AP2397-2022(54821) — Corte Suprema

AP2397-2022(54821)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Ley 1098 de 2006Ley 707 de 2001Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos / CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN - Principios Tesis: «En sede de casación corresponde al demandante acreditar, además del interés para impugnar, la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone el deber de señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que el fallo de casación es necesario para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y/o la unificación de la jurisprudencia. Lo anterior, observando igualmente, los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, entre otros, los principios de trascendencia y objetividad o corrección material». CASACIÓN - No es un escrito de libre confección Tesis: «Ante el extenso y desordenado líbelo, estima la Sala pertinente recordar que los reproches en casación, no pueden ser de arbitraria formulación, ni, por tanto, la demanda estar elaborada a través de un escrito de libre factura, en el que sea permitido hacer cualquier clase de críticas o reproches a las sentencias de instancia, por coherentes y razonables que se ofrezcan, toda vez que agotados los trámites ordinarios, se entiende concluida la oportunidad procesal para proponer, sin más límites legales que la lealtad con la actuación procesal, las opiniones y enfoques personales acerca de una forma diversa de resolver el asunto, según el criterio probatorio y jurídico de las partes, en oposición al de los juzgadores». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / CASACIÓN - Principio de presunción de acierto y legalidad de la sentencia / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el juzgador / FALSO RACIOCINIO - Principio de trascendencia: el recurrente deber de acreditar que, de no haberse producido el error, el fallo habría sido sustancialmente diferente / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria Tesis: «El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de valoración crítica del medio de convicción en que se funda la sentencia, por lo cual, entra en contradicción con las reglas de la sana crítica, trátese de un principio lógico, una ley de la ciencia o una máxima de la experiencia, que conlleva a una conclusión errada. De allí que la Corte haya reiterado en múltiples oportunidades la carga que corresponde al demandante, la cual no se concreta con la mera enunciación de la transgresión a las reglas de la sana crítica, debiendo además (i.) identificar la prueba en cuya valoración se vulneraron aquéllas; (ii.) indicar en forma objetiva lo que dice el medio probatorio; (iii.) señalar la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, (iv.) establecer la regla de la sana crítica cuyo contenido fue desconocido en el fallo, (v.) precisar la trascendencia del yerro en el sentido de la providencia y (v.) acreditar que las otras pruebas obrantes en la actuación no desvirtúan la apreciación probatoria propuesta. Bajo esa perspectiva, no sobra reiterar que en sede de casación no es posible efectuar la mera confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el recurrente, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia. Por tanto, resulta desacertado que el demandante trate de imponer, a través del recurso de casación, sus apreciaciones personales sobre las de los juzgadores. En efecto, la demandante a través de su alegato bajo este primer cargo, lo que hace es exponer su personal desacuerdo con la valoración y credibilidad otorgada por los jueces de instancia a algunos de los testimonios llevados a juicio. Incumplió con la carga de identificar para cada prueba en particular, cuál es la regla de la sana crítica que supuestamente se desconoce, así como también, omitió precisar la trascendencia del presunto yerro y especialmente, acreditar que las demás pruebas obrantes o el contenido - no mencionado - de los testimonios cuya credibilidad censura, no desvirtúan la apreciación probatoria propuesta. También, faltó la impugnante al principio de objetividad o corrección material, al no ajustarse rigurosamente a la actuación surtida, fundando su libelo en una referencia fiel o leal a las motivaciones vertidas en las decisiones judiciales atacadas. Por el contrario, prescindió de la valoración conjunta tanto de la prueba directa como de la indirecta (técnica y personal) aducidas en juicio y de las convergencias entre éstas - en todo caso mucho más nutridas que las divergencias - expuestas por el ad-quem. [...] [...] En últimas, el raciocinio construido por la defensa y relacionado con las contradicciones entre versiones, aducido para sustentar el yerro demandado, carece de validez, al fundamentarse en una premisa menor falsa, como lo es la existencia de «tantas y serias contradicciones entre las versiones que brindan varios deponentes», lo cual no se corresponde con el material probatorio incorporado en juicio». FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Concepto / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - Diferente al falso raciocinio / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura Tesis: «La defensa demandó igualmente los fallos de instancia de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción, por haber otorgado credibilidad a los testimonios de funcionarios públicos y a testigos que recibieron la recompensa ofrecida por las autoridades para quienes hubiesen tenido conocimiento de los autores del atentado contra la juez GCGR y decidieran colaborar con la justicia. Se incurre en esta especie de error, cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna. Se trata de un yerro de restringida aplicación, por haber desaparecido del sistema procesal penal colombiano la tarifa legal, en el que rige, conforme lo establece el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la libertad probatoria, salvo la tarifa legal negativa que prohíbe condenar únicamente con prueba de referencia (artículo 437 ibidem). En este orden, quien invoca tal yerro, le corresponde, además de señalar y/o identificar la prueba sobre la cual recayó el error, demostrar de qué manera el fallo atacado se quebrantó la tarifa dispuesta en la ley y acreditar que marginada la prueba indebidamente valorada, con el restante material probatorio apreciado en conjunto, el sentido del fallo no consigue mantenerse. De lo hasta aquí expuesto, es fácil concluir, que la recurrente desatina en su razonamiento, teniendo en cuenta que revisada la actuación, el fallo de responsabilidad penal de sus representados se fundamentó en pruebas establecidas en la ley, respetuosas de los derechos humanos e incorporados al juicio con observancia de la norma procesal y las garantías debidas a las partes. Ninguna de ellas supeditada a responder a una tarifa legal impuesta. De considerar errada la valoración que de los medios de prueba realizaron los jueces de instancia, de conformidad con la técnica, debía acudir al falso raciocinio, cumpliendo las cargas que le corresponden, enunciadas al analizar el primer cargo. Así pues, la demandante falta a la técnica casacional, al consistir su argumento en una alegación libre más, desatendiendo las reglas que gobiernan el recurso extraordinario». CASACIÓN - Nulidad / CASACIÓN - Nulidad: debido proceso / NULIDAD - Técnica en casación: se debe identificar la clase de error de estructura o garantía, y el sentido en forma autónoma / NULIDAD - principios / NULIDAD - Derecho de defensa: Técnica en casación / NULIDAD - Derecho de defensa: el demandante debe demostrar su ausencia, el desconocimiento del principio de imparcialidad o las deficiencias probatorias / NULIDAD - Principio de trascendencia: no se configura / NULIDAD - No se configura Tesis: «Bajo la causal 3ª de casación, propuso dos cargos por nulidad. Frente al primero (nulidad por indebida representación de las víctimas), baste decir que la apoderada de los dos acusados condenados carece de interés jurídico para recurrir en tal sentido, por cuanto la presunta irregularidad alegada, no constituye perjuicio directo para sus representados, habiéndose abstenido en todo caso, de demostrar que la circunstancia denunciada le ocasionó un detrimento específico. Frente al segundo, a través del cual pretende invalidar la actuación, ante la negativa que recibió en desarrollo de la etapa probatoria del juicio para incorporar prueba sobreviniente, decisión confirmada en segunda instancia, desde ya anuncia la Sala la improcedencia del cargo. La causal segunda o de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, cuando ésta se alega por parte del recurrente en casación, se impone el deber de indicar el motivo de la nulidad que se estructura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho a la defensa), la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad. Tratándose de la violación del derecho a la defensa por la negativa a la admisión de un medio de prueba, al igual que en la omisión al ejercicio de contradicción probatoria, es necesario que el recurrente no deje la censura en la simple enunciación abstracta y genérica. Debe identificar el medio de convicción omitido y que a su juicio con base en la conducta objeto de juzgamiento era conducente, pertinente y relacionado con el tema de prueba; es decir, de aquellos con la potencialidad de haber sacado avante la teoría defensiva del caso. Así mismo, en su argumentación, le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podría haberse derivado del medio de convicción no practicado, explicando las razones por las cuales, de haber llegado al juicio, hubiese tenido efectos sustanciales favorables al acusado, tales como la atipicidad de la conducta, la exclusión de participación, antijuridicidad, ausencia de responsabilidad o incluso, la construcción objetiva de una hipótesis de duda, para de tal manera demostrar que de haberse acogido favorablemente su solicitud, habría logrado la declaración de inocencia o en últimas, una condena más benigna. En el presente asunto, la demandante se limitó a señalar que la defensa después de la audiencia preparatoria tuvo conocimiento de la existencia de un testigo que «manifestó haber presenciado el homicidio y haber observado al agresor a menos de cinco metros, por lo que estaba en capacidad de describirlo e identificarlo». Omitió aproximarse al contenido material de la prueba que podría haberse derivado del medio de convicción inadmitido, así como también su pertinencia y utilidad y/o carácter especial o significativo, sobre todo, frente al testimonio - ya practicado - de quien acompañaba en su recorrido a la Juez asesinada en el momento del crimen y por lo mismo tuvo la oportunidad de observarlo a una distancia mínima. Tampoco consideró la recurrente, cómo y/o a través de qué información que aportaría el testigo novedoso, su versión, frente a las demás pruebas, sacaría avante su teoría del caso. En consecuencia, faltó la demandante tanto al principio de trascendencia de las nulidades, como también a la rigurosidad del recurso. Conforme con lo hasta aquí expuesto, los cargos formulados por la apoderada de RAO y NAR incumplen con la idoneidad y lógica formal requerida, razón suficiente para inadmitir la demanda interpuesta». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: técnica en casación, es necesario demostrar que, en conjunto con las demás evidencias, da lugar a variar la situación del impugnante / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: no se configura Tesis: «Amparado en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el Fiscal del caso la sentencia de segunda instancia, de incurrir en error por falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, en lo que tiene que ver con la absolución del procesado JDGG respecto al delito contra la vida. El error por falso juicio de identidad, ocurre cuando los sentenciadores al ponderar el elemento probatorio distorsionan su contenido, cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo. En otras palabras, la prueba existe, es legal y el juez la aprecia, pero dándole un sentido diverso, en cuanto la adiciona, cercena o tergiversa. Concretamente, tratándose de este yerro por cercenamiento, surge cuando los funcionarios recortan apartes importantes de índole objetivo en la prueba, conduciendo a conclusiones erradas. En tal virtud, corresponde al impugnante la carga de: identificar en concreto la prueba en la que recae el yerro señalar el aparte objetivamente cercenado en la sentencia acreditar los efectos producidos a partir de ello y/o la trascendencia del aparte cercenado frente a las demás pruebas y la decisión impugnada. Trasladados los anteriores requerimientos al caso bajo estudio, verifica la sala que el delegado del ente acusador incumplió con su carga, como lo era identificar la prueba en concreto sobre la cual recae el reproche, así como también indicar los apartes cercenados y en igual dirección acreditar la trascendencia de los mismos. Por lo tanto, la ausencia de técnica en la formulación del cargo, impone su inadmisión». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falta de aplicación / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - Técnica en casación / DELITO POLÍTICO - Concepto / CRÍMENES DE GUERRA - No son delito político / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Prescripción: convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad / DELITOS DE LESA HUMANIDAD - Prescripción: son delitos imprescriptibles, hasta que el sujeto es vinculado al proceso penal / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo / CASACIÓN OFICIOSA - No procede / CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «Demandó igualmente el Fiscal Delegado, la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación por parte del Tribunal, del artículo 1º de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad de Naciones Unidas, resultado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión y consecuente preclusión de la actuación por el mencionado ilícito. En criterio del recurrente, de conformidad con la normatividad citada, ratificada por el Estado colombiano y que hace parte del denominado Bloque de Constitucionalidad, el delito de rebelión objeto de juzgamiento en la presente actuación, constituye un “crimen de guerra”, razón por la cual tal conducta es imprescriptible. Si bien en esta oportunidad el censor eligió el cargo de manera correcta, aduciendo la falta de aplicación de una norma existente e incorporada al derecho patrio en virtud del Bloque de Constitucionalidad, para la admisión del cargo no basta por si sólo que el recurrente simple y llanamente manifieste su particular criterio acerca de la aplicación de una norma que no fue tenida en cuenta por los falladores de instancia. Es preciso que a partir de otras normas de igual o superior jerarquía y por qué no, a partir de la jurisprudencia, señale las razones por las cuales aquella normativa identificada, siendo aplicable, fue omitida por los jueces de instancia. En efecto, en el sub-iúdice, el recurrente ab-initio incurre en flagrante equivocación o malentendido, al considerar el delito político de rebelión, como un crimen de guerra, en virtud, presumiblemente, al reconocimiento que se hizo del atentado contra la vida con el que concursa, de ser un delito cometido con ocasión y en desarrollo de conflicto armado. Confunde el libelista dos categorías de diferente naturaleza. En Colombia, el delito político ha sido un concepto bastante desarrollado en la dogmática jurídica. La doctrina clásica, lo ha identificado, como «toda acción conjunta y armada que tenga por objeto el sistema constitucional del Estado, persiguiendo fines altruistas de liberación y progreso social». Y, más allá del anacronismo de la lucha armada como instrumento de cambio social dentro de una democracia constitucional o de la evidente inmoralidad intrínseca de sus métodos violentos, su reconocimiento actual por el Estado colombiano se hace en virtud de tal ficción jurídica. Así entonces, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que los delitos políticos pretenden un «fin colectivo de bienestar [a través del derrocamiento del] gobierno legítimo para instaurar uno que [se] cree justo e igualitario». Y, consecuencialmente, éstos, han sido considerados, como una infracción penal privilegiada, en la medida en que una persona procesada por delito político, constitucionalmente, puede acceder a tres importantes privilegios: i) la prohibición de extradición; ii) la concesión de amnistías e indultos y iii) la opción de participar en política, una vez logrado alguno de estos. En tanto que, el concepto de crimen de guerra, tiene su origen en el Derecho Internacional Humanitario, es decir, de los convenios, normas y usos aplicables a los conflictos armados internacionales o internos, que implican una responsabilidad penal internacional. En tal virtud, la doctrina lo define como «toda violación punible de una regla de Derecho Internacional Humanitario». El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por el Estado colombiano a través de la Ley 742 de 05 de junio de 2002, en su artículo 8, consagra los crímenes de guerra, categoría que recoge violaciones a los principios y usos fundamentales de la guerra consagradas en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de Ginebra de 1925, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, así como definiciones consagradas en otras normas convencionales sobre el uso de ciertas armas de guerra. La norma en comento incluye las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, abarcando los casos de conflictos armados internos. Entre otros delitos considerados “crímenes de guerra” menciona el citado artículo 8 [...] Bajo este contexto, yerra flagrantemente el Fiscal Delegado, al darle la categoría de crimen de guerra al punible de rebelión, para así otorgarle la característica de imprescriptibilidad, pues el delito político en virtud de su naturaleza teóricamente altruista, se desprende de ser tenido en cuenta en las reglas de la guerra del Derecho Internacional Humanitario, que lo que en últimas propende es por hacer menos lesivas las consecuencias de los conflictos armados. Ahora bien, merece la pena igualmente mencionar y recordar al impugnante, haciendo abstracción de su confusión, que la jurisprudencia nacional relativa a los límites que se deben tener en cuenta cuando de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad se trata, es que a partir del momento en que el investigado es identificado, individualizado y debidamente vinculado al proceso respectivo, los términos prescriptivos, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento, cobran vigor con lo estatuido en el artículo 83 y ss. del Código Penal. [...] Bajo estas condiciones, teniendo en cuenta que el término de prescripción para el delito de rebelión, una vez formulada la imputación, es de seis (6) años y nueve (9) meses y que dicho acto de comunicación se llevó a cabo el 1º de mayo de 2011, queda claro que la acción penal prescribió el 2 de febrero de 2018, fecha para la cual aún no se había emitido sentencia de segunda instancia. Luego entonces, la decisión del Tribunal de Cundinamarca de declarar prescrita la acción penal respecto al punible contra el régimen constitucional y legal, se ajustó a los parámetros establecidos en los artículos 83 del Código Penal y 293 de la Ley 906 de 2004 Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto y ante los evidentes desaciertos de razonamiento del recurrente, igualmente, se inadmitirá el cargo. Finalmente, debe señalar la Sala, que del estudio del proceso, no se vislumbra el quebrantamiento de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, capaz de activar la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala».

CUI: 817366100953920118010701 NELSON ARCHILA ROMERO Y OTROS NÚMERO INTERNO: 54821 CASACIÓN LEY 906 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2397-2022 Radicación Nº 54821 (Aprobado Acta N°. 119). Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil veintidós (2022). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el representante de la Fiscalía General de la Nación y la defensa técnica de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO, contra la sentencia emitida el 13 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de la cual declaró a favor de todos los procesados la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, en el sentido de absolver del cargo por homicidio en persona protegida al acusado JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO y modificar, en virtud de la preclusión decretada, las penas impuestas a los procesados ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO, confirmando en todo lo demás el fallo impugnado.

II.

HECHOS Fueron reseñados por el Tribunal de la siguiente forma: «En el escrito de acusación fueron plasmados por la Fiscalía así: “La Doctora GLORIA CONSTANZA GAONA RANGEL, quien se identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.145.324 de Bogotá, fungía como Juez Penal del Circuito de Saravena, Arauca. El día veintidós (22) de marzo de dos mil once, sobre las 7:55 minutos de la mañana, se dirigía desde su residencia ubicada en este municipio, hacia el Despacho Judicial donde laboraba, iba transitando a pie por las calles del poblado junto con una empleada del Despacho judicial, concretamente la Oficial Mayor Mireya Agudelo Ríos, cuando en la carrera 29 con calle 16 fue agredida por la espalda en la cabeza por un hombre, con un arma de fuego quien le hizo cinco disparos en esa parte de su humanidad que le produjeron la muerte.

En la región donde acaecieron los sucesos, concretamente en el municipio de Saravena, departamento de Arauca, se encuentra establecido, desde hace varias décadas, el grupo subversivo de izquierda denominado Ejército de Liberación Nacional (ELNN) de ideología socialista, desarrollando acciones bélicas contra las instituciones y las autoridades tanto en el ámbito rural como en el urbano, pero particularmente en el municipio de Saravena, adelantaban acciones delincuenciales como extorsiones, secuestros, tráfico de sustancias psicotrópicas, homicidios, amenazas, desempeñan ilegalmente funciones propias de las autoridades civiles y jurisdiccionales, conminan a los ciudadanos a cumplir sus órdenes, y han establecido todo un régimen de terror mediante el uso de la fuerza y las armas de guerra, haciendo objeto de sus acciones bélicas a la población civil, cometiendo homicidios de quienes de alguna manera se apartan de sus instrucciones o aún sus convicciones imperando un ambiente o ley del silencio que impide delatar ante las autoridades legítimas sus acciones.

Todo lo anterior comporta una seria alteración del orden público en el municipio, toda vez que por convicción o por obligación gran parte de la población colabora con este grupo armado ilegal que ha establecido en el área urbana una red de milicianos encargados desde la clandestinidad de vigilar a la población civil, a las autoridades y a ejecutar los delitos, particularmente las extorsiones y los homicidios.

Este estado de las cosas y del orden público en este lugar de la Orinoquía Colombiana, generó consecuencialmente que las autoridades adopten medidas tendientes a morigerar o terminar las acciones del grupo subversivo, dentro de ellas naturalmente su sometimiento a la Justicia, por lo que en el único Juzgado Penal del Circuito de Saravena, a cargo de la víctima, se adelantaban y adelantan múltiples procesos penales por los delitos de rebelión, extorsión y homicidio contra los integrantes de esta organización armada ilegal, que a la postre generaron la acción armada contra la Juez GLORIA CONSTANZA GAONA RANGEL, que culminaron con su muerte, orden impartida por los Comandantes de la Comisión Ernesto Che Guevara del Frente Domingo Laín, especialmente por alias David, quien corresponde a Juan de Dios Lizarazu Astrosa (…).

Siendo ello así, esta fue la causa o motivo del homicidio de esta funcionaria judicial. En este contexto, emitida la orden para llevar a cabo el homicidio, el ciudadano NELSON ARCHILA ROMERO, alias Beker, identificado con la cédula de ciudadanía No. 96.189.457 de Saravena – Arauca, miliciano y sicario de la organización ilegal, procedió a trasladarse el día veintidós de marzo del presente año, al lugar por el que frecuente y rutinariamente la funcionaria judicial se desplazaba a pie desde su residencia al Juzgado, siempre en horario similar, en compañía de una o dos funcionarias del despacho, quien previamente había sido transportado en una motocicleta por otro miliciano y sicario de la organización armada ilegal, concretamente ROBINSON ADRIÁN ORTEGA, alias Remache, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.121.872.161 de Villavicencio - Meta, quienes desde momentos antes estaban rodeando el lugar y una vez que avizoran a la víctima, NELSON ARCHILA ROMERO, procede a abordar a la Juez por la espalda y con un arma de fuego con características de una pistola le dispara en la cabeza por detrás aprovechando la sorpresa y el estado de indefensión de la víctima, quien con el primer proyectil fue derribada y en el piso le hace cuatro disparos más en la misma parte de su humanidad para asegurar su propósito criminal el cual naturalmente se produjo en el universo material.

En el sector y para efectos de la colaboración que se requería en cuanto a la comisión del homicidio y el aseguramiento de la fuga de los dos anteriores milicianos, incluso para solicitar información sobre el devenir de los sucesos, se hallaban otros dos milicianos del ELN, JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO, alias “Tuneo” o “Pescador”, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.115.725.994 de Saravena-Arauca y Esneider Armado Barbosa, alias “Gatillo Loco” o simplemente “El Loco” (…), quienes en una motocicleta rondaban el lugar para colaborar con los hechos a fin de asegurar el homicidio, vigilar el entorno y permitir la fuga de los autores materiales.” La Sala precisa que en relación a JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO si bien se acreditó que hizo presencia con otro sujeto en inmediaciones del lugar del crimen y que, se encontraba vinculado al ELN., no se obtuvieron elementos de juicio que acreditaran su real y efectiva participación en la comisión del homicidio».

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por los anteriores hechos y adelantadas las pesquisas del caso, el 1º de mayo de 2011, ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Saravena (Arauca), la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA, NELSON ARCHILA ROMERO y JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO por los delitos de homicidio en persona protegida y rebelión, descritos en los artículos 135 y 467 del Código Penal.

Los implicados manifestaron no aceptar los cargos atribuidos. 2. Radicado el escrito de acusación (30/05/2011), conoció de la actuación el Juzgado Penal del Circuito de Especializado de Arauca, autoridad que convocó para la correspondiente audiencia para el 17 de junio de 2011. 3. El 14 de junio del mismo año, por solicitud del Ministerio Público, el juez de conocimiento remitió con destino a esta Corporación, petición de cambio de radicación, por motivos de seguridad de quienes intervenían en el proceso. 4.

En la fecha prevista se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, en la que la defensa de NELSON ARCHILA ROMERO invocó la nulidad de lo actuado en audiencias preliminares, petición que fue rechazada por el Juzgado. Interpuesto el recurso de apelación, contra la anterior determinación, se concedió la alzada ante la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca. 5.

La Corte Suprema de Justicia, mediante decisión de 22 de junio de 2011 accedió al cambio de radicación, destinando el conocimiento del proceso en los jueces penales del circuito especializados de Cundinamarca. 6. Consecuencia de la anterior determinación, el Tribunal de Arauca, remitió la actuación con destino a la Sala Penal del Tribunal de Cundinamarca, a fin de que fuera tal Corporación quien decidiera sobre el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó la nulidad. 7.

Es así que el Tribunal último mencionado, mediante providencia de 15 de julio de 2011 confirmó el auto impugnado. 8. Correspondiendo por reparto el conocimiento del proceso al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, en audiencia adelantada el 28 de julio de 2011 se continuó con la audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía reiteró en contra de los implicados los delitos atribuidos en audiencia preliminar. 9.

Adelantado el trámite procesal ordinario, el 4 de septiembre de 2015 se emitió sentencia, a través de la cual se condenó a ROBINSON ADRIÁN ORTEGA, NELSON ARCHILA ROMERO y JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO a la pena principal de 507 meses de prisión y multa por el equivalente a 3404.15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, como coautores penalmente responsables de los delitos de homicidio en persona protegida y rebelión. 10.

Apelada esta determinación por los defensores de los procesados, a través de providencia de 13 de noviembre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca declaró a favor de todos los procesados la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión y revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de absolver del cargo por homicidio en persona protegida al acusado JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO y modificar, en virtud de la preclusión decretada, las penas impuestas a los procesados ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO, confirmando en todo lo demás el fallo impugnado. 11.

Contra esta decisión la defensa de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO, así como también el delegado de la Fiscalía General de la Nación, interpusieron el recurso extraordinario de casación, presentando cada uno de ellos, la respectiva demanda dentro de los términos de ley. IV. DEMANDAS DE CASACIÓN 1. Demanda presentada en representación de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA Y NELSON ARCHILA ROMERO Primer cargo Denunció la violación indirecta a la ley sustancial por falso raciocinio, aduciendo el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de las pruebas sobre las cuales se fundamentó la condena de sus representados.

Para la demandante, el Tribunal erró al dar credibilidad a los testimonios de MIREYA AGUDELO RÍOS (quien acompañaba a la víctima en el momento en que es ultimada), ADRIANA MARÍA y HENNER JOSÉ HENRÍQUEZ CARDONA, así como también IRIS JOHANNA MOGOLLÓN (quienes transitaban cerca al lugar de los hechos), cuando sus declaraciones se contradicen entre sí. En este sentido, sostiene que MIREYA AGUDELO RÍOS mencionó no haberse atrevido a hacer un reconocimiento fotográfico del agresor antes de la captura de éste, así como también, describió al victimario como una persona de 1.75 metros de altura, cuando NELSON ARCHILA ROMERO mide 1.55 metros y que pese a llevar puesta una gorra, pudo observar la mirada del homicida.

En cuanto al relato de los hermanos HENRÍQUEZ CARDONA, sostiene que se contradicen, en tanto mientras ADRIANA MARÍA señala que la moto en que emprendieron la huida los atacantes pasó frente a ellos, HENNER JOSÉ indica que aquellos «tomaron la dirección exactamente contraria, eso es, que no pasaron frente a ellos». De igual manera, aduce la censora, mientras ADRIANA MARÍA dijo haber observado a uno de los acusados, HENNER JOSÉ manifestó que éste usaba con casco cerrado puesto y que se enteró de su participación en el homicidio, por tercera persona.

Discordancias que se reiteran respecto a la distancia de los hechos en que se encontraban y la hora. En cuanto a la declaración del señor ELGAR BECERRA DURÁN, quien dijo haber escuchado una conversación entre el acusado NELSON ARCHILA ROMERO y un tercero en la que hablan sobre la “vuelta” contra la “dama de hierro”, respecto de la cual mencionó este último que “estaba dura, pero se hacía”, sostiene la recurrente, es inverosímil, atendiendo los códigos de silencio y clandestinidad que se imponen en la guerrilla, resultando poco creíble que su representado hubiese hecho este tipo de comentario en un lugar público.

Así mismo, la defensora pone en tela de juicio la exposición de ELGAR BECERRA DURÁN, al haber tenido como trasfondo, la necesidad del declarante de salir de problemas económicos y encontrarse privado de la libertad. Similar argumentación presenta frente al testimonio de NICOLÁS JURADO MONSALVE, también recluido en prisión, quien afirma la censora, recibió una suma de dinero por su versión, por lo cual ésta pierde credibilidad.

Agrega que los dichos de MIREYA AGUDELO RÍOS, ADRIANA MARÍA y HENNER JOSÉ HENRÍQUEZ CARDONA entran en contradicción, pues mientras la primera no mencionó haber visto moto alguna al momento de los hechos, los dos últimos si la mencionan; discrepando igualmente éstos en el lugar en que el homicida llevaba el arma mientras emprendía la fuga.

En este orden, alega que «Las reglas de la experiencia nos enseñan que cuando se presentan tantas y serias contradicciones entre las versiones que brindan varios deponentes, es porque todas son carentes de soporte frente a la realidad». Menciona adicionalmente la recurrente, que «ninguna persona que haya cometido un atentado tan execrable como el que aquí se juzga, que llevara casco, se iba a despojar al mismo y ponerse al descubierto frente a la comunidad», por lo que sostener lo contrario, como lo hizo el Tribunal, vulnera tal regla de la experiencia. Otorga trascendencia al error denunciado, pues de no haber incurrido el Tribunal en éste, el sentido del fallo hubiese sido otro, absolviendo a los aquí encartados.

Segundo cargo Invoca la violación indirecta a la ley sustancial, derivada del error de derecho por falso juicio de convicción. Yerro que alega se configura, «por cuanto el Tribunal otorga plena credibilidad a los testimonios, por un lado, de funcionarios públicos … y por otro lado, a testigos que recibieron beneficios económicos por sus señalamientos».

En criterio de la recurrente, al haberse valorado el material probatorio en contradicción a las reglas de la sana crítica, negándole a la prueba el valor que la ley le atribuye, esto es, valorando exclusivamente las condiciones y aspectos que concuerdan con la teoría del caso de la fiscalía, los jueces de instancia incurrieron en el yerro denunciado.

Para desarrollar el cargo, la defensora, de manera desordenada y confusa, anota que el ad-quem desconoció las calidades y condiciones de los testigos, sin tener en cuenta la posible participación de la fuerza pública en el homicidio de la doctora GLORIA CONSTANZA GAONA. Menciona que los fiscales que declararon en el caso, pernoctaban en las instalaciones del Batallón de Saravena, lo que denota una relación cercana de éstos por la institución. En igual sentido procede a reprochar los testimonios de particulares, quienes por el simple hecho de residir en el municipio de Saravena, no se encuentran en capacidad de tener conocimiento de los miembros de la guerrilla del ELN.

Igualmente reprocha que el Tribunal no hubiese tenido en cuenta las calidades de los particulares que declararon en el juicio así: que MARCELA ALEJANDRA JAIMES OCHOA tenía una relación con un integrante de la SIJIN; que ELGAR BECERRA y NICOLÁS JURADO MONSALVE estaban privados de la libertad en virtud de procesos adelantados en su contra por el delito de extorsión y recibieron dinero para declarar en contra de los aquí procesados; y que ADRIANA MARÍA y HENNER JOSÉ HENRIQUEZ CARDONA, querían abandonar la población por no contar con un trabajo estable.

Hace referencia igualmente a la atribución que se hizo al ELN del homicidio de la Juez, sin tener en cuenta lo referido por el “mayor GARCÍA”, quien responsabilizó de la destrucción de las cámaras de seguridad del casco urbano del municipio a esa misma organización, cuando de ser ello cierto no se explica por qué no destruyó aquella situada cerca de la residencia de la víctima.

Finaliza la sustentación del cargo señalando que el Tribunal cercenó el testimonio del coronel WILLIAM MARTÍNEZ MARTÍNEZ, quien develó la actuación en la zona de otros actores armados, tales como el Grupo Mecanizado Revéiz Pizarro, el Batallón Especial Energético y Vial del Ejército Nacional, la estación de la Policía y la bases de la Armada Nacional en Arauca capital y Arauquita.

Tercer cargo Propuso igualmente la nulidad de lo actuado por violación sistemática al debido proceso en aspectos sustanciales, al haber carecido las víctimas (hijos menores de la fallecida), de la representación debida conforme lo establece la Ley 1098 de 2006, esto es, de un abogado designado por la Defensoría del Pueblo. Representación que no podía ser suplida, como así se hizo, por una abogada de la Defensoría de Familia.

Adicionalmente, planteó la recurrente la violación al derecho a la defensa, como consecuencia de la negativa por parte de los jueces de primera y segunda instancia a la admisión de una prueba sobreviniente (testimonio de JORGE PÉREZ HERNÁNDEZ), de la cual dio cuenta la investigadora de la defensa en su declaración en juicio. Para la recurrente en casación, la comparecencia de esta persona era relevante por tratarse de un testigo presencial de los hechos, además de estar permitida tal situación excepcional de conformidad con lo reglado por el artículo 144 de la Ley 906 de 2004.

Concluye que la denegación de la prueba mencionada, esencial para controvertir la teoría de la Fiscalía y establecer la verdad, violó el derecho a la defensa, razón por la cual solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado «a partir de esa flagrante violación …». Finaliza la defensora su líbelo, peticionando casar el fallo impugnado y en su lugar, dictar fallo de reemplazo, absolviendo a sus representados. 2.

Demanda presentada por la Fiscalía General de la Nación Primer cargo El delegado de la Fiscalía reprocha la sentencia de segunda instancia – en lo que tiene que ver con la absolución del señor JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO del delito de homicidio en persona protegida –, de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba.

Al respecto refiere que los falladores de segunda instancia «le otorgan a la prueba que no responde a su contenido fáctico por defecto (sic), desfigurándose para generar la incertidumbre y por ende la absolución por el in dubio pro reo». Luego de citar algunas consideraciones del Tribunal sostiene que la referida Corporación, cercenó el contenido fáctico de la prueba, al tratarse de un delito promovido por una organización ilegal, donde todos sus integrantes quieren el delito para sí y lo aceptan, por lo que la presencia de JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO en cercanías al lugar de los hechos y habiendo sido reconocido como integrante del grupo ilegal, delata su responsabilidad.

Concluye afirmando que al cercenar el ad-quem la responsabilidad de JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO dentro del plan criminal de aquella estructura de poder, incurre en el yerro demandado «porque le está dando un alcance objetivo que no tiene y no se advierte, le está otorgando a la prueba un sentido que no corresponde». En este orden, solicita casar la sentencia acusada y proferir sentencia condenatoria en contra de JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO por el delito de homicidio en persona protegida.

Segundo cargo Demanda la violación directa de la ley por falta de aplicación, en lo relacionado con la declaratoria de la extinción de la acción penal respecto al delito de rebelión. Sostiene que el Tribunal incurrió en error, al declarar la extinción de la acción penal, omitiendo dar cumplimiento a lo dispuesto por artículo 1º de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad de Naciones Unidas, normativa ratificada por el Estado colombiano y que hace parte del denominado Bloque de Constitucionalidad.

Para el Fiscal, el «… A quem (sic) yerra acerca de la existencia de la norma frente a delitos dentro de un contexto de conflicto armado, reconocido dentro del proceso la presencia de un grupo insurgente como es el ELN, con dominio en la zona con estructura de mando, con permanencia en el tiempo, es claro que el ataque a un Juez de la República de Colombia, como plan criminal de la organización es un crimen de guerra. … Y como Crimen de Guerra, se torna en imprescriptible».

En consecuencia, sin más argumentaciones, demanda la revocatoria de la preclusión decretada respecto al delito de rebelión, para en su lugar confirmar la condena de los procesados por el delito contra el régimen constitucional. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En sede de casación corresponde al demandante acreditar, además del interés para impugnar, la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone el deber de señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que el fallo de casación es necesario para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y/o la unificación de la jurisprudencia. Lo anterior, observando igualmente, los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, entre otros, los principios de trascendencia y objetividad o corrección material. 2.

Calificación de las demandas 2.1. De los cargos propuestos por la apoderada de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO Ante el extenso y desordenado líbelo, estima la Sala pertinente recordar que los reproches en casación, no pueden ser de arbitraria formulación, ni, por tanto, la demanda estar elaborada a través de un escrito de libre factura, en el que sea permitido hacer cualquier clase de críticas o reproches a las sentencias de instancia, por coherentes y razonables que se ofrezcan, toda vez que agotados los trámites ordinarios, se entiende concluida la oportunidad procesal para proponer, sin más límites legales que la lealtad con la actuación procesal, las opiniones y enfoques personales acerca de una forma diversa de resolver el asunto, según el criterio probatorio y jurídico de las partes, en oposición al de los juzgadores.

Primer cargo El falso raciocinio se concreta en una equivocación en el proceso de valoración crítica del medio de convicción en que se funda la sentencia, por lo cual, entra en contradicción con las reglas de la sana crítica, trátese de un principio lógico, una ley de la ciencia o una máxima de la experiencia, que conlleva a una conclusión errada.

De allí que la Corte haya reiterado en múltiples oportunidades la carga que corresponde al demandante, la cual no se concreta con la mera enunciación de la transgresión a las reglas de la sana crítica, debiendo además (i.) identificar la prueba en cuya valoración se vulneraron aquéllas; (ii.) indicar en forma objetiva lo que dice el medio probatorio;

(iii.) señalar la inferencia a la que equivocadamente arribó el juzgador y cuál es la correcta, (iv.) establecer la regla de la sana crítica cuyo contenido fue desconocido en el fallo, (v.) precisar la trascendencia del yerro en el sentido de la providencia y (v.) acreditar que las otras pruebas obrantes en la actuación no desvirtúan la apreciación probatoria propuesta.

Bajo esa perspectiva, no sobra reiterar que en sede de casación no es posible efectuar la mera confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de los postulados de la sana crítica y la ensayada por el recurrente, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia. Por tanto, resulta desacertado que el demandante trate de imponer, a través del recurso de casación, sus apreciaciones personales sobre las de los juzgadores.

En efecto, la demandante a través de su alegato bajo este primer cargo, lo que hace es exponer su personal desacuerdo con la valoración y credibilidad otorgada por los jueces de instancia a algunos de los testimonios llevados a juicio. Incumplió con la carga de identificar para cada prueba en particular, cuál es la regla de la sana crítica que supuestamente se desconoce, así como también, omitió precisar la trascendencia del presunto yerro y especialmente, acreditar que las demás pruebas obrantes o el contenido – no mencionado – de los testimonios cuya credibilidad censura, no desvirtúan la apreciación probatoria propuesta.

También, faltó la impugnante al principio de objetividad o corrección material, al no ajustarse rigurosamente a la actuación surtida, fundando su libelo en una referencia fiel o leal a las motivaciones vertidas en las decisiones judiciales atacadas. Por el contrario, prescindió de la valoración conjunta tanto de la prueba directa como de la indirecta (técnica y personal) aducidas en juicio y de las convergencias entre éstas – en todo caso mucho más nutridas que las divergencias – expuestas por el ad-quem.

Al respecto resulta de utilidad citar el resumen conclusivo que realizó la Corporación de segunda instancia en el fallo: «Recapitulando se tiene, que de acuerdo con lo acreditado con los medios de prueba practicados y controvertidos en el juicio oral, desde fines del mes de diciembre de 2010 o inicios del mes de enero de 2011, ya se venía gestando el homicidio de la Dra. Gaona Rangel, puesto que, un testigo que declaró en el juicio, dio cuenta que escuchó accidentalmente cuando un sujeto conocido con el mote de alias "Guanache" al parecer comandante del ELN, en Saravena, interrogó a NELSON ARCHILA ROMERO sobre "la vuelta", ante lo cual éste le contestó " la dama de hierro que esa vuelta estaba algo dura, pero que se hacía", manifestaciones que luego de ejecutado el homicidio permitieron al deponente relacionar tal diálogo con el homicidio de la juez, ahora cuando ésta era conocida como "la dama de hierro", lo cual no se presenta aventurado, sino más bien ceñido a la realidad; se demostró Igualmente, que previamente a la ejecución del crimen, NELSON ARCHILA ROMERO y ROBINSON ADRIANORTEGA, hicieron presencia en inmediaciones del lugar donde éste se ejecutó, siendo visto el último al mando de la motocicleta en la cual se desplazaban; se demostró técnicamente que ARCHILA ROMERO efectuó dos llamadas telefónicas a la línea utilizada por ROBINSON ADRIAN poco antes del homicidio y una nueva llamada instantes después de la ejecución del mismo, estando aquéllas cobijadas por las celdas o antenas ubicadas en sectores aledaños al sitio donde se perpetró el delito contra una persona protegida por el derecho internacional humanitario y, se estableció con el testimonio atendible de la persona que acompañaba a la víctima en el momento del crimen, que fue NELSON ARCHILA ROMERO alias "Beiker" y no otra la persona que con un arma de fuego segó la vida de la doctora Gaona Rangel al accionarla en forma repetida en su contra, para a continuación emprender la retirada a pie hasta cerca de cuadra y media de distancia, donde era esperado por ROBINSONADRIAN ORTEGA en una motocicleta, circunstancia esta última que fue percibida por el testigo Henner Enríquez Cardona.

Hechos así acreditados, que permiten inferir razonablemente que previa planeación del crimen, NELSON ARCHILA ROMERO y ROBINSON ADRIANORTEGA, se desplazaron hasta las inmediaciones del lugar por donde sabían que la juez solía movilizarse para llegar a su oficina, y con incontrastable división de trabajo para la concreción de un objetivo conjunto, el primero de los citados en el momento propicio abordó de manera sorpresiva a la víctima por la espalda para hacerla objeto del ataque letal, mientras el segundo, se había dirigido a un sitio previamente concertado donde esperó al ejecutor material del homicidio para escapar con éste de allí, al no lograr ser detectados oportunamente por las autoridades de policía que acudieron al escenario del crimen, luego de escucharse las detonaciones.

Todo permite también inferir, que la última marcación que desde su línea celular realizó NELSON ARCHILAROMERO a la línea utilizada por ROBINSON ADRIAN ORTEGA, estuvo dirigida a alertar a aquél sobre la consumación del plan criminal y la disposición para la huida. En conclusión, para la Sala es claro que la concatenación armónica de los diversos medios de conocimiento practicados en el juicio a instancias de la Fiscalía, que no lograron ser desvirtuados o debilitados con las pruebas de descargo de la defensa, permite concluir más allá de toda duda razonable, que NELSON ARCHILA ROMERO Y ROBINSON ADRIAN ORTEGA, son coautores responsables del delito de homicidio en persona protegida, del que fuera víctima la Dra. Gloria Constanza Gaona Rangel en las horas de la mañana del 22 de marzo de 2011, cuando a la sazón se desempeñaba como Juez Penal del Circuito de Saravena, razón suficiente para que se confirme la sentencia condenatoria proferida en su contra por tan específico delito, al conjugarse las exigencias probatorias previstas en el artículo 381 del C de P.P.» En últimas, el raciocinio construido por la defensa y relacionado con las contradicciones entre versiones, aducido para sustentar el yerro demandado, carece de validez, al fundamentarse en una premisa menor falsa, como lo es la existencia de «tantas y serias contradicciones entre las versiones que brindan varios deponentes», lo cual no se corresponde con el material probatorio incorporado en juicio.

Segundo cargo La defensa demandó igualmente los fallos de instancia de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción, por haber otorgado credibilidad a los testimonios de funcionarios públicos y a testigos que recibieron la recompensa ofrecida por las autoridades para quienes hubiesen tenido conocimiento de los autores del atentado contra la juez GLORIA CONSTANZA GAONA RANGEL y decidieran colaborar con la justicia. Se incurre en esta especie de error, cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna.

Se trata de un yerro de restringida aplicación, por haber desaparecido del sistema procesal penal colombiano la tarifa legal, en el que rige, conforme lo establece el artículo 373 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la libertad probatoria, salvo la tarifa legal negativa que prohíbe condenar únicamente con prueba de referencia (artículo 437 ibidem ).

En este orden, quien invoca tal yerro, le corresponde, además de señalar y/o identificar la prueba sobre la cual recayó el error, demostrar de qué manera el fallo atacado se quebrantó la tarifa dispuesta en la ley y acreditar que marginada la prueba indebidamente valorada, con el restante material probatorio apreciado en conjunto, el sentido del fallo no consigue mantenerse.

De lo hasta aquí expuesto, es fácil concluir, que la recurrente desatina en su razonamiento, teniendo en cuenta que revisada la actuación, el fallo de responsabilidad penal de sus representados se fundamentó en pruebas establecidas en la ley, respetuosas de los derechos humanos e incorporados al juicio con observancia de la norma procesal y las garantías debidas a las partes.

Ninguna de ellas supeditada a responder a una tarifa legal impuesta. De considerar errada la valoración que de los medios de prueba realizaron los jueces de instancia, de conformidad con la técnica, debía acudir al falso raciocinio, cumpliendo las cargas que le corresponden, enunciadas al analizar el primer cargo. Así pues, la demandante falta a la técnica casacional, al consistir su argumento en una alegación libre más, desatendiendo las reglas que gobiernan el recurso extraordinario.

Tercer cargo Bajo la causal 3ª de casación, propuso dos cargos por nulidad. Frente al primero (nulidad por indebida representación de las víctimas), baste decir que la apoderada de los dos acusados condenados carece de interés jurídico para recurrir en tal sentido, por cuanto la presunta irregularidad alegada, no constituye perjuicio directo para sus representados, habiéndose abstenido en todo caso, de demostrar que la circunstancia denunciada le ocasionó un detrimento específico.

Frente al segundo, a través del cual pretende invalidar la actuación, ante la negativa que recibió en desarrollo de la etapa probatoria del juicio para incorporar prueba sobreviniente, decisión confirmada en segunda instancia, desde ya anuncia la Sala la improcedencia del cargo. La causal segunda o de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, cuando ésta se alega por parte del recurrente en casación, se impone el deber de indicar el motivo de la nulidad que se estructura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho a la defensa), la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad.[footnoteRef:1] [1: En este sentido, recientemente CSJ, AP160-2021, de 27 de enero de 2021, Rad. 54928. ] Tratándose de la violación del derecho a la defensa por la negativa a la admisión de un medio de prueba, al igual que en la omisión al ejercicio de contradicción probatoria, es necesario que el recurrente no deje la censura en la simple enunciación abstracta y genérica.

Debe identificar el medio de convicción omitido y que a su juicio con base en la conducta objeto de juzgamiento era conducente, pertinente y relacionado con el tema de prueba; es decir, de aquellos con la potencialidad de haber sacado avante la teoría defensiva del caso. Así mismo, en su argumentación, le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podría haberse derivado del medio de convicción no practicado, explicando las razones por las cuales, de haber llegado al juicio, hubiese tenido efectos sustanciales favorables al acusado, tales como la atipicidad de la conducta, la exclusión de participación, antijuridicidad, ausencia de responsabilidad o incluso, la construcción objetiva de una hipótesis de duda, para de tal manera demostrar que de haberse acogido favorablemente su solicitud, habría logrado la declaración de inocencia o en últimas, una condena más benigna.

En el presente asunto, la demandante se limitó a señalar que la defensa después de la audiencia preparatoria tuvo conocimiento de la existencia de un testigo que «manifestó haber presenciado el homicidio y haber observado al agresor a menos de cinco metros, por lo que estaba en capacidad de describirlo e identificarlo». Omitió aproximarse al contenido material de la prueba que podría haberse derivado del medio de convicción inadmitido, así como también su pertinencia y utilidad y/o carácter especial o significativo, sobre todo, frente al testimonio – ya practicado – de quien acompañaba en su recorrido a la Juez asesinada en el momento del crimen y por lo mismo tuvo la oportunidad de observarlo a una distancia mínima.

Tampoco consideró la recurrente, cómo y/o a través de qué información que aportaría el testigo novedoso, su versión, frente a las demás pruebas, sacaría avante su teoría del caso. En consecuencia, faltó la demandante tanto al principio de trascendencia de las nulidades, como también a la rigurosidad del recurso. Conforme con lo hasta aquí expuesto, los cargos formulados por la apoderada de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO incumplen con la idoneidad y lógica formal requerida, razón suficiente para inadmitir la demanda interpuesta. 2.2.

De los cargos propuestos por la Fiscalía General de la Nación Primer cargo Amparado en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el Fiscal del caso la sentencia de segunda instancia, de incurrir en error por falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, en lo que tiene que ver con la absolución del procesado JOSÉ DIOMEDES GAMBOA GIRALDO respecto al delito contra la vida.

El error por falso juicio de identidad, ocurre cuando los sentenciadores al ponderar el elemento probatorio distorsionan su contenido, cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo. En otras palabras, la prueba existe, es legal y el juez la aprecia, pero dándole un sentido diverso, en cuanto la adiciona, cercena o tergiversa. Concretamente, tratándose de este yerro por cercenamiento, surge cuando los funcionarios recortan apartes importantes de índole objetivo en la prueba, conduciendo a conclusiones erradas.

En tal virtud, corresponde al impugnante la carga de: i) identificar en concreto la prueba en la que recae el yerro ii) señalar el aparte objetivamente cercenado en la sentencia iii) acreditar los efectos producidos a partir de ello y/o la trascendencia del aparte cercenado frente a las demás pruebas y la decisión impugnada. Trasladados los anteriores requerimientos al caso bajo estudio, verifica la sala que el delegado del ente acusador incumplió con su carga, como lo era identificar la prueba en concreto sobre la cual recae el reproche, así como también indicar los apartes cercenados y en igual dirección acreditar la trascendencia de los mismos.

Por lo tanto, la ausencia de técnica en la formulación del cargo, impone su inadmisión. Segundo cargo Demandó igualmente el Fiscal Delegado, la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación por parte del Tribunal, del artículo 1º de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad de Naciones Unidas, resultado de la declaratoria de la prescripción de la acción penal respecto del delito de rebelión y consecuente preclusión de la actuación por el mencionado ilícito.

En criterio del recurrente, de conformidad con la normatividad citada, ratificada por el Estado colombiano y que hace parte del denominado Bloque de Constitucionalidad, el delito de rebelión objeto de juzgamiento en la presente actuación, constituye un “crimen de guerra”, razón por la cual tal conducta es imprescriptible. Si bien en esta oportunidad el censor eligió el cargo de manera correcta, aduciendo la falta de aplicación de una norma existente e incorporada al derecho patrio en virtud del Bloque de Constitucionalidad, para la admisión del cargo no basta por si sólo que el recurrente simple y llanamente manifieste su particular criterio acerca de la aplicación de una norma que no fue tenida en cuenta por los falladores de instancia. Es preciso que a partir de otras normas de igual o superior jerarquía y por qué no, a partir de la jurisprudencia, señale las razones por las cuales aquella normativa identificada, siendo aplicable, fue omitida por los jueces de instancia. En efecto, en el sub-iúdice, el recurrente ab-initio incurre en flagrante equivocación o malentendido, al considerar el delito político de rebelión, como un crimen de guerra, en virtud, presumiblemente, al reconocimiento que se hizo del atentado contra la vida con el que concursa, de ser un delito cometido con ocasión y en desarrollo de conflicto armado.

Confunde el libelista dos categorías de diferente naturaleza. En Colombia, el delito político ha sido un concepto bastante desarrollado en la dogmática jurídica. La doctrina clásica, lo ha identificado, como «toda acción conjunta y armada que tenga por objeto el sistema constitucional del Estado, persiguiendo fines altruistas de liberación y progreso social». [footnoteRef:2] Y, más allá del anacronismo de la lucha armada como instrumento de cambio social dentro de una democracia constitucional o de la evidente inmoralidad intrínseca de sus métodos violentos, su reconocimiento actual por el Estado colombiano se hace en virtud de tal ficción jurídica. [2: Pérez Luis Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 116, Segunda Edición, Ed. Temis, 1978. ] Así entonces, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que los delitos políticos pretenden un «fin colectivo de bienestar [a través del derrocamiento del] gobierno legítimo para instaurar uno que [se] cree justo e igualitario».[footnoteRef:3] Y, consecuencialmente, éstos, han sido considerados, como una infracción penal privilegiada, en la medida en que una persona procesada por delito político, constitucionalmente, puede acceder a tres importantes privilegios: i) la prohibición de extradición; ii) la concesión de amnistías e indultos y iii) la opción de participar en política, una vez logrado alguno de estos. [3: CSJ, Rad. 26945.] En tanto que, el concepto de crimen de guerra, tiene su origen en el Derecho Internacional Humanitario, es decir, de los convenios, normas y usos aplicables a los conflictos armados internacionales o internos, que implican una responsabilidad penal internacional.

En tal virtud, la doctrina lo define como «toda violación punible de una regla de Derecho Internacional Humanitario».[footnoteRef:4] [4: Cfr. Werle, Gerhard, Tratado de Derecho Penal Internacional, 2ª Edición, Valencia 2011, págs. 546 y 547, Nr.935.] El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por el Estado colombiano a través de la Ley 742 de 05 de junio de 2002,[footnoteRef:5] en su artículo 8, consagra los crímenes de guerra, categoría que recoge violaciones a los principios y usos fundamentales de la guerra consagradas en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de Ginebra de 1925, los Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales, así como definiciones consagradas en otras normas convencionales sobre el uso de ciertas armas de guerra.

La norma en comento incluye las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, abarcando los casos de conflictos armados internos. Entre otros delitos considerados “crímenes de guerra” menciona el citado artículo 8: [5: Cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-578/2002.] «… cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa: i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura; ii) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; iii) La toma de rehenes; iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio ante un tribunal regularmente constituido con todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables. … i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades; ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional; iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares; v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por as alto; vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para participar activamente en hostilidades; viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas; ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo; x) Declarar que no se dará cuartel; xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud; xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades del conflicto lo hagan imperativo; …» Bajo este contexto, yerra flagrantemente el Fiscal Delegado, al darle la categoría de crimen de guerra al punible de rebelión, para así otorgarle la característica de imprescriptibilidad, pues el delito político en virtud de su naturaleza teóricamente altruista, se desprende de ser tenido en cuenta en las reglas de la guerra del Derecho Internacional Humanitario, que lo que en últimas propende es por hacer menos lesivas las consecuencias de los conflictos armados.

Ahora bien, merece la pena igualmente mencionar y recordar al impugnante, haciendo abstracción de su confusión, que la jurisprudencia nacional relativa a los límites que se deben tener en cuenta cuando de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad se trata, es que a partir del momento en que el investigado es identificado, individualizado y debidamente vinculado al proceso respectivo, los términos prescriptivos, tanto en la etapa de investigación como en la de juzgamiento, cobran vigor con lo estatuido en el artículo 83 y ss. del Código Penal.

Sobre ese aspecto, en la sentencia SP9145-2015, Rad. 45795 de 15 de julio de 2015, la Corte indicó que: «Ahora, respecto a la forma en que se debe entender la cláusula de imprescriptibilidad, la Corte Constitucional al ejercer el control abstracto de constitucionalidad respecto de la Ley 707 de 2001, aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas -sentencia CC C-580 de 2002- definió que, si bien el enjuiciamiento de los delitos de lesa humanidad se admite en cualquier tiempo, para garantizar que conductas de altísima gravedad contra el género humano no queden en la impunidad, la vigencia de un orden justo, garante del proceso como es debido, obliga a matizar el alcance de tal figura.

Así, dicha Corporación, frente al delito de desaparición forzada, sostuvo que la pena es prescriptible conforme a los términos fijados en la ley, pero, la acción penal es categóricamente imprescriptible siempre que el sujeto activo de la infracción no haya logrado ser identificado o individualizado y efectivamente vinculado a la investigación correspondiente, pues, una vez cumplido este último acto, los períodos prescriptivos, tanto en la fase instructiva como de juzgamiento, operan normalmente, es decir, al tenor de lo prescrito en la ley sustancial.

Ese entendimiento, le ha servido a la Sala de Casación Penal para predicar la imprescriptibilidad de algunos delitos de lesa humanidad, bajo el supuesto de reiniciar el conteo prescriptivo ordinario desde la efectiva vinculación del sujeto activo de la infracción penal a una investigación, efecto de salvaguardar garantías mínimas del procesado».

Temática frente a la cual, esta Sala ha señalado: « ii) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible. iii) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar la individualización y la formal vinculación, para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad.

Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas -individualizadas y formalmente vinculadas- exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento ». [footnoteRef:6] [6: CSJ SP, 01 de septiembre de 2009, Rad. 32022.

Criterio reiterado en la sentencia SP2546-2018. Rad. 52747 de 4 de julio de 2018.] Bajo estas condiciones, teniendo en cuenta que el término de prescripción para el delito de rebelión, una vez formulada la imputación, es de seis (6) años y nueve (9) meses y que dicho acto de comunicación se llevó a cabo el 1º de mayo de 2011, queda claro que la acción penal prescribió el 2 de febrero de 2018, fecha para la cual aún no se había emitido sentencia de segunda instancia. Luego entonces, la decisión del Tribunal de Cundinamarca de declarar prescrita la acción penal respecto al punible contra el régimen constitucional y legal, se ajustó a los parámetros establecidos en los artículos 83 del Código Penal y 293 de la Ley 906 de 2004 Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto y ante los evidentes desaciertos de razonamiento del recurrente, igualmente, se inadmitirá el cargo. 3.

Finalmente, debe señalar la Sala, que del estudio del proceso, no se vislumbra el quebrantamiento de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, capaz de activar la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero: Inadmitir las demandas de casación presentadas por el representante de la Fiscalía General de la Nación y la defensa de ROBINSON ADRIÁN ORTEGA y NELSON ARCHILA ROMERO, contra la sentencia emitida el 13 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2