CUI 20001600123120160116101 NI 61562 Casación P/. Walter García Machado y otros GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP2394-2024 Radicación N° 61562 Acta No. 101 Bogotá. D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por el defensor de Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis, contra la sentencia del 20 de octubre de 2021, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, confirmó la condena emitida en contra de los recurrentes por el delito de prevaricato por acción, al tiempo que revocó la absolución emitida a favor de Alejandro Malkun Oyaga, para sancionarlo por igual comportamiento punible.
HECHOS Fueron resumidos en el fallo de primer grado[footnoteRef:1], así: [1: Reproducidos igualmente en la sentencia de segunda instancia. ] «Acusó la Fiscalía, que el Consejo Municipal de Chiriguaná, periodo 2011-2015, autorizó a la mesa directiva para iniciar y abrir proceso de reglamentación y convocatoria dentro del concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Chiriguaná para el período constitucional marzo 2016 a febrero de 2020, al tiempo que trazó el cronograma que debía seguir el concurso y que terminaría con la posesión el nuevo personero el 10 de enero de 2016, según lo establecido en la ley 136/94; también expidió la resolución No. 019 de noviembre 4 de 2015, mediante la cual se establecieron las reglas del concurso, vale decir, aviso, convocatoria, inscripción, verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas, prueba de conocimiento, prueba de competencias, entrevista, evaluación, experiencia, educación, conformación de listas de elegibles, elección, naturaleza del cargo y funciones.
Que en esa resolución se estableció que la prueba de conocimiento tendría un valor de 60%, la de competencia laboral 15%, análisis de antecedentes 15%, y la entrevista 10%; pese a ello, el Concejo de Chiriguaná mediante resolución 020 de noviembre 30 de 2015, modificó el artículo 10 de la resolución anterior, esto es, la 019 de noviembre 4/15, para disponer ahora que la prueba de conocimiento equivaldría al 70%, la de competencia laboral a 15%, análisis de antecedentes 10% y la entrevista 5%.
También trazó una nueva hoja de ruta con relación a los tiempos del concurso. Que el 30 de noviembre de 2015 el entonces presidente del Concejo de Chiriguaná, Roberto Antonio García Peña y Claudia Cecilia Acosta Solano, esta última en representación de la Universidad de Cundinamarca, celebraron un convenio interadministrativo de cooperación que tuvo por objeto adelantar, desarrollar y asesorar el concurso público de méritos para seleccionar el personero municipal de Chiriguaná. Que a la convocatoria pública concurrieron como aspirantes los señores Luzoan Caro Padilla, John Dagil Ramírez y Pedro Miguel Peinado.
Al final del concurso La Universidad de Cundinamarca publicó la lista de elegibles según el puntaje logrado por cada uno de los aspirantes al cargo de personero municipal de Chiriguaná. Pedro Miguel Peinado obtuvo el 1° lugar con 64.67 puntos; Dagil Ramírez el segundo con 64.32 puntos y Luzoan Caro Padilla el tercer puesto con 62.34 puntos.
Que el Consejo en sesión de enero 10 de 2016 eligió como personera municipal de Chiriguaná a la doctora Luzoan Caro Padilla, resaltando la Fiscalía que, para hacerlo, mediante resolución No. 004 enero 10 de 2016 el Concejo de Chiriguaná alteró el resultado final publicado por la Universidad de Cundinamarca pretextando que la entidad asesora se había equivocado.
Qué el ciudadano Pedro Miguel Peinado, demandó la nulidad de la elección de Caro Padilla, y en razón a ello, un juez administrativo mediante proveído 01 de agosto de 2016, decretó la nulidad de la resolución 004 de enero 10 de 2016. Que la misma suerte corrió el acta 006 de enero 10 de 2016. Que igualmente Pedro Miguel Peinado, acudió a varias acciones constitucionales, y en decisión de segunda instancia el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016, amparó en forma transitoria sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, trasgredidos según el juez constitucionales por el concejo municipal de Chiriguaná, al tiempo que lo insta para que en un plazo de 40 horas retome la lista de elegibles y posesione al primero como personero, es decir a Pedro Miguel Peinado.
Que el Concejo no atendió la decisión del contencioso administrativo mediante la cual anuló la designación de Caro Padilla ni mucho menos la del juez constitucional.» ANTECEDENTES 1. En audiencia del 13 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Valledupar, se formuló imputación a Ernesto Javier López Salazar, Walter García Machado, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Alejandro Malkum Oyaga, Iván Antonio Cadena Muñoz, Alejandro Barragán Galvis y Miguelina Esther Orta Montecristo, por los delitos de prevaricato por acción y fraude a resolución judicial (artículos 413 y 454 del Código Penal).
No se impuso medida de aseguramiento. 2. El 28 de febrero de 2017, se radicó escrito de acusación por las referidas conductas en contra de los citados, el cual se materializó en audiencia del 3 de noviembre del citado año, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar. 3. Realizadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, en sentencia del 18 de mayo de 2021, el Juzgado cognoscente condenó a Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz e Iván Antonio Cadena Rivera, como autores del delito de prevaricato por acción y, a Walter García Machado, Alexander Barragán Galvis y Miguelina Orta Montecristo, como coautores de los comportamientos delictivos de prevaricato por acción y fraude a resolución judicial.
A los primeros les impuso pena de 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 80 meses. Frente a los segundos, la pena privativa de la libertad fue de 54 meses, multa de 71.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 80 meses.
Finalmente, se absolvió a Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz e Iván Antonio Cadena Rivera del cargo por el ilícito de fraude a resolución judicial, y también por este ilícito y el de prevaricato por acción a Alejandro Malkun Oyaga. 4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Fiscalía y el Ministerio Público, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar en providencia del 20 de octubre de 2021, (i) declaró la extinción de la acción penal por el delito de fraude a resolución judicial, (ii) revocó el fallo para condenar a Alejandro Malkun Oyaga como responsable del punible de prevaricato por acción y, (iii) mantuvo la condena frente a los demás procesados por la conducta tipificada en el artículo 413 del Código Penal.
Consecuente con lo anterior, la pena para todos los condenados quedó en 48 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2016, e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 80 meses. 5. Contra la anterior determinación, los defensores de Ernesto Javier López Salazar, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis, promovieron recurso de casación[footnoteRef:2], mientras que el de Alejandro Malkun Oyaga impugnación especial. [2: En el expediente obra memorial a través del cual, la defensa de Miguelina Esther Orta Montecristo, interpone recurso extraordinario de casación -pág. 98, cuaderno “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022123034734”; no obstante, igualmente se registra memorial del profesional del derecho, en el que manifiesta que retira el recurso -pág. 107, idem-.
Conforme con esta situación, por auto del 2 de febrero de 2022, la Sala Penal del Tribunal de Valledupar, aceptó el desistimiento del recurso en comento -pág. 152 y 153 ibidem-.] 6. El asunto arribó a la Corte y, encontrándose en turno para la calificación de la demanda, la defensa de Ernesto Javier López Salazar, manifestó desistir del recurso extraordinario, tal solicitud se acompañó de memorial suscrito por procesado en el que coadyuvaba tal postulación, en ese orden, en auto AP2835-2022, del 29 de junio de 2022, se admitió el desistimiento.
LA DEMANDA[footnoteRef:3] [3: Pág. 115 y ss. cuaderno “Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022123034734”] El defensor de Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado, Jaime Enrique Cadena Muñoz y Alexander Barragán Galvis[footnoteRef:4], censuró la condena emitida en contra de sus representados, en las sentencias de instancia, acorde con los siguientes cargos. [4: En esta demanda, se incluía el nombre de Ernesto Javier López Salazar, pero como quedó expuesto en los antecedentes, se admitió el desistimiento del recurso extraordinario de casación presentado a su nombre. ] Principal.
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el apoderado denunció el desconocimiento de la estructura procesal, al no emitir el juez de primera instancia decisión de carácter condenatorio frente a un coacusado Alejando Malkun Oyaga, plenamente individualizado e identificado. Señaló que el funcionario, so pretexto de una confusión en los apellidos de la persona al momento de anunciar el sentido del fallo -Alejando Malkun Pallares-, optó por absolverlo, no obstante, sugirió que ese dislate fuera corregido vía apelación. Para la defensa, el error que se cometió en el anuncio del fallo, contrario al parecer del funcionario judicial, podía enmendarse en la respectiva sentencia, no obstante el Juez, decidió persistir en el error, y dejar al Tribunal, vía apelación, la corrección en sus manos; situación que considera el recurrente, pretermite el debido de acuerdo con el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal.
Indicó que esa comprensión errada del Juzgado, dejo expuesta una irregularidad sustancial, la cual trasciende en la procedencia de los recursos de ley, ya que al haberse emitido sentencia por primera vez en contra de Alejando Malkun Oyaga por el Tribunal, este no pudo apelar de primer grado, sino se vio avocado a la interposición de la impugnación especial.
Aspecto del cual destacó que, habilitar solo a ese procesado la impugnación especial por cuenta de la velada absolución que se declaró en primera instancia, genera un desequilibrio a los demás acusados condenados, ya que a éstos sí se les impone la carga asociada a la debida fundamentación del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, solicitó que, en sede de casación, se decrete la nulidad de la actuación, a fin de que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, rehaga la sentencia, incluyendo al coprocesado Alejandro Malkun Oyaga.
Subsidiario Conforme con la causal tercera de casación, la defensa deprecó la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho «por falso juicio de existencia por omisión de apreciación y valoración de medios cognoscitivos que condujeron a la indebida aplicación del artículo 22 de Código Penal y a la falta de aplicación del artículo 7º del CPP -principio in dubio pro reo-.» Sustentó su reparó en que, al momento de analizarse la materialidad de la conducta de prevaricato por acción, respecto del ingrediente normativo «manifiestamente ilegal», se omitió apreciar la prueba documental contenida en el acta 06 del 10 de enero de 2016, que sería el acto objeto de reproche y no, las resoluciones 019 del 4 de noviembre de 2016 y 020 del 30 de noviembre del mismo año. Luego de citar apartes de las sentencias, así, de la primera instancia, en la que se consignó que «el acto administrativo que se dice emitido en el Concejo Municipal de Chiriguaná, Cesar, manifiestamente contrario a la ley, en lo que se deja transcrito en la sentencia de primer grado, lo sería la Resolución 004 del 10 de enero del año 2021 emanada no del cuerpo colegiado en pleno sino de la mesa directiva» y, en similares términos la de segunda, concluyó que el acto prevaricador no era la enumera resolución 004, sino el Acta 006 de igual fecha, en la cual consta la votación y elección de Luzoan Caro Padilla como personera municipal.
Por eso, consideró que era la elección el objeto el acto prevaricador consignado en el Acta 006 del 10 de enero de 2016, del cual cita su contenido, para concluir que al no ser en tal condición examinado por las instancias, se configuró el yerro denunciado. De otra parte, alegó que el elemento subjetivo en las sentencias, se probó vía inferencial, asunto en el que considera se confundió, como si se tratara de una sola cosa, «móvil» con «dolo», todo ello, a partir de lo declarado por Pedro Miguel Peinado, considerado «testigo estrella».
De esta testificación advirtió, que lo exteriorizado por él era una «opinión», esto es, la relacionada con que su no elección tuvo fundamento en que pertenecía a corrientes políticas distintas de los sentenciados, lo cual le bastó a los sentenciadores para no solo darle credibilidad a esa testificación, sino efectuar a partir de ella, la inferencia de que los procesados actuaron con dolo colectivo.
Agregó que, se evidencia un falso juicio de existencia por omisión «originado en los errores en la fijación de los datos indicadores y/o en las respectivas inferencias alrededor de los eventos reveladores de dolo», estos eran: (i) la advertencia realizada por la Universidad; (ii) la desproporcionada forma de calificar a la aspirante seleccionada y (iii) la resistencia a atender los fallos emitidos en sede constitucional; los cuales, para la defensa, fueron erradamente establecidos.
Seguidamente, el censor, a partir de las pruebas practicadas, se ocupó de desestimar el análisis que hizo la judicatura de cada a esos hechos indicadores, revelando, de esa forma, que en su criterio, la valoración de los medios de convicción no podía dar cuenta del «dolo colectivo» para incurrir en el delito acusado; lo que impone la revocatoria del fallo recurrido.
Culminó la demanda, invocando, como finalidades del recurso, el respeto de las garantías de los intervinientes y la efectividad del derecho material. CONSIDERACIONES 1. En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales, por eso, en razón de ello, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.»[footnoteRef:5] [5: Artículo 184, inciso segundo, Ley 906 de 2004] 2.
En el presente caso, aun cuando se satisface el presupuesto de la legitimidad, en tanto quien acude en sede extraordinaria es el defensor de Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis, condenados, en ambas instancias, como autores del delito de prevaricato por acción, no se verifican satisfechos los demás presupuestos que permitan admitir el libelo presentado a su nombre, particularmente, debido a que los cargos presentados no permiten verificar la configuración de un error que imponga la intervención de la Sala para su restablecimiento.
Del cargo principal. Al amparo de la causal segunda de casación, el representante judicial pretende la nulidad de la sentencia de primera instancia, al considerar la trasgresión del debido proceso con ocasión de la determinación adoptada frente a Alejandro Malkun Oyaga, esto es, que el Juez de conocimiento lo hubiese declarado inocente, bajo el lapsus que se presentó en la audiencia de anuncio del sentido del fallo, en el cual «el juzgado por error involuntario indicó sentido de fallo absolutorio en favor de ALEJANDRO MALKUM OYAGA»[footnoteRef:6], lo cual, en criterio del sentenciador singular, le obligaba a respetar esa determinación al emitir sentencia escrito. [6: Página 6 del fallo de primera instancia.] Situación que consignó en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «Ahora, de otro lado, el Juzgado se ve obligado a mantener el sentido de FALLO ABSOLUTORIO en favor de ALEJANDRO MALKUN OYAGA, por el delito de Prevaricato, indicado al término del juicio oral, inducido por un error involuntario, por un lapsus mental del funcionario, que en desarrollo de la verbalización del sentido de fallo, le generó una involuntaria confusión la existencia de otro de los concejales que no participó en los hechos delictivos y que no había votado por la elegida personera, pero que si había participado en el debate, concejal de nombre ALEJANDRO MALKUN PALLARES, a quien el juzgado se refirió inicialmente pero al final del sentido de fallo se absolvió a ALEJANDRO MALKUN OYAGA, además Malkun Pallares, no había sido acusado.
Ese lapsus mental, ese error involuntario, que reconoce el juzgado, No puede ser corregido por el suscrito a pesar que lo hemos advertido, por no poder variar el sentido de fallo, como hoy pacíficamente lo tiene decantado la Corte Suprema de Justicia, que no permite variar el sentido de fallo ni siquiera por vía de la Nulidad; ha dicho la Corte que el yerro solo puede ser subsanado por el superior, cuando las partes e intervinientes legitimadas ejerciten los recursos o mecanismos ordinarios.»[footnoteRef:7] [7: Página 30 del fallo de primer grado] Sobre este particular, de manera inicial debe recordarse que, en lo que atañe a la nulidad por afectación del debido proceso, la Sala ha preciado que aunque resulta menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, al igual que señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía, plantear sus fundamentos fácticos e indicar los preceptos que considera conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y cobertura de la invalidez deprecada, para finalmente, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado o la garantía conculcada.
Lo anterior, a través de un ejercicio reflexivo que se acompase con los principios que rigen el instituto de la nulidad, de tal manera que el motivo que se alegue se ajuste a una de las nulidades expresamente previstas en la ley -principio de taxatividad-, no la invoque el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a ella, salvo el caso de ausencia de defensa técnica -principio de protección-; no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales -principio de convalidación-; se acredite que dicha anomalía afectó las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento a tal punto que se impone su restablecimiento -principio de trascendencia-; que no se identifique que, aun cuando se presentó el vicio, finalmente se cumplió la finalidad para el cual estaba destinado –instrumentalidad- y que, no existe manera de subsanar el yerro procesal detectado -residualidad-.
Condiciones que en el presente asunto, no se verifican acatadas, pues, del reparo presentado, no se puede identificar cuál sería el quebrantamiento del debido proceso que obliga a retrotraer la actuación en punto de la actuación cumplida respecto de los procesados recurrentes. Así, véase que el vicio que se invoca, de existir, recaería en la situación de Alejandro Malkun Oyaga y no, de alguno de los procesados a nombre de quien se presenta la demanda; pues, sólo respecto de éste, el Juzgado optó por su absolución al considerar vinculante el anuncio del fallo que en su momento dictó a su favor.
Escenario que difiere de los postulantes en casación, quienes fueron sentenciados en las dos instancias, sin presentarse defecto relativo a la falta de consonancia entre el anuncio del fallo y la sentencia escrita -propuesta que se relaciona con lo acaecido con Malkun Oyaga-. Por modo que, respecto de Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis, no se verifica la irregularidad que cita el defensor, pues de cara a estos, no solo se anunció fallo de carácter condenatorio, sino se dictó sentencia congruente con tal noticia, a lo que se suma, que el Tribunal confirmó la misma, lo que permitió que a su nombre se acudiera por la defensa en sede extraordinaria de casación. Lo que deja huérfano de soporte, la alegación expuesta en la demanda, ya que alegato sobre el cual se soporta el cargo no tiene incidencia alguna en la definición de la situación jurídica de los mencionados y, por lo mismo, no se puede considerar que la estructura del proceso se vio afectada por no identificarse la debida correspondencia que debe existir en el acto complejo donde confluye sentido del fallo y expedición de la providencia proferida en su disfavor.
Y no se puede, admitir una especie de agencia oficiosa a favor de Alejandro Malkun Otaya, pues a su nombre, su defensor presentó impugnación especial con el fin de que esta Sala de Casación examine la sentencia que por primera vez, en sede de apelación, se dictó en su contra, recurso que tendrá su curso en su debida oportunidad, zanjando de manera definitiva, si es merecedor de reproche por la comisión del delito imputado.
Lo anterior, en consonancia con la argumentación que el Tribunal exteriorizó al desestimar reparo similar: «Finalmente y en relación a la situación del señor Alejandro Malkun Oyaga, para la Sala, no habría lugar a analizar la situación plateada por el defensor de los señores Ernesto Javier López Salazar, Walter García Machado, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera y Alexander Barragán Galvis, cuando adujo que en virtud del error en el que incurrió el señor Juez de primera instancia, resultaba necesario invalidar la actuación a partir del sentido del fallo, con la finalidad que el señor ALEJANDRO MALKUN OYAGA pudiera recurrir la sentencia condenatoria en su contra.
Lo anterior, por cuanto, tal situación no fue advertida por el defensor del procesado, lo que permite afirmar que el proponente no se encuentra legitimado para demandar la situación planteada, habida consideración que no afecta de ninguna manera a sus representados. Ahora, en gracia de discusión de aceptarse el interés y legitimidad del defensor en el hecho antes descrito, este argumento es inadmisible, entre otras cosas porque al tratarse de la primera sentencia condenatoria proferida por un Tribunal Superior, podrá el defensor o el sentenciado Alejandro Malkun Oyaga, acudir a la impugnación especial, en virtud del principio de doble conformidad, si a bien lo consideran, o en su lugar también optar por la alternativa del recurso extraordinario de casación, lo cual ya queda a su elección, con lo que se le hace efectiva su garantía procesal a la segunda instancia.» De modo que al no edificarse el cargo en un vicio que sea predicable respecto de los procesados a favor de quienes se presentó el reproche que se examina, no se verifica los supuestos de admisibilidad de aquel.
Del cargo subsidiario. El apoderado, censuró la sentencia de segunda instancia, acudiendo a la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, la cual se encuentra prevista para destacar errores producto del «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia», en particular, denunció la existencia de un error de hecho, por incurrir en falsos juicios de existencia por omisión. Sobre tal tipología de defecto, la Sala, en criterio ampliamente difundido y reiterado, ha explicado que es carga del proponente, sustentar la forma cómo se configuró y su trascendencia en la decisión reprobada, en el entendido que de no haberse desplegado el resultado de la actuación sería diverso.
Lo cual implica, un ejercicio argumentativo, a través del cual, quede en evidencia la presencia de tal incorrección, ya que no resulta suficiente desestimar el criterio fijado por la judicatura a través de una providencia, de forma genérica y bajo la visión personal de quien pretende simplemente, una determinación favorable a sus intereses.
Lo que requiere, entonces, que el demandante dé cuenta de que el fallador ignoró el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso, lo cual, precisa que identifique el medio de convicción sobre el cual recaería, cuál es la información objetivamente suministrada que fue ignorada, y cómo su estimación conjunta con el resto de pruebas conduce a trastrocar las conclusiones de la sentencia impugnada de manera favorable a quien recurre.
En esta oportunidad, de acuerdo con el libelo, la alegación estaría por cuenta del Acta 006 del 10 de enero de 2016, la cual, contrario al reparo que se expone, fue objeto de análisis. Sobre este aspecto, de forma inicial es necesario precisar que el reproche, de forma inadecuada presenta una modulación de los hechos atribuidos por la conducta de prevaricato por acción, porque parte por proponer que el actor prevaricador se constituía en la elección de la Personera que se consignó en el Acta 006 de 2016, cuando, la acusación y el análisis sobre la materialidad del delito, no estaba dada sólo a ello, sino que, de forma esencial, a la Resolución 004 de 2016, en la cual Concejo de Chiriguaná alteró el resultado final publicado por la Universidad de Cundinamarca respecto de los aspirantes.
En este punto, se tiene que los hechos con relevancia jurídica por los cuales se convocó a juicio a los procesados, según el escrito de acusación fueron: «1.- Procesalmente está demostrado con probabilidad de verdad que el Concejo municipal de Chiriguaná, periodo 2011-2015, autorizó a la mesa de su junta directiva para iniciar y abrir proceso de reglamentación y convocatoria dentro del concurso público de méritos para la elección del personero municipal de Chiriguaná para el periodo constitucional marzo 2016 a febrero de 2020, respectivamente, al tiempo que trazó el cronograma que debía seguir el concurso y que terminaría con la posesión del nuevo personero el 10 de enero de 2016, según lo establecido en la ley 136/94.
Pero también expidió la resolución N°019 de noviembre 4 de 2015 mediante la cual se establecieron las reglas del concurso, vale decir, aviso, convocatoria, inscripción, verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas, prueba de conocimiento, prueba de competencias, entrevista, evaluación, experiencia, educación, conformación de lista de elegibles, elección, naturaleza del cargo y funciones.
Desde esa resolución se determinó que las pruebas o instrumentos de selección tenían como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante al cargo y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las capacidades y cualidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del personero.
La valoración de esos factores se efectuará a través de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente establecidos. Entonces se estableció que la prueba de conocimiento tendría un valor de 60%, la de competencia laboral 15%, análisis de antecedentes 15% y la entrevista 10%. Pese a ello el Concejo de Chiriguaná mediante resolución 020 de noviembre 30 de 2015 modificó el artículo 18 de la resolución anterior, esto es, la 019 de noviembre 4/15, para disponer ahora que la prueba de conocimiento equivaldría al 70%, la de competencia laboral a 15%, análisis de antecedentes 10% y la entrevista 5%.
También trazó una nueva hoja de ruta con relación a los tiempos del concurso. 2. - El 30 de noviembre de 2015 el entonces presidente del Concejo de Chiriguaná Roberto Antonio García Peña y Claudia Cecilia Acosta Solano, esta última en representación de la Universidad de Cundinamarca, celebraron un convenio interadministrativo de cooperación que tuvo por objeto adelantar, desarrollar y asesorar el concurso público de méritos para seleccionar el personero del municipio de Chiriguaná, de conformidad con las normas jurídicas establecidas en la ley 1551 de 2012 y los decretos 2485 de 2014 y 1083 de 2015 emanados del Departamento administrativo de la función pública.
Pues bien, a esa convocatoria pública concurrieron como aspirantes los señores Luzoan Caro Padilla, John Dagil Ramírez y Pedro Miguel Peinado. Al final del concurso la U. de Cundinamarca publicó la lista de elegibles según el puntaje logrado por cada uno de los aspirantes al cargo de personero municipal de Chiriguaná. Pedro Miguel Peinado obtuvo el 1o lugar con 64.67 puntos;
Dagil Ramírez el segundo con 64.32 puntos y, la señora Caro Padilla el último puesto con 62.34 puntos, pero aun así en sesión de enero 10 de 2016 fue ungida personera municipal de Chiriguaná, sin importarle a los concejales que se trataba de un concurso de méritos y que por tanto debían posesionar en el cargo al concursante que en franca lid y sana competencia alcanzó el primer lugar.
Claro que para poder birlar la ley y el derecho a acceder a un cargo público, en este caso, de Pedro Miguel Peinado, mediante resolución N° 004 de enero 10 de 2016 el Concejo de Chiriguaná alteró el resultado final publicado por la U. de Cundinamarca pretextando que la entidad asesora se había equivocado. 3. - Entretanto el ciudadano Pedro Miguel Peinado, ganador indiscutible del concurso, observaba estupefacto como el Concejo de Chiriguaná burlaba la ley y de paso su legítima aspiración a acceder a un cargo público; empero Peinado demandó la nulidad de designación de Caro Padilla por espuria y a la postre la justicia contenciosa administrativa le dio la razón, pues, el juez administrativo en proveído de agosto 1o de 2016 decretó la nulidad de la resolución 004 de enero 10 de 2016, por medio de la cual el Concejo de Chiriguaná incurrió en la osadía de alterar los resultados del concurso para imponer ilegítimamente a Caro Padilla en la personería y, la misma suerte corrió el acta 006 de enero 10 de 2016, contentiva esta última, de la imposición arbitraria de la personera municipal para el periodo 2016-2020, pese a que ocupó el último lugar en el concurso de méritos.
Sin embargo, no sería la única acción judicial a la que acudió Pedro Miguel Peinado en procura de la protección constitucional de sus derechos fundamentales groseramente violados por el Concejo de Chiriguaná en el marco del malhadado concurso público de méritos para alcanzar el cargo citado. No. Pedro Miguel Peinado acudió a varias acciones constitucionales.
Y es en decisión de segunda instancia donde el juzgado civil del circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016, amparó en forma transitoria sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, transgredidos según el juez constitucional por el Concejo municipal de Chiriguaná, al tiempo que lo insta para que en un plazo de 48 horas retome la lista de elegibles y posesione al primero como personero, es decir, a Pedro Miguel Peinado.
Pero al Concejo no le bastó ni la decisión del contencioso administrativo mediante la cual anuló la designación de Caro Padilla ni mucho menos la del juez constitucional, pues, ambas han sido rey de burlas para los integrantes de la junta directiva del cabildo de Chiriguaná Walter García Machado, Alexander Barragán Galvis y Miguelina Horta Montecristo; como también les fue indiferentes a los ediles Alejandro Maukum Oyaga, Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera y Ernesto López Salazar, quienes también participaron activamente en la imposición de la señora Caro Padilla a sabiendas de que había ocupado el último lugar en el concurso de méritos para elegir personero.
Téngase en cuenta, además, que el artículo 4o del D. 2485 de 2014 dispone que Con el resultado de las pruebas el Concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer lugar de la lista. Entonces si el Concejo de Chiriguaná no acató la voluntad de la ley y en forma caprichosa y arbitraria por lo demás, birló los derechos del concursante que ocupó el primer lugar, e impuso y posesionó a Caro Padilla, quien como está probado quedó rezagada al último lugar, es probable que hayan incurrido, como ya les fue imputado, en el delito de Prevaricato por acción descrito y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.
Pero como también han hecho de las decisiones judiciales un rey de burla, concretamente con el fallo administrativo y acciones de tutela, en su orden, podrían estar incursos también los ediles de Chiriguaná en el punible de Fraude a Resolución judicial que tipifica y sanciona el artículo 454 ibídem. Por último, la Fiscalía considera que en el caso sub judice se reúnen los presupuestos básicos del artículo 336 de la ley 906 de 2004 para acusar a los imputados en este asunto y respondan en juicio a título de coautores del concurso de conductas punibles previstas en los artículos 413 y 454 en concurso según voces del artículo 31 del Código Penal.»[footnoteRef:8] [8: Páginas 146 a 156, archivo “Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022122651164”] Por ello, el Juzgado analizó la Resolución N° 004 de enero 10 de 2016, por la cual el Concejo de Chiriguaná alteró el resultado final publicado por la Universidad de Cundinamarca pretextando que la entidad asesora se había equivocado y, el posterior acto de designación. En ese orden, consideró: «Luego, bajo esa apreciación la tesis de la defensa no tiene asidero, como tampoco es de recibo la tesis defensiva en el sentido que sus prohijados no son responsables por no haber emitido las resoluciones 019 y 020 de 2015; pues la verdad es que como el mismo defensor posteriormente lo trae a colación los cargos de la Fiscalía no fueron por el proferimiento de las referidas resoluciones, sino por emitir Actos Administrativos posteriores como ocurre con la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, con la cual se violentaron las resoluciones 019 y 020, que establecieron las pautas y lineamientos del concurso, y groseramente modificaron la lista de elegibles que había emitido la Universidad de Cundinamarca, estableciendo nuevos y amañados parámetros para ubicar a la Doctora LUZOAN CARO PADILLA, en el primer lugar de la lista.
Ese es el ACTO prevaricador, que se les enrostra a los concejales acusados, aunado claro está a la posterior posesión de la ungida con la modificación de la lista. (…) Pero a pesar de esas explicaciones del ente contratado por el Concejo Municipal, la junta directiva conformada por WALTER GARCIA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIS, Y MIGUELINA ORTA MONTECRISTO, emitieron la Resolución No. 004 del 10 de enero de 2016, modificando la lista de elegibles, para el cargo de personero municipal de Chiriguaná ubicando en el primer lugar a LUZOAN CARO PADILLA con un puntaje de 64.94, en el segundo lugar ubicaron a PEDRO MIGUEL PEINADO con un puntaje 64.74, y en el tercer lugar ubicaron a JHON JAIRO DAGIL, con un puntaje 64.41.
Ese mismo día 10 de enero de 2016, el Concejo Municipal procedió a la elección del personero municipal, cuando esa lista no había sido publicada, ni se había dado espacio ni oportunidad para que los afectados pudieran impugnar ese acto administrativo, y desconociendo la lista de legibles configurada por la Universidad de Cundinamarca, como había sido establecido en las resoluciones 019 y 020 de 2015, y convenio interadministrativo, los acusados ERNESTO JAVIER LOPEZ SALAZAR, WALTER GARCIA MACHADO, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, ALEJANDRO MALKUN OYAGA, IVAN ANTONIO CADENA RIVERA, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ Y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, eligieron a la Doctora LUZOAN CARO PADILLA.
Esa elección fue sin duda alguna, manifiestamente ilegal, violatoria de los parámetros y lineamientos trazados por el Concejo de Chiriguaná en las resoluciones 019 y 020, estatuto de obligatoria observancia en el trámite de dicho concurso. Bajo esas condiciones el juzgado no puede aceptar la tesis de defensa que no hay una actuación contraria a ley por parte de sus defendidos, sino que lo hizo la mesa directiva anterior por medio de las Resoluciones 019 y 020 de 2015.
No, el prevaricato se concretó cuando los concejales modificaron la lista de elegibles, acto que se imputa a los integrantes de la mesa directiva conformada por los concejales WALTER GARCIA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIS, Y MIGUELINA ORTA MONTECRISTO, y luego todos los acusados incluido ALEJANDRO MALKUN OYAGA, con conocimiento de la modificación ilegal de la lista, porque el presidente explico en la plenaria la modificación de la lista de elegibles, procedieron a elegir a la doctora LUZOAN CARO PADILLA, desconociendo iteramos la lista de elegibles emitida por quien realizó y desarrolló el concurso.»[footnoteRef:9] [9: Páginas 23, 24 y 25 del fallo de primer grado] Aspectos que, igualmente, fueron objeto de estudio por el Tribunal: «Conviene necesario rememorar, que la teoría acusatoria de la fiscalía se fundamentó en la modificación que los concejales hicieron a la lista de elegibles ofrecida por la Universidad de Cundinamarca, modificación materializada a través de la resolución No. 004 de 10 de enero de 2016.
No le asiste razón al defensor, en la medida que el acto prevaricador que es objeto de reproche, obedece, primeramente, a la resolución No. 004 de 2016, por medio de la cual, se adujo un supuesto error en la fórmula de calificación empleada por la Universidad, y procedieron a cambiar el orden de la lista de elegibles que inicialmente había sido dado a conocer por parte de la Universidad de Cundinamarca, dentro del marco del concurso de méritos para la elección del personero municipal.
Y, al haberse modificado de manera ilegal la lista de elegibles también resulta contrario a las disposiciones No. 019 y 020 de 2015 el acto de elección y posesión de Luzoan Caro Padilla en el cargo de personera municipal, pues en el orden de elegibles a proveer el cargo, evidentemente no era la primera en la lista. En todo caso, no era necesario esperar el pronunciamiento del juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para acreditarse la manifiesta contradicción del acto administrativo No. 004 de 2016 con las reglas del concurso.
(…) Pero que a pesar de esas explicaciones del ente contratado por el Concejo Municipal, la junta directiva conformada por WALTER GARCIA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIS, Y MIGUELINA ORTA MONTECRISTO, emitieron la Resolución No. 004 del 10 de enero de 2016, modificando la lista de elegibles, para el cargo de personero municipal de Chiriguaná ubicando en el primer lugar a LUZOAN CARO PADILLA con un puntaje de 64.94, en el segundo lugar ubicaron a PEDRO MIGUEL PEINADO con un puntaje 64.74, y en el tercer lugar ubicaron a JHON JAIRO DAGIL, con un puntaje 64.41; y ese mismo día 10 de enero de 2016, el Concejo Municipal procedió a la elección del personero municipal, cuando esa lista no había sido publicada, ni se había dado espacio ni oportunidad para que los afectados pudieran impugnar ese acto administrativo, y desconociendo la lista de legibles configurada por la Universidad de Cundinamarca, como había sido establecido en las resoluciones 019 y 020 de 2015, y convenio interadministrativo, eligiendo a la Doctora LUZOAN CARO PADILLA.»[footnoteRef:10] [10: Páginas 39 y ss. del fallo de segunda instancia. ] Lo que deja en evidencia, que el análisis de la conducta punible se realizó a partir de lo fijado en la Resolución 004 del 10 de enero de 201 del Consejo Municipal de Chiriguaná e, igualmente, en el posterior acto de elección del cual quedó constancia en el Acta 006 del mismo año; lo que deja sin soporte la alusión la configuración de un falso juicio de existencia. Lo anterior, al reconocerse que ese documento ingresó al expediente, a través de estipulación, conforme se reseñó incluso en el fallo de primera instancia, así: «Resolución 004 de 10 de enero de 2016, por medio del cual, el concejo municipal corrige el resultado final del concurso de mérito para proveer el cargo de personero municipal de Chiriguaná - cesar, se anexa Ia lista de elegibles y el acta No. 006 de 10 de enero de 2016, donde es elegida la personera Luzoan Caro Padilla»[footnoteRef:11] [11: Pág. 8 del fallo de primer grado. ] En ese orden de ideas, no aparece corroborado el dicho del demandante, de que no se hubiese valorado el Acta 006 del 10 de enero de 2016, porque en las sentencias, sí es posible identificar referencias a la misma, de manera especial, cual se verificó la situación de procesado Alejandro Malkun Oyaga.
De otra parte, el representante judicial, en el mismo cargo, presentó otros argumentos que ninguna relación tienen con la referencia que se viene de exponer, lo cual, permite sostente que, con tal actuar, el postulante desconoce los principios de autonomía, claridad y suficiencia que deben guiar la confección de la demanda. Ello porque, sin denotar un yerro distinto al enunciado, pretendió desestimar la acreditación del dolo, como elemento subjetivo del tipo penal acusado, cuestionando, esencialmente, la valoración de pruebas.
Para lo cual, el demandante se aproximó al testimonio de Pedro Miguel Peinado, debatiendo no solo su credibilidad sino su suficiencia para dar cuenta del actuar consciente y voluntario de los procesados de contravenir la ley; postura en la que no explicó, siquiera, de forma tangencial, donde se habría cometido un dislate que deba ser corregido por la Corte.
Por consiguiente, para la Corte, la exposición que presentó el abogado en su réplica no se identifica con un error propio de la causal tercera de casación bajo la cual se postuló este cargo y mucho menos, un falso juicio de existencia por omisión. Y si lo que pretendía, en todo caso, era desestimar prueba indiciaria, olvidó que: «Cuando el reproche se orienta a debatir la prueba indiciaria, el demandante está obligado a precisar si la equivocación se cometió respecto de la valoración de las pruebas a partir de las cuales se acreditó el hecho indicador, o sobre la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta, esto es, en su articulación, convergencia y concordancia entre los diversos indicios con los demás medios de prueba (CSJ, SP 30/03/06, Rad. 24468; 24/01/07, Rad. 26618; 18/04/12, Rad. 38204, entre otros).
Si de las pruebas demostrativas del hecho indicador se trata, el impugnante debe identificar cada una de las que fueron apreciadas erróneamente, precisando si el vicio fue producto de un error de hecho o de derecho y cuál la especie del falso juicio cometido: de existencia, identidad o raciocinio, en el caso del error de hecho, o de legalidad o convicción, en el supuesto del error de derecho.
Si la censura apunta a la inferencia lógica, el censor debe cumplir dos exigencias: admitir la validez en la construcción del hecho indicador y demostrar que el juzgador incurrió en un falso raciocinio, esto es, que infringió los postulados de la sana crítica, debiendo, por tanto, concretar cuál de sus componentes —leyes científicas, principios lógicos o máximas de la experiencia— fue omitido, así como el que resultaba aplicable.
Igual vía corresponde aducir cuando la queja apunta al análisis de la convergencia y congruencia de los indicios, entre ellos y con las restantes pruebas, o a la conclusión judicial de conferirle o negarle eficacia a aquellos. Por último, si lo que se pretende demostrar es que fue omitido un indicio existente, o supuesto uno no obrante, debe invocarse el error de hecho por falso juicio de existencia, caso en el cual el demandante ostenta la carga de construir el medio de prueba indirecto».
(CSJ AP6770-2017, rad. 50940) Aspectos que no fueron auscultados en el libelo casacional, pues lo que hizo el demandante fue una mención insular a un falso juicio de existencia en la fijación de los hechos, pero no explicó, como se habría incurrido en ello con ocasión de la omisión de alguna probanza, sino, de las valoraciones que de testimonios practicados en el juicio.
Lo anterior surge notorio, cuando, por ejemplo, se ocupa de trascribir los testimonios de Walter García Machado, Iván Antonio Cadena Rivera y lo probado con las estipulaciones probatorias, al dejar al descubierto que su censura realmente se remite a la manera cómo fue considerado el acervo probatorio. Por modo que, las falencias advertidas impiden admitir el cargo presentado. 5.
Consecuente con ello, la demanda no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes. 6. Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481-2014. 7.
En firme la decisión se resolverá la impugnación especial presentada a nombre de Alejandro Malkun Oyaga. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor el defensor de Jaime Enrique Cadena Muñoz, Iván Antonio Cadena Rivera, Walter García Machado y Alexander Barragán Galvis. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. En firme la decisión, se resolverá la impugnación especial. 4. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase 2