CUI: 11001024800020210000201 Segunda instancia n.º 62120 Helí Cala López y Whitman Herney Porras Pérez Myriam Ávila Roldán Magistrada Ponente AP2395-2023 CUI: 11001024800020210000201 Radicado n.º 62120 Aprobado acta n°. 156 Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la apelación interpuesta por el defensor de Helí Cala López contra la providencia del 13 de junio de 2022, mediante la cual Sala de Primera Instancia de esta Corporación negó la solicitud de nulidad de la actuación. II.
HECHOS 1.- De acuerdo con la acusación, el 4 de agosto de 2005, la Gobernación del Departamento de Casanare y la Organización del Convenio Andrés Bello celebraron el convenio marco 220, cuyo objeto era la cooperación y asistencia técnica entre las partes para coadyuvar a la gestión de programas y proyectos considerados viables tanto del plan de desarrollo, como otros que propendieran por el fortalecimiento institucional. 2.- El convenio se ejecutó entre agosto de 2005 y diciembre de 2006, a través de la suscripción de 59 cartas convenio o acuerdo, las cuales se relacionaban con proyectos de obras civiles, suministro, interventorías, entre otras.
El valor consolidado consignado en esos documentos ascendió a la suma de $94.090.705. 721. 3.- Dicho convenio fue celebrado por el entonces Gobernador de Casanare Helí Cala López, quien, suscribió las primeras 57 cartas convenio. Whitman Herney Porras Pérez -quien lo sucedió en el cargo- asumió la continuidad del convenio marco y, firmó las cartas acuerdo n.° 58 y 59. 4.- En todas las cartas convenio, excepto en las dos últimas -58 y 59-, se estableció que la Secretaria Ejecutiva del Convenio Andrés Bello –SECAB-, descontaría un tres por ciento (3%) de los aportes en dinero que fueran girados por la Gobernación para la gestión de los proyectos.
Es decir, que dicha corporación cobraría al ente territorial una cuota por la cooperación y asistencia técnica en el porcentaje indicado. 5.- Según la fiscalía, tanto el convenio marco como las cartas de acuerdo fueron empleados para realizar contrataciones sin un soporte debido. Por otra parte, frente a la carta n.° 9 suscrita por Helí Cala López se tiene que el total de la contratación fue financiada con recursos del ente territorial, de ahí por mandato constitucional y legal se imponía la aplicación del Estatuto General de la Contratación Pública vigente para la época, empero ello no sucedió. III.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 6.- Con fundamento en los hechos mencionados, el 20 de febrero de 2008, el Fiscal General de la Nación dispuso iniciar indagación previa, proseguida de la apertura de la instrucción el 10 de diciembre de ese mismo año, en la que ordenó la vinculación de Helí Cala López y Whitman Herney Porras Pérez, por los presuntos delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Whitman Herney Porras Pérez rindió indagatoria el 1° de diciembre de 2009, en tanto que Helí Cala López lo realizó el día siguiente. 7.- El 7 de febrero de 2012, la Fiscal General de la Nación delegó el conocimiento de este asunto al Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Despacho que el 18 de mayo de 2012, resolvió la situación jurídica de los sindicados, en la que se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento privativa de la libertad. 8.- En proveído del 9 de octubre de 2012, se ordenó el cierre de la investigación, de acuerdo con las previsiones del artículo 393 de la Ley 600 de 2000.
Contra esa determinación, el apoderado de Cala López interpuso recurso de reposición. 9.- El 26 de febrero de 2013, el Fiscal General de la Nación reasignó la investigación al Fiscal Primero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. El 13 de agosto de 2014, dicho funcionario decidió revocar la resolución del 9 de octubre de 2012, a efectos de que se aclarara por parte del perito aspectos relativos al monto de lo apropiado. 10.- El 9 agosto de 2017 la actuación fue reasignada a la Fiscalía Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 11.- El 11 de marzo de 2019, el Fiscal Cuarto Delegado ordenó el cierre de la instrucción y el traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión. 12.- El 11 de marzo de 2021 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Helí Cala López como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, y respecto a Whitman Herney Porras Pérez como autor del ilícito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Allí mismo se precluyó la conducta de peculado por apropiación en favor de Porras Pérez. Los defensores y el representante del Ministerio Público interpusieron recurso de reposición. 13.- Mediante resolución del 24 de junio de 2021, el delegado fiscal resolvió reponer la decisión para aclararla y acusar a Helí Cala López como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, sucesivo y heterogéneo con el punible de peculado por apropiación agravada por la cuantía, y a Whitman Herney Porras Pérez como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo sucesivo. 14.- Durante el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, fue radicada solicitud de nulidad y de práctica de pruebas por los defensores de los procesados, mientras el representante de la fiscalía solamente elevó peticiones probatorias.
El representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar postulaciones. 15.- Para los fines del presente asunto se expondrán los argumentos empleados por el defensor de Helí Cala López frente a la declaratoria de la nulidad de la actuación: 15.1.- Al respecto, sostuvo que la fiscalía vulneró el debido proceso en su arista del principio de legalidad, atendiendo que la instrucción comportó una mezcla de los sistemas procesales fijados en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, con lo que se dio paso a la configuración de una especie de lex tertia. 15.2.- Adujo que la investigación se inició bajo los senderos del sistema penal acusatorio y estuvo a cargo de un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, quien, pese a conocer que en el asunto se indagaban conductas presuntamente cometidas por un aforado constitucional, realizó actividades investigativas entre el 24 de junio de 2006 y el 6 de junio de 2007.
Dichas labores incluyeron la elaboración de informes de policía judicial que, posteriormente, se tuvieron en cuenta en esta actuación adelantada acorde a los parámetros de la Ley 600 de 2000. 15.3.- Indicó que el cuestionario practicado a su defendido en la indagatoria tuvo como « sustento inquisitivo » las actividades ejecutadas por un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito según los estándares de la Ley 906 de 2004.
Así mismo, las resoluciones de definición de situación jurídica y de acusación se soportaron en elementos probatorios recolectados bajo el referido proceso acusatorio. 15.4- Señaló que, según lo estipulado en el artículo 118 de la Ley 600, los actos investigativos debieron ser adelantados por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, sin embargo, la indagación preliminar fue adelantada por un Fiscal Seccional, de ahí que se haya desconocido el fuero constitucional de su prohijado, lo que, a su vez, condujo al desconocimiento de la garantía del juez natural. 16.- A través de auto del 13 de junio de 2022 [footnoteRef:2], el a quo negó las solicitudes de nulidad y de pruebas formuladas por los sujetos procesales.
Dicha determinación se mantuvo a través de proveído del 12 de julio siguiente y el recurso de apelación interpuesto, subsidiariamente, por el defensor de Helí Cala López fue concedido ante esta Corporación. [2: Notificado en audiencia llevada a cabo 23 de junio de 2022.] IV. LA DECISIÓN RECURRIDA 17.- Para lo que interesa en este asunto, la Sala procederá a relacionar, únicamente, las consideraciones que llevaron al juez de primer nivel a denegar la petición de nulidad elevada por el apoderado de Helí Cala López. 18.- Precisó que el planteamiento de la causal anulatoria no fue acertado, toda vez que no propuso y desarrolló de manera separada la presunta vulneración de los principios de legalidad de los procedimientos y de juez natural. 19.- Frente a la trasgresión al principio de juez natural, sostuvo que las actividades investigativas efectuadas dentro de la actuación n.° 110016000101200600043 que se adelantó en contra de Helí Cala López bajo el rito de la Ley 906 de 2004, se ejecutaron en acatamiento de las órdenes impartidas a la policía judicial por el Fiscal General de la Nación. Dicho funcionario es competente para investigar las conductas punibles cometidas por gobernadores en ejercicio de su cargo, según lo prescribe el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política. 20.- En cuanto a la presunta vulneración del principio de legalidad de los procedimientos, resaltó que el defensor partió de descalificar el soporte probatorio recaudado durante la etapa instructiva y su valoración, aspecto que no resta eficacia a la actuación procesal, pues de presentarse irregularidad en su práctica o aducción, el remedio procesal es la desestimación del medio de convicción. 21.- Señaló que, en las actuaciones regidas por la Ley 600 de 2000, es viable incorporar elementos materiales probatorios que se hayan obtenido dentro del marco de investigaciones direccionadas bajo la Ley 906 de 2004, por cuenta de « distintas vicisitudes procesales que exigen la trasformación del rito de un expediente», como ocurrió en este evento.
Al respecto, refirió que en el radicado n.° 110016000101200600043 la fiscalía estimó que los hechos que dieron origen a ese proceso se materializaron en el Departamento del Casanare e iniciaron en el año 2004, previo a la entrada en vigor del Sistema Penal Acusatorio, razón por la que esa actuación debía integrarse al presente expediente. 22.- Adicionalmente, los documentos allegados con los informes de policía judicial cuestionados por el defensor fueron ordenados y recaudados conforme con los parámetros establecidos en la Ley 906 de 2004.
De ahí que aquellos pueden ser aducidos y practicados en este trámite, dado que fueron adquiridos legalmente, sin que le sean predicables vicios en su producción y aducción. V. EL RECURSO 23.- Inconforme con la decisión el apoderado judicial de Helí Cala López presentó recurso de apelación para insistir en la nulidad del trámite, con fundamento en los siguientes motivos: 24.- Pese a que la Fiscalía General de la Nación sabía que se estaba investigando a un funcionario aforado constitucionalmente, decidió mantener la competencia asignada a un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito para indagar el convenio marco celebrado por el Departamento del Casanare y la SECAB.
Dicho funcionario, a su vez, conocía desde la radicación de la noticia criminal que se debía indagar la posible participación del Gobernador de Casanare en los hechos delictivos denunciados, lo cual se evidencia en el programa metodológico. 25.- Por ese motivo, el ente acusador vulneró el principio de juez natural, puesto que, el fiscal designado no tenía competencia para promover la investigación, en la medida que uno de los involucrados gozaba de fuero constitucional.
En esa medida, no estaba facultado para proferir las órdenes a policía judicial para determinar a los autores responsables del ilícito. 26.- La fiscalía no tenía claridad sobre el rito procesal por el que se debía adelantar la investigación. Ello, por cuanto, inicialmente, radicó la indagación en cabeza de un fiscal que no era competente, quien ordenó la recaudación de elementos materiales probatorios bajo el sistema penal acusatorio.
Tales medios de convicción contaminaron todas las actuaciones subsiguientes. Posteriormente, el Fiscal General de la Nación dispuso que se impartirá el trámite regulado por la Ley 600 de 2000 a la actuación. Por tanto, su defendido fue sometido a una dicotomía procesal que afectó las garantías centrales de un debido proceso. 27.- La delegación que realizó el Fiscal General de la Nación a un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, no es suficiente para admitir que se encontraba facultado para investigar a servidores públicos con fuero constitucional y legal, en razón a que esta competencia fue asignada de manera específica a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Aquella competencia especial por ser de orden constitucional no puede ser soslayada por el titular del ente acusador, como tampoco puede ser saneada o desistida por el procesado, ni por su defensor técnico, bajo la hipótesis de la convalidación. Las irregularidades sustanciales advertidas imponen la declaratoria de nulidad.
VI. NO RECURRENTES 6.1. Fiscalía. 28.- Solicitó que se confirme integralmente la decisión recurrida, ya que, al sustentar la apelación, el censor incurrió en las mismas incorrecciones e imprecisiones por las cuales la Sala Especial de Primera Instancia denegó la postulación de nulidad. Esto, por cuanto realizó una referencia genérica e insuficiente en la que mezcló aspectos del debido proceso relacionados con los principios de juez natural y de legalidad de los procedimientos, sin deslindarlos y desarrollarlos de manera independiente y autónoma como correspondía. 29.- Adujo que el impugnante no expuso de qué forma se presentó el daño en la estructura formal o conceptual de la actuación, toda vez que no demostró que se haya pretermitido alguna de las exigencias rituales dentro de cada uno de los momentos procesales. 30.- Aseveró que el defensor de Helí Cala López no tuvo en cuenta que en la decisión impugnada de forma detallada se dilucidó la supuesta falta de competencia. 6.2.
Ministerio Público 31.- Afirmó que no se debe revocar la decisión censurada, porque el impugnante no cumplió con la carga argumentativa requerida para acreditar la existencia de la causal de nulidad descrita en el numeral segundo del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. 32.- En ese sentido, refirió que el recurrente confundió tres situaciones diferentes, como son, i) la nulidad por violación al principio de juez natural; ii) la nulidad por transgresión del principio de legalidad y: iii) el debido proceso probatorio, comoquiera que su exposición hizo referencia a estos aspectos indistintamente, olvidando que debía presentar de manera separada los argumentos que sustentan cada uno de los referidos aspectos. 33.- En relación con la presunta vulneración al principio de juez natural, adujo que el auto recurrido es claro al concluir a que no existió vulneración alguna al aludido precepto, máxime si se tiene en cuenta que dentro de la investigación seguida bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 se realizaron los respectivos correctivos para que se respetara la figura del juez natural. 34.- Además, al censurar el debido proceso probatorio, el censor pasó por alto que la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que la concurrencia de irregularidades en la prueba genera la exclusión del medio probatorio ilegal, pero no la invalidez de lo actuado. 6.3.
Apoderado de la Gobernación del Casanare – Parte Civil. 35.- Pidió que se confirme el auto impugnado, puesto que los argumentos expuestos por el recurrente son idénticos a los enunciados durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 referentes a la nulidad. 36.- Afirmó que el representante de Helí Cala López, únicamente, mencionó el numeral segundo del artículo 306 ibidem, empero no sustentó « la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”, pues ni siquiera precisó el momento procesal exacto en el que se presentó la irregularidad alegada durante la investigación. 37.- Destacó que el impugnante desconoció que en el Departamento del Casanare la Ley 906 de 2004 entró a regir a partir del 1 de enero de 2008 y que los convenios aquí cuestionados se suscribieron entre los años 2005 a 2006, por lo que no existió anomalía alguna concerniente al tránsito legislativo. 6.4.
Apoderado de Whitman Herney Porras Pérez. 38.- Indicó que no tenía reparos frente a la determinación de primera instancia, ya que en el caso específico de su prohijado la actuación siempre se adelantó bajo el sistema procesal del 2000 y por el funcionario competente. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia 39.- La Sala de Casación Penal de la Corte es competente para conocer de la apelación presentada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Nacional, por tratarse de una decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 7.2.
Problemas jurídicos a resolver y estructura de la decisión. 40.- En esta ocasión, la Sala abordará el estudio del recurso de apelación propuesto por la defensa técnica de Helí Cala López en contra del auto del 13 de junio de 2022 que negó la solicitud de nulidad presentada ante la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. 41.- Dicho estudio, valga precisar, se sujetará al principio de limitación, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los cuales se haya presentado y sustentado la impugnación, así como los tópicos que inescindiblemente se encuentren atados a los temas propuestos. 42.- Por consiguiente, corresponde a la Sala definir si es procedente decretar la nulidad reclamada por el apoderado de Helí Cala López por la vulneración de los principios de legalidad de los procedimientos y de juez natural, debido a la aplicación simultánea de los procedimientos establecidos en la Ley 906 y la Ley 600 de 2000. 43.- Para ello, se ofrece indispensable realizar ciertas precisiones respecto a: (i) las nulidades en el proceso penal y;
(ii) los principios de legalidad de los procedimientos y de juez natural; con el fin de (iii) resolver la postulación anulatoria por el censor. 7.3. Las nulidades en el proceso penal 44.- El artículo 306 de la Ley 600 de 2000 establece como causales de nulidad: (i) la falta de competencia del funcionario judicial; (ii) la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso; y (iii) la violación del derecho a la defensa. 45.- En concreto, cuando se plantea la nulidad por una de las partes, se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que se consideran conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la anulación. 46.- Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las prerrogativas fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que se debe acreditar, con fundamento en los artículos 306, 309 y 310 del Código de Procedimiento Penal que el acto tachado de ilegal: (i) se enmarca en una de las causales previstas en el ordenamiento procesal;
(ii) no cumplió la finalidad para la cual estaba destinado; (iii) afectó garantías fundamentales de las partes o desconoció la estructura básica del proceso; (iv) no fue coadyuvado ni convalidado por el sujeto procesal que lo reclama; y (vi) no exista otra forma para subsanarla. 47.- De acuerdo con lo anterior, quien invoque una de las causales taxativamente reguladas en la ley, debe hacerlo cumpliendo las formalidades establecidas en el artículo 309[footnoteRef:3] de la Ley 600 de 2000, en armonía con los principios anteriormente definidos y contenidos en el precepto 310-2[footnoteRef:4] ibidem.
Por consiguiente, no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, o en ínfimas irregularidades[footnoteRef:5]. [3: “El sujeto procesal que alegue una nulidad, deberá determinar la causal que invoca, las razones en que se funda y no podrá formular una nueva, sino por causal diferente o por hechos posteriores, salvo en la casación”.] [4: “Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación (…) 2.
Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento”.] [5: CSJ, SP 4701, 6 oct. 2021, rad. 54750; CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741] 7.4. Principios de legalidad de los procedimientos y de juez natural 48.- En materia penal el principio de legalidad se concreta en (i) la legalidad de los delitos ( nullum crimen sine praevia lege ), pues a nadie se le puede juzgar por una conducta que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico;
(ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar definido con antelación ( nemo damnetur nisi per legale iuditum ), así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo ( nemo iudex sine lege ); y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento ( nulla poena sine praevia lege ); todo lo cual debe cumplirse en orden a que se repute legítima la imposición de la sanción a quien es declarado penalmente responsable (SP435, 20 abr. 2016, rad. 47048). 49.- El axioma según el cual las leyes rigen mientras dure su vigencia y, por ende, que los preceptos penales que crean delitos o aumentan penas no tiene efectos retroactivos, encuentra su excepción en el principio de favorabilidad consagrado igualmente en el artículo 29 Constitucional, que impone la aplicación preferente de normas sustanciales y procesales con efectos semejantes, siempre que sean favorables al procesado o condenado, aun cuando sean posteriores a la conducta juzgada. 50.- En materia procesal, el principio de legalidad se traduce en que el incriminado debe ser investigado y juzgado de conformidad con las leyes adjetivas preexistentes al acto que se le imputa, ante funcionario judicial competente y « con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio », de donde se sigue que en materia de procedimiento se impone aplicar, por regla general, aquel que se encuentra vigente al momento de la comisión de la conducta punible. 51.- No obstante, en los casos de tránsito o coexistencia de legislaciones procesales y, en concreto, frente a las hipótesis de delito permanente, continuado y concurso de conductas punibles, cuando la conducta o conductas se ejecutan en vigencia de ambas normativas, la Sala desarrolló la tesis de la razón objetiva, como forma de solucionar el problema que implica la escogencia del sistema de procesamiento que debe gobernar la actuación, que consiste en determinar bajo cuál régimen se iniciaron las actividades investigativas, pues una vez establecido dicho aspecto, ese será el procedimiento por el que deberá tramitarse la actuación, sin que tengan cabida consideraciones sobre la favorabilidad de uno u otro sistema (AP2233, 30 may. 2018, rad. 52644). 7.5.
Caso concreto 52.- Para iniciar, la Sala debe aclarar que la aplicación de un procedimiento que por ley no debe regular el asunto constituye una vulneración al debido proceso en la arista del principio de legalidad de los procesos, mientras que la tramitación de una actuación por un funcionario a quien la ley no le asigna competencia, comporta una violación del principio de legalidad del juez natural. 53.- En ese sentido, el artículo 306 de la Ley 600 de 2000 consagra cada uno de estos motivos como causales distintas y autónomas de nulidad, las cuales no necesariamente son inescindibles o consecuenciales, como lo entiende el defensor, por lo que a éste le correspondía expresar con claridad las razones que fundamentan una y otra postulación anulatoria, y no, como lo hizo, dar por acreditado que la primera determina la segunda, sin ofrecer argumentos para sustentar esta última. 54.- El apoderado de Helí Cala López asevera que la irregularidad en la aplicación mixta de los sistemas procesales penales acarreó la vulneración de los principios de legalidad de los procesos y de juez natural.
En su postulación se limita a señalar que el Fiscal Delegado que adelantó la investigación preliminar en el radicado n.° 110016000101200600043 –Ley 906 de 2004- carecía de competencia por cuenta de haberse surtido el trámite bajo una sistemática procesal que no correspondía legalmente. 55.- Pues bien, cabe resaltar que, los dos sistemas procesales que coexisten en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, la Ley 600 del 2000 y la Ley 906 del 2004, estructuran procedimientos de investigación y juzgamiento respetuosos de los derechos previstos en la Constitución y la Ley[footnoteRef:6]. [6: CSJ AP, 11 ago. 2021, rad. 56068.] 56.- Cada uno, dentro de su ámbito intrínseco, permite el pleno ejercicio de los derechos y de las garantías reconocidas constitucional y legalmente para los sujetos procesales o las partes.
Por consiguiente, la escogencia de uno u otro de los sistemas procesales no genera, per se, desventajas en las garantías fundamentales. De ahí que, lo actuado bajo los lineamientos de uno de ellos no puede convertirse en inconstitucional, ilegal, nulo, cuando por circunstancias sobrevinientes se impone aplicar el otro procedimiento. 57.- Al respecto, es importante recordar que la Corte Constitucional[footnoteRef:7] destacó que, cuando al interior de una actuación judicial se provoque un cambio en la normatividad aplicable al caso concreto -de la Ley 600 de 2000 a la Ley 906 o viceversa-, los principios constitucionales de legalidad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y economía procesal exigen conservar la validez y eficacia de lo actuado previamente al correspondiente cambio, lo cual acaeció en el presente asunto. [7: Sentencia SU-388/21.] 58.- En efecto, examinado el expediente se advierte que la actuación identificada con el SPOA n.° 110016000101200600043 -adelantada bajo el rito de la Ley 906 de 2004- se originó en la noticia criminal interpuesta el 17 de mayo de 2006 por un funcionario de la Gobernación del Casanare en la que denunció presuntas irregularidades cometidas dentro de la celebración y ejecución del convenio marco 220 del 4 de agosto de 2005 suscrito entre esa entidad territorial y la Organización del Convenio Andrés Bello. 59.- Mediante Resolución del 14 de junio de 2006, el Fiscal General de la Nación designó esa investigación a la Unidad Nacional de Delitos Contra la Administración Pública, la cual correspondió por reparto al Fiscal Once Delegado de dicha dependencia, quien, dispuso dentro del programa metodológico, la obtención de la plena identificación e individualización de los posibles autores responsables de los hechos delictivos, entre otras tareas. 60.- Cumplidas algunas de las labores ordenadas, en especial, la inspección realizada el 20 de octubre de 2006 a la Procuraduría Regional de Casanare, el Fiscal Delegado logró deducir la posible participación del exgobernador Helí Cala López, en los hechos objeto de indagación. Por esa razón, el 28 de febrero de 2007 envió la actuación al Jefe de la Unidad Nacional de Delitos contra la Admiración Pública, para que examinara la viabilidad de remitirla a la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, atendiendo el fuero que cobijaba al implicado.
Igualmente, remitió copia de las diligencias al Jefe de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema. 61.- Con fundamento en esa información, el Fiscal General de la Nación optó por asumir directamente la dirección de la investigación. En virtud de ello dispuso la emisión del programa metodológico y de las órdenes a policía judicial. Una vez allegados diversos informes de policía judicial profirió la Resolución del 12 de diciembre de 2008, en la que indicó lo siguiente: Revisada la actuación notamos que cada uno (sic) de las cartas acuerdo se concertaron y su ejecución, como se precisó en precedencia, en los más de los casos, tiene lugar en Casanare entre el periodo comprendido entre agosto del año 2005 a enero del año 2006, lo que se aúna al hecho de que la actividad precontractual, en lo atinente al convenio No. 0220 de 2005, en su etapa contractual y la ejecución del mismo se ha surtido en la referida entidad territorial.
La Secretaría Administrativa de la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia hace llegar a este Despacho las diligencias relacionadas con la celebración del Convenio entre la Gobernación del Casanare y la SECAB, luego de haberle sido asignadas por reparto, de modo que correspondería entrar a evaluar y decidir el trámite a seguir, de no ser por la existencia de una situación del orden administrativo que es necesario entrar a corregir.
En efecto, como la actuación que nos ocupa había sido conocida inicialmente por la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública y tramitada bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2Q04, asignándole el radicado SPOA 110016000101200600043, continuó con la misma radicación en el sistema de información implementado para los casos gobernados por el procedimiento penal acusatorio (SPOA), vale decir, aquéllos ocurridos en los Distritos Judiciales en que gradualmente ha entrado a regir la ley 906 de 2004 a partir del 1° de enero de 2005, situación que no se presenta en este caso, dado que la conducta objeto de la misma sucedió con anterioridad a esa fecha programada para comenzar a regir dicho sistema en el Departamento de Casanare, razón por la cual le corresponde a esta actuación el trámite previsto en la Ley 600 de 2000.
Consecuente con lo expuesto, observa el Despacho que simultáneamente se adelanta otra investigación preliminar por los mismos hechos y presuntos implicados, a la cual le fue asignado el radicado No. 11607 - 03; En consecuencia, al advertirse una prevalencia jurídico procesal por la cual debe regirse la actuación, se ordena remitir lo actuado al amparo de la Ley 906 de 2004, para que bajo una misma cuerda procesal se tramite por el procedimiento de la Ley 600 de 2000, que se adelanta bajo el referido radicado No. 11607 - 03; haciéndose necesaria, igualmente, la anulación de la radicación que le fue asignada en el SPOA. 62.- En acatamiento de lo anterior, el expediente en cita pasó a formar parte de la presente actuación, dentro de la cual se realizaron los posteriores actos de instrucción. 63.- Así, se tiene que la fiscalía inició la investigación preliminar frente a la presunta expedición irregular de las cartas acuerdo derivadas del convenio marco 220 del 4 de agosto de 2005 suscrito entre la Gobernación del Casanare y la SECAB, bajo el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, en desarrollo de la indagación logró evidenciar que los hechos denunciados ocurrieron en el departamento de Casanare cuando aún se encontraba vigente la Ley 600 de 200, por lo cual decidió adecuar el procedimiento a dicho sistema procesal penal. Asimismo, la actuación fue asignada a un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. 64.- De manera que la violación simultánea de los dos componentes del debido proceso mencionados por el recurrente no se verifica en este asunto -independientemente del sistema procesal aplicable-, porque para la fecha en la que inició la investigación, esto es, en el año 2006, la determinación del funcionario competente para investigar las conductas punibles cometidas por gobernadores en ejercicio de su cargo estaba asignada, de manera especial, por la Constitución Política al Fiscal General de la Nación, conforme con los artículos 235, numeral 4, y 251, numeral 1: Artículo 235.
Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 4. Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen (subraya fuera de texto).
Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: 1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución. 65.- Esa regla de competencia permite afirmar que las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación son válidas, pues esa entidad actuó en uso de sus funciones constitucionales y legales, sin que el cambio de procedimiento implique decretar la nulidad de lo tramitado.
Lo anterior, debido a que las diligencias fueron realizadas por funcionarios competentes y en su práctica se acataron y respetaron las formalidades que para ese momento las regían. 66.- En consecuencia, no le asiste razón al defensor de Helí Cala López cuando señala, reiteradamente, en su escrito que la investigación preliminar guiada bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 se desconoció el principio del juez natural.
Esto, puesto que, si bien, la actuación estuvo inicialmente a cargo de un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito, se evidencia que dicho funcionario, tras percatarse que uno de los implicados gozaba de fuero constitucional, en virtud de los resultados de las labores investigativas ejecutadas, solicitó que las diligencias se remitieran a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 67.- Asimismo, se observa que el Fiscal General de la Nación dispuso que la actuación se prosiguiera bajo el régimen de la Ley 600 de 2000 al constatar que los hechos habían ocurrido en vigencia de esa normal procesal, al tiempo que ordenó que el expediente se acumulara al radicado n.° 11607-03 que era adelantado por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia por los mismos sucesos y presuntos implicados. 68.- Es oportuno destacar, igualmente, que dentro del procedimiento adelantado por el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales de Circuito, solamente, se efectuaron algunas actividades de investigación tendientes a establecer la plena identificación e individualización de los autores o participes, empero no se realizó la vinculación formal del implicado mediante la formulación de imputación. Tampoco se evidencia que el fiscal haya realizado actividades investigativas adicionales destinadas a corroborar la responsabilidad de Cala López, en su calidad de Gobernador del Casanare. 69.- Ahora bien, el hecho de que la fiscalía tuviera conocimiento de que el convenio fue firmado por el entonces Gobernador de Casanare, Helí Cala López, en modo alguno conduce a pensar, como sugiere el apelante, que el delegado del ente acusador designado debía asumir, sin necesidad de llevar a cabo labores de indagación, que dicha persona estaba involucrada en las presuntas irregularidades denunciadas y, por ello debía abstenerse de impulsar la investigación. 70.- Repárese en que no existe una presunción legal o jurídica relativa a que siempre que se presenten anomalías en la ejecución de un contrato suscrito por una entidad territorial, el representante de la corporación pública que lo suscribió se encuentra implicado en los aparentes sucesos ilícitos y que, por esa razón se deba prever de forma preliminar e indefectible su posible participación. No. Es obligación de la fiscalía, conforme a las particularidades de cada asunto, demostrar en cuáles se presenta esa eventualidad. 71.- Por tanto, no se evidencia irregularidad alguna en el trámite impartido por el Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito bajo los senderos de la Ley 906 de 2004, atendiendo que, para la época en que fue asignada la noticia criminal, contrario a lo afirmado por el recurrente, no podía tener certeza de que uno de los involucrados gozaba de fuero constitucional, sino que ello lo logró evidenciar tras adelantar ciertas actividades de investigación. Fue en ese momento que pidió la resignación del expediente, el cual fue acumulado al presente radicado que estaba a cargo de un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. 72.- Acorde con lo referido, la Sala advierte que el censor no cumplió con el deber de demostrar de qué manera la aplicación inicial del procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, afectó de manera sustancial las garantías de su representado, dado que, al sustentar la necesidad del decreto de invalidez con base en los principios de finalidad, trascendencia y residualidad que la gobiernan, se limitó a referir que se trata de un vicio insubsanable, confundiéndolo, con la falta de competencia del funcionario que adelantó la investigación. 73.- Por otra parte, el apoderado de Helí Cala López soporta la postulación anulatoria en la aparente indebida aducción de elementos materiales probatorios recaudados en la investigación preliminar que se rigió por el sistema penal acusatorio, no obstante, este no constituye un tópico que afecte o socave la estructura del proceso.
En efecto, los reproches que se formulen respecto a la ilegalidad o ilicitud de las pruebas se relacionan con el debido proceso probatorio, empero no con la validez de la actuación. 74.- En ese sentido, la Corte ha establecido que el artículo 29 de la Constitución Política, examinado bajo el tamiz de la teoría del derecho y del proceso, permite concebir al debido proceso desde dos aristas diferentes.
De una parte, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad de la actuación, y por la otra, de manera particular, como debido proceso probatorio, cuya transgresión generaría una nulidad de pleno derecho o inexistencia: «El análisis completo del texto y el sentido del artículo 29 constitucional, a la luz de la teoría del Derecho y del proceso, permite considerar el debido proceso desde dos perspectivas diferentes, en atención a sus consecuencias: por un lado, el debido proceso en sentido general, cuya violación daría lugar a la nulidad; y por el otro, la que se refiere exclusivamente a las pruebas, caso en el cual la transgresión produciría una nulidad de pleno derecho o inexistencia. El debido proceso, como traducción del principio lógico antecedente-consecuente, se relaciona con una sucesión integrada, gradual y progresiva de actos regulados en la ley, cuyo objeto es la verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una decisión válida y definitiva sobre los mismos temas.
De este modo, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indagatoria sin haber abierto formalmente la investigación; o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente (indagatoria o declaración de persona ausente); o se califica el mérito de la instrucción sin haberla cerrado previamente y otorgado la oportunidad a las partes para alegar previamente; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria ejecutoriada; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública.
En cambio, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que, entre los primeros, cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que ésta debe sujetarse a los principios de ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación. Así pues, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo regulan, conduce a la declaratoria de nulidad, conforme con disposición expresa del artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, en el caso de los actos de prueba, la vulneración de las reglas para su percepción, formación o eficacia no genera invalidez sino “nulidad de pleno derecho”, expresión que la doctrina equipara a la de inexistencia del acto, de modo tal que la pretensión frente a un medio de prueba deformado debe ser la de su desestimación en la respectiva decisión judicial, no la de nulidad» (CSJ AP, 18 dic. 2001, rad. 17919, reiterado en CSJ AP, 17 sep. 2008, rad. 30294, CSJ AP, 18 abr. 2017, rad. 48965, entre otras). 75.- En ese orden, la censura planteada por el impugnante no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la pretensión de nulidad radica en la descalificación del soporte probatorio empleado en « la indagatoria, resolución de situación jurídica y acusación, circunstancia que no menoscaba la eficacia a la actuación procesal. 76.- De igual modo, se equivoca el censor al afirmar que los medios de convicción recopilados en el marco de la Ley 906 de 2004 carecen de legalidad al ser traídos a un procedimiento adelantado por la Ley 600 de 2000, pues los trámites procesales, con los cuales se produce la prueba en cualquiera de las normas, se realizan con respeto de las garantías fundamentales.
De ahí que el recaudo de los elementos de prueba en una u otra ley es completamente válido y admisible. 77.- La teleología y las garantías intrínsecas de cada sistema procesal permiten observar, en cualquier escenario, su armonización. Admitir lo contrario sería tanto como concebir que alguno de los institutos es inconstitucional, lo que evidentemente es un contrasentido, dado los dos ordenamientos procesales han superado los juicios de constitucionalidad a que han sido sometidos y quienes son procesados dentro de uno u otro, gozan de los derechos que como principio se definen en cada uno (CSJ SP, 23 mar. 2022. rad. 50320). 78.- En cualquier caso, el recurrente no explicó de qué forma la aducción de los elementos de juicio recolectados en la investigación surtida bajo los lineamientos de la Ley 906 afectó las garantías fundamentales de su defendido.
Máxime cuando tales aspectos debieron ser objeto de controversia durante la etapa de instrucción (Ley 600 de 2000), cuando tuvo conocimiento de los mismos, en tanto que se relacionan con el debido proceso probatorio. 79.- Bajo tales premisas, es evidente que los alegatos del recurrente, de ninguna manera, configuran un vicio que implique la nulidad de la actuación. 7.6.
Conclusiones 80.- Conforme con lo expuesto, la Sala concluye que no es procedente acceder a la petición de nulidad y, por consiguiente, se confirmará la decisión apelada, por cuanto, los reproches elevados por el defensor de Helí Cala López, de ninguna manera, configuran un vicio que implique la anulación de lo actuado. Ello, en razón a que no acreditó que la adecuación del trámite inicial guiado bajo el régimen de la Ley 906 de 2004 al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 haya generado una afectación de naturaleza sustancial o estructural que amerite aplicar ese remedio extremo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Confirmar íntegramente el auto objeto impugnación. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Devuélvase la actuación para que continúe el trámite correspondiente ante la Sala Especial de Primera Instancia. Comuníquese y cúmplase Hugo Quintero Bernate presidente Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa Fabio Ospitia Garzón Carlos Roberto Solórzano Garavito Nubia Yolanda Nova García Secretaria 29