpusieron y sustentaron el recurso de reposición, y en subsidio el de apelación. El 21 de noviembre de 202316, el a quo decidió no reponer la actuación y conceder la apelación, en el efecto suspensivo, ante esta Corporación. 11 S.P.I. 1, escrito de acusación. 12 S.P.I. 2, audiencia de formulación de acusación. 13 S.P.I. 2, audiencia del 16 de mayo de 2022, récord 50:30.

No se precisó la fuente de la que emana el parámetro jurisprudencial. 14 S.P.I. 3, audiencia preparatoria. 15 S.P.I. 3, auto interlocutorio, págs. 1-77. 16 S.P.I. 3, auto interlocutorio, págs. 1-28. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 7 IV. LA DECISIÓN RECURRIDA 13.

En lo que interesa al recurso de alzada, la Sala de Primera Instancia negó la práctica de los siguientes medios probatorios: 4.1. Pruebas de la Fiscalía A) Documentos 4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3 14. Corresponden a: (1) la copia de la cédula de ciudadanía de Carmelo Herazo Tous -quien suscribió el contrato en representación de APOSMAR-;

(2) el certificado especial de socios y de representación legal de la compañía, fechado el 3 de septiembre de 2017; (3) el acta de asamblea extraordinaria n° 093 del 28 de septiembre de 2012; (4) el listado de accionistas; (5) el boletín de noticias emitidas por el portal www.eluniversal.com.co, relacionadas con alias ‘La Gata’, sus hijos y la empresa. 15.

En concordancia con la oposición presentada por la defensa, el a quo manifestó que a COTES HABEYCH no se le acusa por el hecho de que algunos de los socios de APOSMAR eran familiares de alias ‘La Gata’ ni por ser de público conocimiento que aquellos estaban siendo investigados por la justicia. Más bien, la acusación se centra en que el exgobernador presuntamente tomó parte en el diseño de unos pliegos de condiciones con unos requisitos que solo APOSMAR podía satisfacer.

Por lo tanto, las probanzas que Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 8 se refieren a ‘La Gata’ y sus consanguíneos carecen de relación con los hechos jurídicamente relevantes. 16. Además, para el juez de primer grado, las pruebas 4.1.1.1.4 y 4.1.1.1.5 son repetitivas frente al certificado 4.1.1.1.3 -este sí admitido-, con el cual la fiscal demostrará la existencia y representación legal de la compañía para el 15 de noviembre de 2012 -época de la conducta punible-. 17.

Por último, al igual que el procurador y el defensor, estimó que el boletín de noticias carece de aptitud probatoria, pues se trata de una labor de recolección de información por parte del periodista. Por consiguiente, tal documento solo refleja una posición respecto a un tema, pero no logra acreditar los hechos investigados. B) Documentos 4.1.1.1.25 – 26 – 27 18.

Todos ellos son resoluciones, en su orden: (a) 1189 del 27 de agosto de 2014, por medio de la cual COTES HABEYCH, en su calidad de gobernador del Magdalena, ordenó el adelantamiento del procedimiento administrativo orientado a determinar la situación fáctica y jurídica del contrato de concesión 674 de 2012; (b) 1872 del 16 de diciembre de 2014 -no se especifica su objeto-;

(c) 637 del 8 de mayo de 2015, por cuyo medio se declara la caducidad de la concesión 674. 19. Acogiendo las críticas del defensor y el procurador, el juez colegiado estimó que esas resoluciones no dejan entrever de forma clara su relación con los sucesos objeto de Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 9 investigación. Agregó que lo pretendido por la fiscal es introducir al juicio de índole penal una decisión adoptada por una autoridad administrativa, lo cual es impertinente.

C) Documento 4.1.1.1.39 20. Correspondiente al detalle del proceso de licitación LP-DM-05-2012, publicado en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP. Para el juzgador de primer grado, le asiste razón al banquillo defensivo cuando alega que en el marco fáctico de la acusación nada se indicó respecto de los cambios realizados en el cronograma del proceso contractual.

En este sentido, para la teoría del caso de la Fiscalía carece de pertinencia que se dé a conocer la fecha de los documentos emitidos durante las etapas precontractual y contractual. 4.2. Pruebas de la defensa A) Documento 4.2.1.1.4 21. Correspondiente al informe rendido por la Contraloría General de la República el 24 de enero de 2014, en ejercicio del control excepcional a los contratos 432 del 2007 y 674 del 2012, ambos relacionados con el chance en Magdalena.

Ese órgano de control concluyó, entre otros aspectos, que no hubo irregularidades en la contratación. 22. Con apego a los criterios definidos por la Sala de Casación Penal (SP2244-2021 y SP1038-2018), el juez de primera instancia explicó que los asuntos sometidos a consideración Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 10 de otros funcionarios no pueden interferir en la independencia y autonomía del juez penal al momento de valorar las pruebas, así se refieran a los mismos hechos.

Añadió que la acción disciplinaria, la fiscal y la penal son independientes entre sí y difieren en su objeto, naturaleza, procedimiento y en las normas que las rigen. Por tanto, no pueden tener injerencia la una en la otra. B) Testimonio 4.2.2.5 23. Atinente a la declaración de Jesús Antonio Villalobos Morales, accionista y directivo de APOSMAR.

Para el a quo, le asiste razón a la fiscal cuando señaló que, si el objeto de la testifical es informar el motivo por el que se propusieron las observaciones a los pliegos, sería el representante legal la persona llamada a comparecer al juicio para tal fin. Ello, en atención a que fue este el que formuló las observaciones, más no el ciudadano Villalobos Morales, quien solo era un socio minoritario (4% de participación). 24.

Para la Sala Especial, tampoco es pertinente que ese testigo exponga si COTES HABEYCH, familiares o empleados de la Gobernación del Magdalena tenían vínculos de amistad con los socios de APOSMAR, dado que esto no es un hecho cuestionado en la acusación. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 11 V. LAS APELACIONES 5.1.

De la Fiscalía A) Pruebas 4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3 25. La recurrente solicita la admisión de: (1) la copia de la cédula de ciudadanía de Carmelo Herazo Tous; (2) el certificado especial de socios y de representación legal de APOSMAR, fechado el 3 de septiembre de 2017; (3) el acta de asamblea extraordinaria n° 093 del 28 de septiembre de 2012;

(4) el listado de accionistas de la empresa; (5) el boletín de noticias emitidas por el diario El Universal, el cual versa sobre alias ‘La Gata’, sus hijos y su compañía. 26. La pertinencia de esos elementos probatorios la fundamenta en un factor común: todos ellos evidencian la composición accionaria de APOSMAR, la intervención de Enilce López (‘La Gata’) y sus hijos en la empresa, y el porcentaje de su participación. Para la impugnante, esas probanzas tienen conexión con los hechos reseñados en la acusación, particularmente, en lo que atañe a la confección de un ‘pliego analítico’ en beneficio de APOSMAR, empresa perteneciente a ‘La Gata’ y sus descendientes, quienes ejercieron el negocio del chance por más de quince años en la región. Esto a su vez guarda relación con la demostración del interés que habría tenido el acusado en favorecer a ese proponente en específico.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 12 27. Como particularidades de cada prueba, indica que la n° 4.1.1.1.5 no es repetitiva frente a la n° 4.1.1.1.3. Esta última corresponde al certificado aportado dentro del proceso de selección, y solo acredita la existencia de la empresa y su representación legal para el 15 de noviembre de 2012 (cuando fue expedido), época que coincide con el tiempo de la conducta punible.

En cambio, el certificado especial de socios y de representación legal del 3 de septiembre de 2017 (4.1.1.1.5.), obtenido como resultado de la actividad investigativa de la Fiscalía, acredita cuál fue la composición accionaria de APOSMAR a lo largo del tiempo. 28. Con ese certificado 4.1.1.1.5, la fiscal busca probar que Carmelo Herazo Tous, quien suscribió el contrato con la Gobernación del Magdalena y cuya identidad se acredita con la prueba 4.1.1.1.4, figura en dicho documento como socio.

Junto a él, también en la calidad de socios, aparecen Enilce del Rosario López Romero (‘La Gata’), Héctor Alfonso López y José Alfonso López (hijos de la prenombrada ciudadana). 29. En cuanto al boletín de noticias emitidas en el diario El Universal (4.1.1.2.3), contrario a lo esgrimido por el a quo, con ese medio probatorio no espera acreditar el contenido de la noticia o la documentación que la soporta.

Más bien, lo que busca demostrar es que «si el periódico regional de manera amplia advirtió sobre las condiciones que estaba enfrentando la empresa APOSMAR, y particularmente sus socios, eso es una noticia de alerta para el gobernador que está pretendiendo adjudicar el nuevo contrato de apuestas a la misma empresa. De Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 13 manera que la transparencia requiere, además, verificar la probidad del proponente.»17.

B) Pruebas 4.1.1.1.25 – 26 – 27 30. Para la instructora, son pertinentes los tres actos administrativos expedidos por COTES HABEYCH dentro del procedimiento de caducidad del contrato 674, en la medida en que ellos acreditan su responsabilidad. En particular, esos documentos contienen consideraciones emanadas del gobernador, a partir de las cuales la Fiscalía demostrará «el conocimiento y la voluntad del acusado en direccionar el proceso contractual a un único proponente, APOSMAR, cuya composición accionaria fue determinante para privilegiar la selección, vulnerando el principio de transparencia.»18. 31.

Aunado a ello, la apelante estima que la Sala incurrió en un yerro al afirmar que esas probanzas eran impertinentes por corresponder a decisiones adoptadas por una autoridad administrativa. Al respecto, hace ver que la autoridad que sanciona no es otra que la Gobernación de Magdalena, que justamente estaba representada por COTES HABEYCH al momento en que profirió esos actos.

C) Prueba 4.1.1.1.39 32. La recurrente también defiende la pertinencia del registro del proceso de licitación LP-DM-05-2012, publicado en el SECOP. En específico, aduce que en la acusación se 17 Audiencia del 9 de octubre de 2023, récord 15:50 a 16:25. 18 Ibidem, récord 11:50 a 12:05. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 14 hizo referencia a la publicación de los avisos de la convocatoria, del pliego de condiciones y de la adenda que los modificó. Esos actos solamente se acreditan con el SECOP, «requisito de publicidad indispensable para demostrar la vulneración del principio de transparencia.»19. 33.

Para finalizar, la apelante indica que todas esas evidencias son las que probarán el conocimiento y la voluntad de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH en la comisión de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por el que se le formuló acusación. 5.2. Defensa 34. Tras destacar lo acertado de la decisión del a quo al negar algunas pruebas a la Fiscalía por ser impertinentes, el abogado -coadyuvado por su representado- pide la admisión del informe de la Contraloría (4.2.1.1.4.) y del testimonio de Jesús Antonio Villalobos Morales (4.2.2.5), solo en el evento de que la apelación de su contraparte prospere.

Así, si las pruebas de cargo tampoco son admitidas en segunda instancia, él renunciaría a insistir en sus postulaciones probatorias. 35. Según el apoderado, la pertinencia del informe radica en que en él se estudió si los accionistas fueron la razón de que APOSMAR fuera la adjudicataria de la concesión del chance en Magdalena. En esa ocasión, enfatiza, el ente de control concluyó que el proceso contractual no adoleció de una irregularidad vinculada a la calidad de sus accionistas ni de su parentesco con ‘La Gata’. 19 Ibidem, récord 13:30 a 13:35.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 15 36. Una pertinencia semejante reclama frente a la testifical de Villalobos Morales -accionista de APOSMAR-, quien puede informar si el parentesco de algunos de los socios con Enilce López explicaba el por qué APOSMAR fue el seleccionado dentro de la convocatoria.

O, por el contrario, si los resultados respondieron al cumplimiento de los requisitos señalados en el pliego. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6.1. Competencia 37. De conformidad con lo previsto en el artículo 235 – numeral 6º de la Constitución Nacional, modificado por el 3º del Acto Legislativo 1º de 2018, la Sala de Casación Penal es competente para conocer de la apelación interpuesta en contra de la decisión proferida por la Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. 38.

Dicha competencia se rige por el principio de limitación, que implica circunscribir el estudio a los argumentos expuestos oportunamente por los recurrentes y aquellos que estén ligados de manera inescindible. 6.2. Planteamiento del problema jurídico 39. En el marco de la discrepancia jurídica suscitada entre el auto recurrido y la apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿acertó la Sala de Primera Instancia al negar nueve pruebas pedidas por la fiscal y dos por la defensa, al Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 16 considerar que todas incumplieron con el requisito de pertinencia y, además, una de ellas inobservó la exigencia de conducencia y otra el criterio de utilidad? 40.

Para brindar respuesta a la controversia, la Corte propone la siguiente estructura: (i) la finalidad del recurso de apelación; (ii) la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba; (iii) el caso concreto; (iv) las conclusiones. 6.3. La finalidad del recurso de apelación 41. En virtud de la garantía procesal a la doble instancia, los autos que afecten la práctica de las pruebas son susceptibles del recurso ordinario de apelación (artículos 20 y 176 de la Ley 906 de 2004).

En el evento de que se controvierta el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral (art. 177-4° ejusdem), la apelación será concedida en el efecto suspensivo. 42. Sobre dicho mecanismo de impugnación cuando es interpuesto contra el auto de pruebas, esta Sala ha explicado que «tiene la finalidad de evidenciar los errores en los que incurrió el juez, por lo que no está instituido para complementar, corregir o variar los argumentos presentados en el momento procesal determinado en el artículo 357 de la Ley 906 de 2004.

De no ser así, se desconocería el principio de preclusividad de las etapas procesales.»20. 20 CSJ AP1408-2024, que a su vez recoge los AP1830-2023, AP2913-2021 y AP2939- 2021. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 17 6.4. La pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba 43.

Conforme al artículo 372 de la Ley 906 de 2004, el fin primordial de las pruebas es llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado. Esos hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, según dispone el art. 373 ibidem, se podrán acreditar por cualquiera de los medios establecidos en el Código de Procedimiento Penal o por cualquier otro medio -técnico o científico- que no viole los derechos humanos. De allí que las partes estén facultadas para probar sus pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan, los cuales han de ser debidamente aducidos al proceso (art. 357 ibidem). 44.

Esas postulaciones probatorias deben ser formuladas por las partes en el momento procesal definido por la ley, que no es otro que la audiencia preparatoria (art. 357 ibidem). Durante esta diligencia, el juez dará la palabra a la Fiscalía, al representante de víctimas21 y a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran a fin de sustentar su pretensión. Seguidamente, el director del proceso decretará la práctica de las probanzas pedidas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de 21 Originalmente, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 no hizo alusión a las víctimas.

Sin embargo, mediante sentencia C-454/06 del 7 de junio de 2006, la Corte Constitucional declaró exequible el referido artículo solo en el entendido de que los representantes de las víctimas en el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 18 acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en el Código de Procedimiento Penal22. 45.

La pertinencia del elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba se manifiesta en una de tres modalidades (art. 375 ejusdem): (i) cuando las pruebas se refieran, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado -núcleo duro-, (ii) cuando sólo sirven para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados en el literal anterior o (iii) cuando se refieren a la credibilidad de un testigo o de un perito -los literales ii y iii son variantes periféricas-. 46.

En sintonía con esos tres supuestos normativos, el artículo 376 establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo contadas excepciones previstas por ese mismo precepto23. Así, el presupuesto básico de la regla de admisibilidad es la pertinencia de la prueba, que en términos sencillos exige que «el hecho que se pretende probar debe tener relación con los que interesan al proceso, esto es, los que afirmen - o nieguen- la existencia del delito y la responsabilidad del acusado»24. 47.

A partir de la lectura armónica de las reglas jurídicas y subreglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala enfatiza la vital importancia que en materia probatoria tienen 22 CSJ AP1830-2023, AP2913-2021, AP3997-2021 y AP5468-2021. 23 Como no viene al caso abordarlas a profundidad, se dejan apenas mencionadas: a) peligro de causar grave perjuicio indebido; b) probabilidad de que genere confusión o exhiba escaso valor probatorio; c) sea injustamente dilatoria del procedimiento. 24 CSJ AP1408-2024 y AP711-2023.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 19 los hechos contenidos en la acusación. Ello es así, por cuanto las pruebas solicitadas por las partes en la audiencia preparatoria son aquellas que requieran para sustentar su pretensión. En el caso de la Fiscalía, por regla general25, esa pretensión no es otra que la solicitud de condena del procesado, de conformidad con los cargos endilgados en el acto acusatorio. 48.

Por supuesto, no es suficiente la mera mención de la pertinencia para que se considere correctamente acreditada la postulación probatoria. Lo realmente relevante es que ese requisito de admisibilidad sea justificado de cara al sentido del elemento pedido y con el fin de establecer la verdad sobre los sucesos que son objeto de investigación. 49.

En absoluta consonancia con ello, el juez decretará la práctica de las probanzas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba. Por manera que el examen de admisibilidad le demanda al juzgador corroborar la relación entre el medio probatorio y los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del procesado -núcleo duro de la pertinencia, que es el debatido en el sub examine-. 50.

La Corporación enfatiza una vez más, hechos y circunstancias que no son otros que los delimitados en el acto de acusación para el caso de la Fiscalía, o en la hipótesis 25 Como excepción que confirma la regla se tiene la petición de absolución perentoria consagrada en el art. 442 de la Ley 906 de 2004. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 20 defensiva en el evento de que el defensor opte por plantear su propia teoría del caso. 51.

Una vez superado el examen sobre si la parte satisfizo la carga argumentativa en torno al nexo entre los hechos investigados y la prueba (pertinencia), como segundo nivel de análisis ha de verificarse si el medio probatorio tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad)26. Veamos a profundidad cada uno de esos criterios: 52.

La conducencia27 incumbe a una cuestión de derecho. Sus principales expresiones son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; o (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. 53.

Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la obligación de usar un medio de prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. Al respecto, la Sala ha destacado que, a diferencia de los denominados sistemas de prueba legal, la Ley 906 de 2004 en su artículo 373 contempla el principio de libertad probatoria28, lo cual implica que el campo de acción de la conducencia es bastante reducido. 26 CSJ AP1830-2023, AP643-2023, AP2913-2021 y AP5468-2021. 27 CSJ AP1830-2023, AP2913-2021 y AP5468-2021. 28 Ídem.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 21 54. Por su parte, la utilidad alude al aporte concreto de un medio probatorio en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente. Como quedó visto supra (párr. 46), generalmente, las pruebas pertinentes son admisibles.

De allí que no sea indispensable justificar la utilidad de las probanzas, sino solo cuando estas puedan generar confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento. 55. Como puede verse, tanto la conducencia como la utilidad no deben ser sustentadas en todos los casos, sino solo cuando surja un verdadero debate al respecto.

Así lo ha decantado esta Corporación en múltiples providencias29: «[E]xigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz.». 56.

En suma, la explicación de pertinencia es un requisito indispensable para que el juez pueda decretar el medio de prueba, mientras que la justificación de la conducencia y utilidad deberá realizarse solo cuando se 29 CSJ AP1830-2023, AP643-2023, AP2913-2021, AP2939-2021 y AP948-2018. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 22 presente un debate genuino al respecto.

En términos prácticos, esto significa que la inconducencia o inutilidad ha de ser planteada por quien considere que el medio probatorio adolece de esas falencias30, para que así la parte solicitante proceda a argumentar por qué su prueba, además de pertinente, sí es conducente y útil. 6.5. Del caso concreto 6.5.1. Del recurso de la Fiscalía 57.

El juez de primera instancia negó diez pruebas de cargo por encontrarlas impertinentes, de las cuales solo nueve son reiteradas vía apelación31. 58. Si como se ha dicho en párrafos arriba (numeral 6.4.), la pertinencia está dada por la relación -directa o indirecta- entre lo pedido como prueba y los hechos por los que la persona fue convocada a juicio, entonces lo primero que habrá de definir la Sala es cuáles fueron los términos en los que se formuló la acusación. Una vez se tenga claridad al respecto, la Colegiatura implementará un examen relacional que le permita determinar si se satisface, o no, la pertinencia de las nueve pruebas denegadas. 59.

En el sub lite, la Fiscalía solicita la condena de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, gobernador del Magdalena para el periodo 2012-2015, por considerarlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de 30 Ídem. 31 La instructora no insistió en la prueba 4.1.1.1.28 relativa al oficio del 3 de enero de 2011, suscrito por Phil Welcome, subdirector Regional de la DEA Cartagena.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 23 requisitos legales. La génesis de la investigación en su contra está en el contrato 674 de 2012, por valor de $13.205.267.902, cuyo objeto consistió en la concesión para la explotación y operación del juego de apuestas permanentes (chance) en el departamento del Magdalena y el Distrito de Santa Marta, para la vigencia del 1° de marzo de 2013 al 28 de febrero de 2018. 60.

La fiscal fundamenta su acusación en que el contrato 674 fue fruto de una licitación ‘mentirosa’ y ‘amañada’, basada en un ‘pliego analítico’ que contó con el aval del gobernador COTES HABEYCH y que hizo posible direccionar el proceso para que solo APOSMAR, perteneciente a Enilce del Rosario López Romero (alias ‘La Gata’) y sus hijos, se presentara y fuera esa empresa la adjudicataria del contrato.

En concreto, advierte cómo el ‘pliego analítico’ contenía condiciones favorables solo a la referida compañía en puntos clave como:  La ‘Experiencia específica en operación del juego de apuestas permanentes’.  El ‘Factor técnico por puntos de venta fijos’.  Los ‘Puntos de venta móviles’.  El ‘Número de vendedores’.  La ‘Capacidad tecnológica y software licenciado’.  El ‘Apoyo a la mano de obra local y regional’. 61.

Igualmente, la fiscal explica que las exigencias para participar en la convocatoria podían ser acreditadas por APOSMAR con una simple constancia emanada de la administración departamental. En contraposición, cualquier otro oferente debía aportar múltiples ‘promesas de contratos’, lo que disuadía a los demás de participar en el proceso. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 24 62.

Por último, refiere que la Gobernación habilitó a APOSMAR a continuar en el procedimiento de selección, a pesar de no cumplir con el requisito de estar al día en el pago de los derechos de explotación del chance de la vigencia 2011 ni en los gastos de administración del año 2012. 63. Respecto del comportamiento puntual de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, la fiscal expone que él intervino de manera directa en: (i) el aviso de la convocatoria los días 22 y 25 de octubre de 2012;

(ii) la adenda n° 0001 del 13 de noviembre de igual año, que modificó los pliegos de condiciones en lo atinente a los riesgos y la red de mercadeo, atendiendo así las «particulares observaciones de APOSMAR»32; (iii) la vigilancia del proceso de evaluación de proponentes, gracias a que la Secretaría de Hacienda le comunicó el resultado del análisis financiero de la única propuesta proveniente de APOSMAR. 64.

En un ejercicio de síntesis, la Sala observa que el reproche penal en contra de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH está estructurado en dos pilares. Uno, el delito consistió en la realización de una licitación ‘mentirosa’ y ‘amañada’, basada en un ‘pliego analítico’ con sendas irregularidades, que en últimas hizo posible direccionar el proceso para que solo la sociedad APOSMAR se presentara y fuera ella la adjudicataria del contrato 674 de 2012.

Dos, dicha licitación contó con el aval del gobernador COTES HABEYCH, como se extrae de tres intervenciones directas que tuvo durante el trámite contractual. 32 S.P.I. 1, escrito de aclaración, pág. 9. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 25 65. Teniendo absoluta claridad sobre el sustrato fáctico de la acusación, la Sala examinará si las nueve pruebas de cargo cumplen con la pertinencia para ser admitidas.

A. Pruebas 4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3 66. En su orden son (1) la copia de la cédula de Carmelo Herazo Tous, (2) el certificado especial de socios y de representación legal de APOSMAR, (3) el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de esa compañía, (4) el listado de sus accionistas, y (5) el boletín de noticias del diario El Universal. 67.

De acuerdo con la apelante, todas esas probanzas documentales -dirigidas a demostrar la composición accionaria de APOSMAR a lo largo del tiempo, la posible carencia de probidad en sus socios, y las discutibles condiciones de la empresa- tienen una conexión con los hechos reseñados en la acusación. Particularmente, con ellos acreditará que la confección de un ‘pliego analítico’ para APOSMAR en últimas benefició a alias ‘La Gata’ y sus descendientes, quienes eran propietarios de la referida empresa y ejercieron el negocio del chance por más de quince años en la región. Esto a su vez guarda relación con la demostración del interés que habría tenido el acusado en favorecer a ese proponente en específico. 68.

La pregunta que surge es ¿cómo entran a escena los nombres de esas personas en la acusación? La respuesta a ese interrogante determinará si las pruebas relativas a ellos Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 26 han de ser admitidas por guardar relación con los hechos objeto de investigación, o si, por el contrario, ha de confirmarse su denegación por ser impertinentes.

Dado lo delicado del asunto, la Sala opta por transcribir uno a uno los párrafos del acto acusatorio que se refieren a los prenombrados (subrayado adicionado): «Con resolución 06 del 8 de noviembre de 2012 el secretario del interior ordenó la apertura de la licitación, fecha en la cual se dio a conocer el pliego de condiciones definitivo.

El señor Gobernador COTES HABEYCH estaba al tanto de lo acaecido, era informado de los pasos seguidos, como se observa, por ejemplo, en el oficio del 19 de noviembre de 2012, mediante el cual la secretaria de hacienda MARTHA ASTRID SÁNCHEZ le rinde un análisis sobre la capacidad financiera de APOSMAR, concluyendo que se encuentra HABILITADA según lo establecido en el pliego de condiciones.

El 19 de diciembre se levantó el acta de cierre, habiéndose presentado como única proponente la firma EMPRESARIOS ASOCIADOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, APOSMAR, S.A., de propiedad de la reconocida con el alias de “La Gata”, ENILCE LÓPEZ, y de sus hijos, entidad que de manera exclusiva había ejercido ese negocio durante más de 15 años en la región.»33. «Bajo el título de EXPERIENCIA ESPECÍFICA EN OPERACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES se anotó que los proponentes debían acreditar una experiencia específica en la operación del juego del chance mediante contrato de concesión ejecutado por un término de 15 años durante los últimos 20 años.

Tratándose de experiencia específica, en la región solo cumplía ese aspecto APOSMAR, la empresa de “La Gata”, además de que habría sido favorecida por esos periodos en contravía de los artículos 7 y 22 de la Ley 643 del 2001 que permitían concesiones por un máximo de 5 años.»34. «Por lo demás, al único concesionario existente (APOSMAR de “La Gata”) se le habilitaba acreditar tales exigencias con una simple constancia, en tanto que cualquier otro oferente debía aportar promesas de contratos de arriendo o de compra de locales, con un operador de comunicaciones, de trabajo con cada posible trabajador con copias de sus cédulas, todo lo cual, de necesidad, le enviaba al último el mensaje de que no se presentara, pues no solo obtendría puntajes mínimos por ser simple oferente, sino que debía hacerse a ingentes documentos y a contratos de compra, arriendo y laborales que le significaban erogaciones cuantiosas que necesariamente perdería porque los puntajes máximos los lograría quien ya era dueña del chance por muchos años.

Así, es evidente que nadie diverso de APOSMAR estaba en condiciones de hacer propuestas.»35. «De la reseña precedente surge que, en su condición de gobernador del departamento del Magdalena el señor LUIS MIGUEL COTES HABEYCH estaría incurso en un delito de interés indebido en la celebración de contratos, descrito en el artículo 409 del Código Penal, a título de autor, toda vez que antes de la celebración del contrato, desde la convocatoria en la que el gobernador remitió al pliego de condiciones, los requisitos de éste, según se detalló, fueron redactados de manera tal que solo los 33 S.P.I., escrito acusación, págs. 2-3. 34 Ibidem, pág. 3. 35 Ibidem, pág. 4.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 27 podía cumplir la firma de “La Gata”, APOSMAR, esto es, fue evidente el interés del servidor público de beneficiar a ésta adjudicándole el contrato. // No obstante lo anterior, la Fiscalía acata el lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expuesto en la sentencia SP16891, radicado 44.609, del 11 de octubre de 2017, conforme con el cual, en supuestos como el presente, ese interés indebido de necesidad se exteriorizó, se plasmó en la infracción de requisitos legales esenciales, con lo cual se presenta un concurso aparente de tipos penales entre los previstos en los artículos 409 (interés indebido en la celebración de contratos) y 410 (contrato sin cumplimiento de requisitos legales), el cual debe ser solucionado con la aplicación del último que contiene una mayor riqueza descriptiva y recoge en su integridad lo acaecido.»36. «Así, imponiéndosele el deber de realizar una licitación pública, según acaba de verse, si bien formalmente se dieron los pasos de la misma, lo cierto es que ella resultó mentirosa, amañada, lo que equivale a decir que materialmente no existió licitación, como que desde el pliego de condiciones se direccionó para que solo una firma, la de La Gata, se presentara y le fuera adjudicado el contrato.

Luego si la mentirosa licitación se direccionó hacia APOSMAR en realidad no existió licitación alguna. Con tal proceder se vulneraron los principios de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, igualdad, libre concurrencia y legalidad de que tratan el artículo 209 de la Constitución y la Ley 80 de 1993.»37. «El señor gobernador, faltando al deber de satisfacer el interés general en la actividad contractual del Estado y con desvío de poder hizo una mentirosa convocatoria pública, en la cual remitió a un pliego de condiciones a todas luces amañado con destinatario específico y único, pliego que finalmente condujo a la celebración del contrato número 674 del 11 de diciembre de 2012, lo cual evidentemente infringió los principios de transparencia (numeral 5° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y 5° de la Ley 1150 de 2007) por inobservancia de los deberes de selección objetiva e igualdad, como que las exigencias impuestas resultaron subjetivas e injustas al impedir que cualquiera otra empresa diversa de APOSMAR de “la Gata” presentara propuesta.»38. «El principio de responsabilidad, que surge del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, comporta que el servidor público es responsable por sus actuaciones y omisiones antijurídicas (numeral 2°).

La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección es del representante de la entidad estatal (numeral 5°) y aún en el supuesto de delegación, aquel, el delegante, responde por omisión de su deber de vigilancia y de control de la actividad delegada, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1150 del 2007.

En este caso cabe reiterar que el señor ex gobernador fue quien directamente realizó la convocatoria y remitió a los posibles proponentes a que debían cumplir las exigencias del pliego de condiciones, que, ya se demostró, estaba amañado, direccionado para un único proponente y adjudicatario, APOSMAR de alias “La Gata”.»39. «Los mismos argumentos son aplicables respecto de la vulneración de los principios de igualdad, que está atado a la transparencia (artículos 24 de la Ley 80 y 2° de la Ley 1150 del 2007), selección objetiva (artículo 5° de la Ley 1150 del 2007), y libre concurrencia, en tanto, al amañarse la convocatoria para dirigirla a una única destinataria, es obvio que se impidió al resto de ciudadanos su derecho a recibir el mismo trato y participar en idénticas oportunidades respecto de aquella, en razón de las cláusulas discriminatorias diseñadas para La Gata.»40. 36 Ibidem, pág. 5. 37 Ibidem, pág. 6. 38 Ídem. 39 Ídem. 40 Ibidem, pág. 7.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 28 69. Bajo ese panorama procesal, la Corte coincide con la fiscal en que la acusación sí señaló en varios apartados que alias ‘La Gata’ y sus hijos eran los dueños de APOSMAR, empresa que en últimas se habría visto beneficiada con la licitación ‘mentirosa’ y ‘amañada’.

Sin embargo, más allá de esa mención, en el acto acusatorio no se concreta ningún reproche penal en contra de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH donde sean relevantes el posible historial delictual de esos accionistas o el cuestionado funcionamiento de la empresa (señalamientos insinuados en las postulaciones probatorias), como bien lo indicó el a quo en el auto recurrido. 70.

Cosa distinta sería que, en la acusación hubiesen sido referenciadas situaciones con incidencia en el derecho penal en relación con alias ‘La Gata’ o sus descendientes. Por ejemplo, que entre estos y COTES HABEYCH había un vínculo -fuera de orden afectivo, negocial, delictual, etc.- que condujo al funcionario a beneficiar a APOSMAR. O que la prenombrada usó el contrato estatal para blanquear capitales producto de su vida delictiva.

O que el representante legal de la sociedad tenía una inhabilidad para contratar con el Estado porque tenía antecedentes penales, entre otros. 71. Claro está, como quedó visto en el recuadro anterior, la Fiscalía sí enfatizó en que «se impidió al resto de ciudadanos su derecho a recibir el mismo trato y participar en idénticas oportunidades respecto de aquella, en razón de las cláusulas discriminatorias diseñadas para La Gata»41.

No obstante, según se desprende de una lectura completa de la acusación, en sentido estricto, las ‘cláusulas 41 Ibidem, pág. 7. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 29 discriminatorias’ contenidas en el ‘pliego analítico’ habrían sido diseñadas para favorecer a APOSMAR S.A. en su condición de persona jurídica, más no a ‘La Gata’ como persona natural que era. 72.

En otras palabras, a LUIS MIGUEL COTES HABEYCH se le acusó por avalar una licitación pública pensada a la medida de APOSMAR, más no a la medida de ‘La Gata’. Y si había indicios para pensar que entre ambas personas naturales mediaba un vínculo que motivó al gobernador COTES HABEYCH a favorecer en específico a ‘La Gata’ o a sus hijos, o cualquiera otra situación con relevancia para el derecho penal que implicara a los precitados, entonces la Fiscalía debió haberlo explicitado en el acto acusatorio, lo cual no hizo. 73.

En suma, a partir de una lectura conjunta de los términos en que se formuló la acusación en contra del exgobernador COTES HABEYCH junto con los apartados en los que se mencionaron específicamente a ‘La Gata’ y sus hijos, esta Suprema Corte constata que son impertinentes las pruebas que a ellos se refieren (4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3).

Ergo, acertó la Sala de Primera Instancia al negarlas por esa precisa razón. 74. En cuanto a la conducencia de la prueba 4.1.1.2.3, y la utilidad de los documentos 4.1.1.1.4 y 4.1.1.1.5, a diferencia del a quo, esta Corporación no estima apropiado examinar de fondo esas dos discusiones. Ello, por cuanto el análisis sobre si el medio probatorio tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 30 de debate (utilidad), solo es procedente si previamente se ha superado la discusión sobre su nexo con los hechos investigados (pertinencia), según quedo visto a fondo líneas arriba (párr. 51).

Como en el sub judice ni siquiera se satisfizo el primer eslabón, definitivamente resulta improcedente examinar el segundo. B) Pruebas 4.1.1.1.25 – 26 – 27 75. La pertinencia de los tres actos administrativos expedidos por el acusado dentro del procedimiento de caducidad del contrato 674 fue sustentada por la fiscal en los siguientes términos: «Estos documentos, estas evidencias de la 25 a la 27, son actos administrativos que corresponden al inicio y trámite del proceso sancionatorio.

Contienen declaraciones sobre hechos relacionados con el manejo de APOSMAR S.A., sus socios y el control de la empresa. Como actos proferidos por el mismo acusado, el gobernador COTES HABEYCH, resultan pertinentes, por cuanto en ellos se declaran situaciones que dan cuenta del conocimiento que el gobernador tenía sobre las condiciones de la empresa contratista antes de la celebración del contrato.

Fundamento para inferir su responsabilidad, en tanto evidencia que consintió en las condiciones de trámite y celebración. El contenido declarativo de los actos por parte del gobernador COTES HABEYCH resulta pertinente en orden a demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del acusado»42. 76. Ya en el recurso de apelación, la funcionaria insistió en la importancia de esas piezas documentales, así: «La Fiscalía en la solicitud probatoria sí adujo su relación con los hechos jurídicamente relevantes, porque corresponden al inicio y trámite del proceso sancionatorio con ocasión del contrato 674 de 2012, precisamente el que nos convoca en 42 Audiencia del 5 de octubre de 2022, récord 36:10 a 37:10.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 31 esta audiencia. Las declaraciones contenidas en esos actos administrativos del proceso sancionatorio que dieron lugar a la caducidad del contrato incluyen manifestaciones hechas por el gobernador, como representante legal del departamento, quien declara la caducidad del contrato.

Y esas consideraciones y esas situaciones previas del acto administrativo permiten demostrar que el gobernador acusado sí conocía la situación de la empresa, sí conocía las condiciones en que se adelantaba el trámite en el que él participó de manera activa. Por eso son documentos que prueban la tipicidad, pero ante todo la responsabilidad del acusado, su conocimiento y la voluntad de contratar con APOSMAR (…) Por lo anterior, el contenido declarativo de los actos permitirá a la Fiscalía demostrar el conocimiento y la voluntad del acusado en direccionar el proceso contractual a un único proponente, APOSMAR, cuya composición accionaria fue determinante para privilegiar la selección, vulnerando el principio de transparencia.»43. 77.

En contraposición a esa argumentación, la Sala estima que el a quo atinó al inadmitir las tres probanzas por impertinentes44. En primer lugar, los documentos versan sobre el procedimiento de caducidad del contrato 674. Por disposición normativa (art. 18 de la Ley 80 de 1993), la caducidad es entendida como la estipulación en virtud de la cual: «si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.». 78.

Como puede observarse, la caducidad opera respecto de la ejecución del contrato. En particular, esa estipulación se activa en el evento de incumplimiento del contrato por parte del contratista, cuando esa inobservancia 43 Audiencia del 9 de octubre de 2023, récord 10:00 a 12:05. 44 S.P.I. 3, auto resuelve postulaciones probatorias, pág. 61.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 32 de las obligaciones contractuales pueda conducir a la paralización del negocio jurídico estatal. 79. Así, desde la propia terminología legal es precaria la relación de las pruebas 4.1.1.1.25 – 26 – 27 con los hechos investigados, puesto que las primeras giran en torno a un incumplimiento contractual, cuyo énfasis obviamente son los graves tropiezos en la fase de ejecución. En cambio, los sucesos por los que se formuló acusación en contra de COTES HABEYCH se centran en su presunto direccionamiento del proceso licitatorio para beneficiar a un proponente en específico, lo cual implica que el énfasis está en la etapa de trámite y si acaso en la celebración misma del contrato, pero no en la ejecución del negocio jurídico -como atinadamente lo identificó el defensor en su oposición al recurso de la contraparte-. 80.

En segundo lugar, es cierto que la finalidad de los documentos no es hacer prevalecer el contenido de una determinación administrativa dentro de este proceso penal, como erróneamente lo entendió el juez de primer grado. Más bien, el objeto de la incorporación de los documentos es mostrar la existencia de unas declaraciones emanadas del exgobernador COTES HABEYCH sobre la situación de APOSMAR, las cuales fueron plasmadas en los aludidos actos administrativos. 81.

Sin embargo, la manera en que fueron sustentadas las postulaciones probatorias imposibilita defender su pertinencia. Y no porque éstas hayan sido vertidas en el desarrollo de un procedimiento administrativo -como equivocadamente señaló la Sala Especial-, sino porque su énfasis se Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 33 encuentra en las «declaraciones sobre hechos relacionados con el manejo de APOSMAR S.A., sus socios y el control de la empresa» y «situaciones que dan cuenta del conocimiento que el gobernador tenía sobre las condiciones de la empresa contratista antes de la celebración del contrato»45.

Al respecto, la Corte advierte que esos términos de la petición son absolutamente genéricos, pues no se sabe a qué ‘condiciones de la empresa’ en particular alude la fiscal. 82. Pero incluso, si a partir del principio de caridad entendiéramos que la importancia de los actos administrativos radica en que muestran cómo el gobernador decidió llevar a cabo la contratación con APOSMAR, pese a saber sobre el funcionamiento indebido de la empresa y del posible historial delincuencial de sus socios -como sí sugirió la fiscal de manera específica frente a otras pruebas denegadas-, tampoco sería posible sostener su pertinencia. Reitérese una vez más, aunque tales circunstancias podrían llegar a tener incidencia en el campo del derecho punitivo, la cuestión -que pasa por alto la apelante- es que ninguna de ellas fue objeto de reproche penal en la acusación. 83.

Luego, mal haría la judicatura en admitir los actos administrativos como prueba, cuando su objeto en nada se relaciona con los hechos por los que COTES HABEYCH fue llamado a juicio. Reitérese una vez más, los sucesos por los que acá se juzga al procesado únicamente versan sobre el presunto direccionamiento de la licitación para beneficiar a APOSMAR, con independencia de que aquel estuviera al 45 Audiencia del 5 de octubre de 2022, récord 36:15 a 36:35.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 34 tanto del mal funcionamiento de la compañía y de la posible vida delictiva de sus accionistas. C) Prueba 4.1.1.1.39 84. Durante la audiencia preparatoria, la fiscal argumentó la pertinencia del registro del detalle del proceso de licitación LPDM-05-2012, publicado en el SECOP, en los siguientes términos: «Es un documento pertinente para demostrar la fecha de emisión y publicación de cada uno de los documentos de la etapa precontractual y contractual de la licitación pública, considerando que una de las irregularidades del proceso se relaciona con el cumplimiento del cronograma previsto en el pliego de condiciones»46. 85.

Contrario a lo insinuado por la impugnante, en ningún momento la acusación señala el incumplimiento del cronograma como otra de las irregularidades de la licitación pública LP-DM-05-2012. Por ello, para esta Colegiatura goza de corrección la denegatoria de esa prueba en razón de su impertinencia. 86. Claro está, la fiscal intentó complementar su petición probatoria a través del recurso de apelación, donde precisó que la pertinencia de esa evidencia reside en que: «El SECOP es la plataforma que garantiza la publicidad de los documentos del proceso contractual, desde el trámite hasta la liquidación. Cuando en procesos como el que nos ocupa, la Administración no es rigurosa en identificar la fecha de expedición de los documentos, en generar, en asegurar o documentar la trazabilidad de los actos administrativos que expide en un procedimiento reglado como el contractual, esta herramienta permite delimitar el tiempo en el que se produce, 46 Audiencia del 5 de octubre de 2022, récord 42:40 a 43:03.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 35 pero sobre todo la fecha de publicación del procedimiento. La pertinencia de la prueba radica en que la acusación se hace con referencia a los actos de publicación de los avisos de convocatoria, una publicación hecha por el gobernador acusado.

Y la fecha prevista para la publicación del pliego de condiciones, un acto relacionado con el cronograma del proceso contractual, la fecha en que se publicó la adenda que modificó los pliegos. Esos actos de publicación solamente se acreditan con la incorporación de los actos en el SECOP. Requisito de publicidad indispensable para demostrar la vulneración del principio de transparencia.»47. 87.

La Sala observa que las razones expuestas en el recurso de alzada distan de aquellas esgrimidas en la petición primigenia. Originalmente, la fiscal aludió a supuestas irregularidades en el cumplimiento del cronograma previsto en el pliego de condiciones, lo cual no fue referenciado de manera alguna en la acusación. En cambio, en la apelación la servidora pública varió sutilmente su discurso, pues ahora puso el énfasis en los actos de publicación de los avisos de la convocatoria, del pliego de condiciones y de la adenda modificatoria de éstos. 88.

Si bien la prueba así vista podría resultar pertinente al estar vinculada a los actos de publicación donde habría intervenido el procesado, según quedó consignado en la acusación, la Corte no puede pasar por alto que tal argumentación solo fue expuesta hasta el recurso de alzada, más no en la petición inicial. Sobre el particular, la Sala recuerda que la apelación no está instituida para complementar, corregir o variar los argumentos presentados en el momento procesal determinado para la postulación probatoria.

Realmente, la finalidad de ese mecanismo de 47 Audiencia del 9 de octubre de 2023, récord 12:25 a 13:35. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 36 defensa es evidenciar los errores en los que incurrió el juez, más no enmendar los propios (capítulo 6.3.). 89. En el sub lite, la fiscal no sustentó adecuadamente la pertinencia del documento 4.1.1.1.39 en su petición inicial, ya que aludió a circunstancias que no fueron incluidas en la acusación. Y aunque luego intentó corregir su yerro con una variación en su disertación a través de la apelación, la verdad es que este recurso vertical no está instituido para subsanar la precariedad argumentativa de la que adolezca la solicitud probatoria de la parte.

Todo ello hace impróspera la pretensión del ente persecutor para decretar el reporte del SECOP como prueba. 6.5.2. Del recurso del defensor 90. De conformidad con el artículo 179F de la Ley 906 de 2004, adicionado por el art. 97 de la Ley 1395 de 2010, podrá desistirse de los recursos antes de que el funcionario judicial los decida. En el sub judice, tras sustentar su apelación, el abogado claramente expresó: «En caso de negarse las solicitudes probatorias de la Fiscalía pues yo renunciaría, y desde ya lo debo advertir, a mi recurso de reposición y en subsidio de apelación, por cuanto mi interés jurídico nace y refulge simplemente por razón de que llegase a prosperar el recurso de reposición o apelación interpuesto por la Fiscalía»48. 91.

Ese desistimiento expreso se funda en que la defensa solo requirió el informe de la Contraloría (4.2.1.1.4.) y el testimonio de Villalobos Morales (4.2.2.5) para oponerse a 48 Audiencia del 9 de octubre de 2023, récord 33:10 a 33:40. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 37 las pruebas de cargo cuyo énfasis era la identidad y condiciones de los socios de APOSMAR.

En específico, con las referidas probanzas el abogado pretendía acreditar que el proceso contractual no adoleció de una irregularidad vinculada a la calidad de sus accionistas ni de su parentesco con alias ‘La Gata’. 92. Comoquiera que la impugnación promovida por la fiscal resultó impróspera en su totalidad, actualmente carece de objeto la postulación probatoria del banquillo defensivo.

Por ende, resulta válida la aceptación de su desistimiento al recurso de apelación. 6.6. Conclusiones 93. Para esta Suprema Corte, acertó la Sala de Primera Instancia al inadmitir nueve pruebas de cargo por impertinentes, a saber: (1) la copia de la cédula de Carmelo Herazo Tous (4.1.1.1.4); (2) el certificado especial de socios y de representación legal de APOSMAR (4.1.1.1.5);

(3) el acta de asamblea general extraordinaria de accionistas (4.1.1.2.1); (4) el listado de sus accionistas (4.1.1.2.2); (5) el boletín de noticias emitidas en el diario El Universal (4.1.1.2.3); (6 - 7 - 8) los tres actos administrativos expedidos por el acusado dentro del procedimiento de caducidad del contrato 674/12 (4.1.1.1.25 - 26 - 27);

(9) el registro del detalle del proceso de licitación LP- DM-05-2012, publicado en el SECOP (4.1.1.1.39). 94. Cinco de esas pruebas (4.1.1.1.4, 4.1.1.1.5, 4.1.1.2.1, 4.1.1.2.2 y 4.1.1.2.3) son impertinentes porque, más allá de la mención de alias ‘La Gata’ y sus hijos como los dueños de Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 38 APOSMAR, en el acto acusatorio no se concreta ningún reproche penal en contra de COTES HABEYCH donde sean relevantes el posible historial delictual de esos accionistas o el cuestionado funcionamiento de la empresa.

En efecto, los sucesos por los que acá se juzga al procesado únicamente versan sobre el presunto direccionamiento de la licitación LP- DM-05-2012 para beneficiar a APOSMAR, con independencia de que aquel estuviera al tanto del mal funcionamiento de la compañía y de la posible vida delictiva de sus socios. 95. Similarmente, los tres actos administrativos (4.1.1.1.25 – 26 – 27) padecen de impertinencia porque el énfasis recae, una vez más, en el manejo de APOSMAR y las calidades de sus accionistas, lo cual no fue materia de reproche penal en la acusación. Además, aquellos documentos versan sobre la caducidad del contrato, cuya órbita de acción es la etapa de ejecución, más no las fases precontractual y contractual, que son las únicas que interesan a este juzgamiento. 96.

Por último, el registro del SECOP (4.1.1.1.39) tampoco será admitido. Inicialmente, la fiscal aludió a supuestas irregularidades en el cumplimiento del cronograma previsto en el pliego de condiciones, pese a que esto no fue referenciado de manera alguna en la acusación. Y aunque en la apelación intentó corregir su yerro haciendo énfasis en los actos de publicación a cargo del encausado, la verdad es que este recurso vertical no está instituido para subsanar la precariedad argumentativa de la que adolezca la solicitud inicial de la parte.

Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 39 97. Por todo lo precedente, esta Colegiatura confirmará, en lo que fue objeto de apelación por la Fiscalía, el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia el 2 de agosto de 2023, por cuyo medio negó unas pruebas a la fiscal y otras al defensor, dentro del proceso seguido en contra de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH. 98.

En cuanto al recurso promovido por el defensor para la admisión del informe de la Contraloría (4.2.1.1.4.) y el testimonio de Jesús Antonio Villalobos Morales (4.2.2.5), la Corte acepta su desistimiento expreso. Este fue condicionado por el abogado a la desestimación de la apelación de la fiscal, como en efecto ocurrió. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: CONFIRMAR, en lo que fue objeto de apelación por la Fiscalía, el auto proferido por la Sala Especial de Primera Instancia el 2 de agosto de 2023, por cuyo medio negó unas pruebas a la fiscal y otras al defensor, dentro del proceso seguido en contra de LUIS MIGUEL COTES HABEYCH por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 C.P.).

Segundo: ACEPTAR el desistimiento expreso al recurso de apelación de la defensa, interpuesto de manera condicionada a la prosperidad de la impugnación de la fiscal. Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 110016000102201700181-01 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 40 Tercero: Contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase.

Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 11001600010220170018101 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 41 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 022697490590656D5E1122711E519D0DFD0368EA3B90D991135655127F6AD454 Documento generado en 2024-05-10 Segunda instancia auto de pruebas Radicado n.° 65288 C.U.I: 11001600010220170018101 LUIS MIGUEL COTES HABEYCH 42