C.U.I. 11001600005020131309601 Número Interno 56486 Casación GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ PEÑA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2396-2021 Radicado No. 56486 Acta Aprobada No.145 Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de GABRIEL FERNANO ORDÓÑEZ PEÑA.

HECHOS Entre el 1 de enero de 2009 y el 22 de noviembre de 2016, GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ PEÑA contribuyó parcialmente a la manutención de sus hijos G.O.M., y D.O.M., a través del pago ocasional o irregular de la cuota alimentaria que fijó el Juzgado 11 de Familia de Bogotá el 19 de junio de 2008, que asciende a la suma de setecientos mil pesos ($700.000) mensuales, pese a que el procesado es ingeniero de profesión y desarrolló actividades productivas durante el periodo referido, como trabajador dependiente e independiente.

ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de noviembre de 2016, se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la cual la Fiscalía le imputó a GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ PEÑA el delito de inasistencia alimentaria[footnoteRef:1]. [1: Folio 27, Cuaderno de Primera Instancia.] La fiscalía general de la Nación presentó escrito de acusación el 20 de febrero de 2017, el cual correspondió al Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá[footnoteRef:2], que el 12 de mayo de 2017, realizó audiencia de acusación[footnoteRef:3]. [2: Folios 28-32, Cuaderno de Primera Instancia.] [3: Folios 29-30, Cuaderno de Primera Instancia.] En sesiones del 2 de febrero[footnoteRef:4] y 17 de septiembre[footnoteRef:5] de 2018, ese juzgado llevó a cabo audiencia preparatoria y en sesiones del 26 de abril[footnoteRef:6] y 31 de mayo de 2019[footnoteRef:7], se adelantó audiencia de juicio oral. [4: Folio 59-60, Cuaderno de Primera Instancia.] [5: Folios 96-97, Cuaderno de Primera Instancia.] [6: Folio 164, Cuaderno de Primera Instancia.] [7: Folio 167, Cuaderno de Primera Instancia.] El Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá emitió sentencia el 31 de mayo de 2019, mediante la cual condenó a GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ PEÑA a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la pena accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al encontrarlo autor del delito de inasistencia alimentaria.

Asimismo, concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:8]. [8: Folios 168-183, Cuaderno de Primera Instancia.] El defensor del procesado apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 21 de agosto de 2019, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad.

LA DEMANDA Conforme se extrae del libelo, el demandante formula un solo cargo, como se expone a continuación: Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el censor indica que los juzgadores de instancia dan plena validez a la declaración de la denunciante, dejando de lado “el principio al derecho a la igualdad que le asiste a [su] representado” porque el fallo proferido por “la señora Juez de instancia” fue parcializado y no realizó un verdadero análisis a las pruebas, pues las declaraciones de los testigos de la Fiscalía fueron inconsistentes.

Lo anterior, por cuanto “partiendo de la misma denuncia y el escrito de acusación existieron irregularidades que llevaron a permanecer a la [F]iscalía en un concepto erróneo al punto de haberse proferido formulación de imputación y acusación”. Ello, porque la denuncia y el escrito de acusación parten de una falsa premisa, en el sentido de que la sentencia por la cual se funda la investigación fue la proferida el 19 de junio de 2008 por el Juzgado 11 de Familia de Bogotá, mediante la cual se resolvió disminuir la cuota alimentaria a cargo de GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ.

Asimismo, manifiesta que los juzgadores de instancia “dejaron de lado una serie de pormenores a tener en cuenta” para proferir sentencia y, a reglón seguido, procede a citar el artículo 29 de la Constitución Nacional –derecho al debido proceso—, para, luego, explicar que si no fuera por la declaración de la denunciante NANCY MURCIA el juzgado y el Tribunal no le habrían “creído la versión suministrada por [su] defendido lo que hace a todas luces una vulneración al principio de igualdad de armas dentro del proceso”.

Igualmente, indica que la Fiscalía se comprometió a demostrar la culpabilidad y el dolo endilgado a su representado por la conducta de inasistencia alimentaria, “pero dentro del desarrollo del proceso existen inconsistencias que no dejan más que dudas al respecto”, pues el juez de instancia dejó de lado la valoración de la declaración de NANCY JEANETH MURCIA FANDIÑO, porque “la misma indico (sic) al despacho en su diligencia de declaración y en repetidas dejando denotar un sinnúmero de irregularidades porque en diversas ocasiones, cuando al representante de la fiscalía la interrogo (sic), ella responde dejando vacíos que la postre nos lleva a invocar una ostensible duda”.

Para el casacionista esos vacíos se centran en que en la denuncia MURCIA FANDIÑO indicó que el progenitor de sus hijos se sustrajo al pago de alimentos desde el 1 de enero de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2016, pero en las declaraciones dijo que el papá ayudaba a cubrir los gastos del colegio y excepcionalmente en algunos años entre 2009 y 2016.

De otro lado, aduce que la declaración del procesado GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ PEÑA no fue tenida en cuenta, porque existen conceptos encontrados con la declaración de NANCY JEANETH MURCIA FANDIÑO, en tanto “la denunciante indica que este se sustrajo por el periodo de tiempo manifestado a la fiscalía pero este afirma bajo la gravedad de juramento todo lo contrario”.

Por lo mismo, considera que no se logró demostrar, como lo prometió la Fiscalía, más allá de toda duda razonable, la comisión del delito de inasistencia alimentaria, pese a que los argumentos del juez de instancia quisieron hacer ver que el ente acusador cumplió con la carga de probar la existencia del delito “simplemente con las declaraciones y las documentales aportadas al proceso por la denunciante”.

Para el censor, en el presente caso no se adelantó ninguna acción extrajudicial para cobrar los dineros adeudados, porque de acuerdo con las probanzas no existe tal deuda y no se demuestran las circunstancias de tiempo, modo y lugar del presunto incumplimiento. Según el demandante, no existió por parte del juez de instancia una específica claridad y tampoco tuvo en cuenta las fechas canceladas -años o meses-, pues se limitó a indicar que los aportes fueron parciales y no totales, lo cual desdibuja el delito endilgado e indica que hay atipicidad.

En consecuencia, solicita revocar la providencia impugnada, “absolviendo de todo cargo al procesado”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso extraordinario de casación es un medio de control constitucional y de legalidad al fallo de segunda instancia. Al ser dicha sentencia el objeto de examen, su análisis en esta sede sólo procede por las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y en el marco de los principios y finalidades que rigen la estructura del recurso extraordinario. 2.

Conforme al artículo 181-3 de la norma procesal penal, la causal se configura por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. En efecto, para que prospere el ataque por esa vía, el demandante debe identificar de manera clara y concreta los vicios que pueden configurarla y demostrar los errores de hecho -falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio— o de derecho -falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción— que se presentaron en el proceso de valoración probatoria y así derrumbar las conclusiones del fallo.

Como a continuación se expondrá, salta a la vista la insuficiencia formal y material de los cargos. Los reproches formulados por el defensor, tendientes a que se revoque la sentencia de segunda instancia, incumplen con los principios mínimos exigidos por la causal de violación indirecta de la ley, al tiempo que se ofrecen insustanciales. 3.

En primer lugar, se advierte que, si bien el impugnante invocó la causal tercera de casación, referente a la violación indirecta de la ley sustancial, se abstuvo de señalar la especie de error denunciado; es decir, no precisó si se trató de un error de hecho por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, así como tampoco puntualizó si se trató de un error de derecho por falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad, de manera que su discurso se basó en una evidente oposición a la valoración probatoria efectuada por los falladores como si se tratara de un alegato de instancia, sin denunciar irregularidad alguna en concreto.

Los reproches del demandante sólo reflejan su visión sobre las pruebas y el valor que para él las instancias debieron otorgarles, pero no evidencia un defecto de nivel casacional, pues ese tipo de discrepancias no son atendibles en esta sede, dada la doble presunción de acierto y legalidad del que se reviste el fallo impugnado, una de cuyas consecuencias naturales es que el criterio valorativo del juzgador allí contenido, enfrentado al de los sujetos procesales siempre tiene prevalencia. Asimismo, se evidencia que la argumentación de la causal es deficiente, porque el censor se limitó a indicar que en la valoración probatoria que realizan los fallos de instancia existen irregularidades, inconsistencias y contradicciones, sin explicar con suficiencia en qué consistieron dichas falencias y si estas comprendieron el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, lo cual atenta contra el principio de debida fundamentación. La Corte ha sido enfática en señalar que no es suficiente con enunciar un yerro, porque es necesario señalar la clase de error -si de derecho o de hecho—, la prueba en que recayó el mismo y demostrar su trascendencia o incidencia en las conclusiones de la decisión impugnada, lo cual evidentemente no hizo el censor en el presente asunto.

Igualmente, se observa que el demandante confunde en el cargo único las causales segunda y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violando los principios de autonomía, no contradicción y coherencia, porque (i) anuncia la configuración de la causal tercera por la indebida valoración probatoria y, también, (ii) fundamenta el cargo en el artículo 29 de la Constitución -derecho al debido proceso— y en la vulneración al principio de igualdad de armas dentro del proceso, lo cual corresponde a un razonamiento dirigido a la configuración de la causal segunda –desconocimiento del debido proceso—.

Tal defecto pone de manifiesto que el censor entremezcló las causales del recurso extraordinario, cuando es claro para la Corte que la técnica propia de la casación impone al demandante mantenerse dentro de una línea argumentativa que le impide pretender el reconocimiento de una causal a partir de los fundamentos de otra, porque cada causal requiere de una hermenéutica propia. 4.

En segundo lugar, además de que el libelista no cumple con el deber de indicar a qué tipo de error se refiere y sus reproches se configuran más en una apreciación propia en contra de la valoración probatoria que en la fundamentación de la causal tercera de casación, al realizar el estudio sustancial tampoco se extrae ningún error de hecho o de derecho que logre derruir las conclusiones del fallo impugnado.

El censor dice que la valoración de las declaraciones del procesado y la denunciante son contradictorias, por cuanto el acusado dice que aportó la cuota alimentaria, mientras que la denunciante indicó que entre el 1 de enero de 2009 hasta el 22 de noviembre de 2016 aquél no aportó la cuota correspondiente, pero sí ayudaba a cubrir los gastos del colegio y excepcionalmente dio la cuota alimentaria entre 2009 y 2016.

En este punto, el razonamiento que realiza el demandante parece una censura a la apreciación probatoria por falso juicio de identidad, pero no demuestra ninguna tergiversación, cercenamiento o adición. Según consta en la actuación, en audiencia de juicio oral, el procesado renunció a su derecho a guardar silencio y en su declaración manifestó, entre otras cosas, que no se había sustraído al pago de alimentos y que eso se soportaba en los pagos llevados a juicio y en otros aportes de los cuales no se dejó constancia; por su parte, la denunciante en su declaración dijo, entre otras cosas, que el procesado pagó la cuota de alimentos entre 2009 y 2016, excepto en los años 2013, 2014 y 2015.

El Tribunal hizo la siguiente valoración de los elementos de convicción, con lo cual llegó a la misma conclusión del a quo: En palabras de la testigo: “Él aportó de 2009 a 2016, a excepción de 2013, 14, 15, y los años anteriores y posteriores a esos años dejó de aportas algunos meses, o sea él sí aportó, yo no estoy diciendo que no, de hecho él llevaba unos recibos y los confirmé, pero de todas maneras no aportaba lo que era la cuota.

Unos meses aportaba, no sé por qué, aportaba la cuota que era, otro mes ya no aportaba lo que era, otro mes dejaba de aportar, la subía, la bajaba, y no hablemos cuando yo lo llamaba a pedirle que por favor consignara, era un trato tenaz, pero bueno, sí aportaba pero no bien, no lo que era”. En tal sentido, está delimitado, desde el punto de vista probatorio, el tiempo de la omisión, con total respeto al principio de congruencia absoluta.

(…) la defensa técnica se vale del testimonio de su prohijado, para decir que no hubo ninguna sustracción del deber de dar alimentos en el periodo estudiado. De hecho, eso fue lo que dijo Gabriel Fernando Ordoñez Peña al renunciar a su derecho a guardar silencio, secundado por su hermana, Luz Marina Ordóñez, y por su amiga, Liliana Rojas.

Empero, en la actuación, solo se incorporaron 20 recibos de consignación a las cuentas bancarias 0043710060354, 008600709128 y 0008600709136, pertenecientes, en su orden a Nancy Murcia, D.O.M. y G.O.M., con valores que oscilan entre $200.000 y $1.000.000, para los años de 2009, 2010, 2013 y 2016, por concepto de cuota alimentaria. Adicionalmente a dichos comprobantes la madre de las víctimas reconoció la existencia de otros 22 aportes, aproximadamente, para un total de 42 consignaciones efectivamente realizadas por el procesado en favor de sus hijos.

De acuerdo con lo expuesto, no se observa una contradicción o tergiversación en la valoración de las declaraciones de la denunciante y el procesado, porque no se desnaturaliza lo depuesto por ORDÓÑEZ PEÑA Y MURCIA FANDIÑO. Diferente es que el procesado haya indicado que cumplió con las cuotas alimentarias y, luego de que las instancias realizaran la valoración desde los criterios de la sana crítica, se haya establecido que no las pagó en su totalidad, lo cual desvirtuó su declaración, más no la tergiversó. Por otro lado, el censor indica que la apreciación de las declaraciones es inconsistente e insuficiente para condenar, porque generan duda sobre la ejecución de la conducta de inasistencia alimentaria, en tanto (a) no se demostró el incumplimiento del pago de la cuota alimentaria, al no constatarse con exactitud los meses o años en que se dio el incumplimiento, y (b) no se acreditó la existencia de la deuda, por cuanto la denunciante no adelantó ninguna acción extrajudicial encaminada al cobro de esta.

De este reproche se advierte que el censor lo que busca es atacar lo que el Tribunal declaró como probado y refutar las pruebas y no demostrar si se adicionó el significado de algún elemento de convicción, lo cual es contrario con los objetivos del recurso extraordinario, pues este no es un mecanismo de libre configuración desprovisto de rigor técnico y argumentativo, ni tiene como objeto abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para extender la discusión respecto de puntos que han sido materia de controversia.

En todo caso, yerra el censor al asegurar que las instancias condenaron al procesado sin demostrar su incumplimiento y que no constataron los meses o años de la falta de pago de las cuotas alimentarias, porque en el fallo de segundo grado se dejó claro que “en el periodo que pregona la sustracción, que inicia en enero de 2009 y finaliza en noviembre de 2016, transcurrieron 95 meses en que el procesado debía contribuir a la manutención de sus hijos, en los términos fijados por el Juzgado 11 de Familia, pero solo brindó el respaldo económico debido a sus descendientes durante 42 meses”.

Y sigue: Además, ese incumplimiento parcial fue injustificado, al tener en cuenta que el procesado estuvo desarrollando actividades productivas, como así se desprende de sus vínculos laborales con las empresas “Gerenciar Torres Inmobiliarias”, “MTS administración total S.A.S.” y “Edificio Carrera Séptima”, que aparecen en las certificaciones expedidas por la EPS SANITAS, con ocasión de los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud; en concordancia con la consulta efectuada a lavase de datos del FOSYGA, en donde Gabriel Fernando Ordóñez Figura Peña Figura como afiliado cotizante.

Finalmente, desatina el censor cuando indica que no se verifica alguna acción extrajudicial de la denunciante encaminada al cobro de las cuotas alimentarias adeudadas para establecer que existió la sustracción, porque no revela algún error de hecho o de derecho en el que haya incurrido la decisión impugnada y lo que busca es imponer una tarifa probatoria inexistente para probar la sustracción en el pago de los alimentos.

En conclusión, se descarta la posible configuración de algún error de hecho o de derecho en la valoración probatoria, ya que las decisiones relacionaron las pruebas que le permitieron arribar al convencimiento sobre el compromiso penal del acusado en el delito imputado, sin evidenciarse que el contenido objetivo de esos medios de conocimiento se tergiversara, que se transgredieran los postulados de la sana crítica, que se pretermitieran las formalidades legales para su aducción o que se hubiese conculcado una hipotética tarifa legal, a la hora de asignarles mérito persuasivo.

De esa manera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la demanda se inadmitirá. 5. Por último, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del sentenciado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la citada legislación. 6.

Contra la presente determinación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de GABRIEL FERNANDO ORDÓÑEZ PEÑA.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17