C.U.I. 05001600020620136042901 Número de Interno 53603 Casación ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2390-2021 Radicación No.53603 Acta No.145 Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la apoderada de víctimas, la abogada EDITH HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 19 Penal del Circuito de esa ciudad, que absolvió al ciudadano ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO del cargo por el delito de fraude procesal.

II.

HECHOS Fueron narrados en el fallo de segunda instancia de la siguiente forma: «El doctor ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO, en ejercicio de su profesión de abogado civilista, conoció de un proceso de sucesión de quien en vida se llamó JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ ZULUAGA. Heredaron su patrimonio MARÍA BERNOLA CANO, como cónyuge sobreviviente, y, los hijos de aquel, LEÓN DARÍO HERNÁNDEZ OROZCO y MARIELA (sic) NELLY HERNÁNDEZ OROZCO.

El trámite sucesorio correspondió al Juzgado 11 Civil del Circuito de Medellín, a la hija antes citada le correspondió un lote de gastos identificado con el número catastral 001-00116076. En total fueron seis inmuebles. El 21 de mayo de 1979 el juez dictó sentencia que fue registrada el 31 de octubre de 1980. El 20 de junio de 1989, se elabora una escritura pública en la cual MARÍA NELLY HERNÁNDEZ de VELÁSQUEZ vende el mencionado bien al doctor JOSÉ ANTONIO URIBE HENAO.

Ese negocio fue registrado el 15 de agosto del mismo año. El adquirente no tomó posesión de ese bien y la vendedora, años después, alega que nunca se realizó ese negocio, que fue engañada. Sobre este lote se hizo una actualización del área y linderos por parte del adquirente. También ese acto jurídico fue registrado. El 18 de febrero de 2010, el doctor URIBE HENAO hipoteca ese bien a TERESA MÚNERA y al hijo de esta JAIRO ALBERTO RESTREPO M., por una obligación dineraria.

Esa hipoteca es abierta y hasta por la suma de $ 50.000.000.oo. A la vez hay un embargo de ese bien por parte del Banco Andino, con el tiempo tal obligación se canceló. La hipoteca inicial fue cedida por los acreedores iniciales a la sociedad ALICANTE LTDA., de propiedad de una hermana del acusado. El 5 de octubre de 2010, el Juzgado 17 Civil del Circuito de Medellín, oficia a Registro para embargar el mencionado bien.

La anotación es del 27 de octubre de ese año. Ese bien es secuestrado, se presentan oposiciones por parte de los herederos de LEÓN DARÍO HERNÁNDEZ y de unas hijas de doña MARIELA (sic) NELLY. En primera instancia el Juez accede a las oposiciones, pero en segunda se revoca la decisión, en especial, puesto que ellos no son poseedores de ese bien sino de uno contiguo que fue parte de la misma sucesión. Los hijos de LEÓN DARÍO HERNÁNDEZ OSORIO y de MARIELA (sic) NELLY HERNÁNDEZ OSORIO han intentado por vía civil la invalidación de la sucesión y de la venta realizada con el abogado, con resultados desfavorables a sus pretensiones, a la vez han seguido un proceso reivindicatorio en contra de una poseedora que se llama MARÍA EUGENIA GIRALDO.

Los mismos herederos presentaron denuncia penal por fraude procesal, y que es materia de este juicio, puesto que informan que el doctor URIBE hizo un fraude al iniciar el proceso ejecutivo puesto que la obligación inicial ya estaba paga, que lo real es que se auto-embargó con el fin de que con esa decisión y las órdenes del Juzgado lograra quitar la posesión a la familia HERNÁNDEZ, que engañaron al Juez puesto que no existe tal obligación, que hábilmente el abogado alteró las escrituras y ello impidió que pudieran identificar el bien en mención para poder iniciar las acciones de recuperación en tiempo.» III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. A petición de una de las denunciantes, el 19 de marzo de 2014, el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín realizó audiencia preliminar en la que se ordenó la suspensión tanto de la diligencia de remate del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria Nr. 001-116076 dispuesta por el Juzgado 17 Civil del Circuito de esa ciudad, así como también, del poder dispositivo de citado predio.

Medida cautelar prorrogada en diversas oportunidades ante los Jueces de Control de Garantías. 2. El 7 de marzo de 2017, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se llevó a cabo audiencia en la que la Fiscalía formuló imputación en contra de ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO, como presunto autor del delito de fraude procesal (artículo 453 del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el del artículo 58, numeral 9, ejusdem.

El cargo no fue aceptado por el implicado. En cumplimiento de lo señalado por el artículo 97 de la Ley 906 de 2004, impuso la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro, en los términos establecidos en la citada norma. En contra del señor URIBE HENAO la Fiscalía se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento alguna. 3.

El 28 de marzo de 2017, la fiscalía general de Nación presentó escrito de acusación, en el que describió como fundamentos fácticos del pliego de cargos los siguientes: «ANTECEDENTES: En el mes de agosto del año 2010 la sociedad ADMINISTRADORA DE BIENES ALICANTE LTDA. cesionaria de Teresita Múnera y Jairo Alberto Restrepo Múnera a través de apoderado presenta demanda ejecutiva Hipotecaria ante el Juzgado 17 Civil del Circuito en contra de ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO y obtiene el 30 de agosto de 2010 decisión de Mandamiento de pago por la suma de $20.000000, para ello se dispone el Embargo y Secuestro del inmueble distinguido con la Matrícula inmobiliaria 001-116076 ubicada en San Antonio de Prado (Medellín), diligencia que se lleva a cabo el 4 de Mazo de 2011.

Se logró demostrar que el gerente suplente de la administradora de Bienes Alicante es el Doctor ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO y que la cesión del crédito por parte de Teresita Múnera y Jairo Alberto Restrepo Múnera no es real pues a estos les fue pagada la deuda hipotecaria.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES El día 27 de Octubre de 2010, el Abogado ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO mediante un documento de cesión de hipoteca en favor de la Sociedad Alicante y que se encuentra respaldado con la Escritura No. 379 del 18 de febrero de 2000 de la Notaría Quinta de Medellín, con el cual presenta demanda ejecutiva hipotecaria donde funge como demandado y demandante a la vez por su calidad de gerente suplente de la administradora de bienes Alicante Ltda., y en la que se señala ser acreedor-deudor del crédito (que ya había sido pagado a Teresita Múnera y Antonio José Restrepo) induce al Juez 17 Civil del Circuito en error y obtiene de este funcionario decisión de Mandamiento de pago, ordenándose el embargo y secuestro del bien con matrícula inmobiliaria N° 001-116076 de la Oficina de Instrumentos Públicos Zona Sur, diligencia que efectivamente se realiza el día 4 de mayo de 2011». 4.

Correspondiendo el conocimiento de la etapa de juicio al Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, el 15 de junio de 2017 se llevó a cabo audiencia prevista en el artículo 339 de la ley 906 de 2004, diligencia en la que el representante de la Fiscalía señaló que los componentes fáctico y jurídico del escrito de acusación no tendrían variación alguna, por lo que acusó al señor ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO como probable autor del delito de fraude procesal, con circunstancia de mayor punibilidad, de conformidad con los artículos 453 y 58, numeral 9°, del Código Penal. 5.

La audiencia preparatoria se adelantó el 14 de septiembre de 2017 y la de juicio oral en sesiones de 24, 25 de octubre, 4, 5 y 18 de diciembre de esa misma anualidad. 6. Agotada la etapa probatoria, las partes presentaron los respectivos alegatos de conclusión, fase en la que la Fiscalía solicitó condena contra el acusado por un concurso de delitos de fraude procesal. 7.

Finalmente, mediante sentencia de 19 de febrero de 2018, el juez competente absolvió al señor ANTONIO JOSÉ URIBE HENAO del delito de fraude procesal. En consecuencia, ordenó la cancelación de la medida cautelar emitida en su momento por el juez de control de garantías, una vez ejecutoriado el fallo. 8. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de víctimas y la delegada de la fiscalía general de la Nación, en decisión aprobada el 21 de junio de 2018, el Tribunal Superior de Medellín confirmó íntegramente el fallo de primera instancia. 9.

Inconforme con la decisión, la apoderada de víctimas presentó y sustentó dentro del término legal, recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, la demandante invoca la causal segunda de casación, «por la afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes por ERROR IN PROCEDENDO, en lo referente al derecho que ostentan las víctimas en el proceso penal como intervinientes especiales».

Indica que la irregularidad que conlleva a la vulneración invocada, se presentó en el momento en que la Fiscalía por « pereza o por la carga laboral», realizó una «imputación parcial» por un solo delito de fraude procesal, cuando de acuerdo con los hechos puestos en conocimiento por parte de la denunciante a la acusadora, se evidenciaba un concurso homogéneo de conductas punibles.

Considera que la anterior situación infringe los derechos y garantías de las víctimas en el marco del proceso penal, pues como consecuencia de la negligencia por parte de la Fiscalía «hay impunidad y desmedro» para este tipo de intervinientes, obstaculizándose el cumplimiento de los fines del proceso penal, de verdad, justicia y reparación. Precisa que el error denunciado es trascendental, en la medida que afecta el sistema de derechos que le asisten en su calidad de interviniente especial, por cuanto «si se suprimiera el hecho alegado, la situación jurídica de las víctimas mejoraría de modo significativo y se adelantaría un proceso con las mínimas garantías».

Apoyada en decisiones de la Sala de Casación Penal de esta Corporación (Rad. 25724 y T-44103), considera necesario que la Corte unifique su jurisprudencia en lo referente a las facultades del juez de control de garantías en el acto de imputación, «su improbación o no (…), en aras de velar por los derechos fundamentales de los intervinientes».

En este orden, solicita declarar la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde la audiencia de imputación, para en su lugar, rehacer la actuación procesal y así imputar al procesado el concurso homogéneo de conductas punibles, mantener la medida cautelar de suspensión del remate del bien inmueble comprometido y ordenar a la Oficina de Instrumentos Públicos competente la cancelación del registro efectuado el 15 de agosto de 1989 de la compraventa realizada por el procesado sobre el citado predio.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Naturaleza y presupuestos de recurso extraordinario de casación En punto a la naturaleza del recurso extraordinario, para la Sala es imperativo reiterar que la casación no es una instancia nueva o adicional que permita la revisión arbitraria y total del proceso en sus dimensiones fáctica y jurídica. En ella, es dable plantear un juicio limitado que comprende exclusivamente el examen de los vicios que el recurrente reprocha a la sentencia acusada, dentro de precisos motivos, a fin de determinar mediante el estudio comparativo del fallo con la ley, si esta última ha sido correctamente aplicada por los juzgadores de instancia. Dado el carácter extraordinario del recurso, es ineludible para el libelista formular con claridad y precisión los cargos que soportan el ataque, dentro de aquellos establecidos por el legislador en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y fundamentarlos de tal manera que se permita a la Corte el estudio de fondo de la declaración de justicia contenida en la decisión de segundo grado, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es enervar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre ella.

Así, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración y tampoco implica el abandono de los presupuestos argumentativos que le son inherentes. Por el contrario, está sometida a elementales condicionamientos lógico jurídicos, de forma y de fondo, para que sea atendible; requisitos de técnica que, más que un culto a la formalidad o de procesalismo a ultranza, constituyen postulados esenciales de la racionalidad del recurso, hacen parte integral del debido proceso y devienen imprescindibles para evitar su desnaturalización; de otra manera, equivaldría, se insiste, a considerarlo una tercera instancia, pervirtiendo los fines previstos en el canon 180 ejusdem, es decir, «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». 2.

Sobre el líbelo en particular La apoderada de víctimas solicita la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia preliminar de formulación de imputación inclusive, por considerar vulnerados los derechos de las víctimas, consagrados en los artículos 250 de la Constitución Política, 137 y 138, numeral 2,° de la Ley 906 de 2004, pues anota, pese a haberse puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación ciertos sucesos jurídicos relevantes, el ente acusador decidió incriminar al procesado «por un solo hecho, un posible delito de fraude procesal».

Cuando se pretende la nulidad por desconocimiento del debido proceso, como se anuncia en el único cargo propuesto, no sólo es preciso acudir a la causal segunda de casación, que hace referencia a los defectos sustanciales de estructura o de garantía, con capacidad de invalidar la actuación, sino que debe demostrarse cómo se produjo la irregularidad cometida en su interior, la cual, por su incidencia, no es posible remediar de otra manera.

Luego entonces, quien la invoque, debe indicar el motivo de la nulidad, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del proceso (error de estructura) o afecta las garantías de los sujetos procesales (error de garantía), la actuación que en virtud del yerro queda viciada y la procedencia de su declaración frente a los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad.[footnoteRef:1] [1:   En este sentido, recientemente CSJ, AP160-2021, de 27 de enero de 2021, Rad. 54928. ] Además, debe acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), como quiera que este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Es por ello por lo que resulta inviable invocar libremente, a manera de razón invalidante, todo aquello que, o bien no fue atendido en las instancias, o siendo objeto de pronunciamiento, éste no fue del agrado del presunto afectado, pues, el motivo anunciado debe ajustarse a las premisas de claridad, precisión y trascendencia, de manera que sea perceptible el perjuicio originado con el vicio procesal y el efecto favorable de la sanción. Efectuadas las anteriores precisiones, se advierte que la censura presentada adolece de idoneidad sustancial, por cuanto el reparo formulado no pasa de plantear, de manera genérica, una presunta irregularidad vinculada a la no imputación por parte de la Fiscalía, de unos – en criterio de la demandante – hechos jurídicamente relevantes denunciados, que incluso tampoco menciona y/o especifica la censora.

Inobservó igualmente la libelista, que con su actuar a lo largo del proceso, convalidó la actuación que ahora echa de menos, quebrantando uno de los principios que orientan la declaratoria de nulidades en el proceso penal. En efecto, de acuerdo con el principio de convalidación, todo tipo de irregularidad es susceptible de remediarse mediante el consentimiento expreso o tácito de la parte a quien ella perjudique.

Es por ello por lo que los actos procesales irregulares o supuestamente irregulares, se reparan si no son atacados en su tiempo por la parte afectada, siempre que se observen las garantías constitucionales. En el sub-iúdice, es claro que la hoy recurrente, quien actúa en nombre propio y de otros individuos que alegaron también la calidad de víctima dentro del proceso, ha participado activamente del trámite judicial desde sus inicios, habiendo contado siempre con la oportunidad de acudir ante la Fiscalía, ya fuese con el fin de solicitar el impulso de la investigación y la ampliación de la imputación, así como también, manifestar su posición ante el Juez de Control de Garantías en la audiencia preliminar llevada a cabo con fines de imputación. Situaciones de las que no obra evidencia que hubiesen sido adelantadas.

De igual manera, de haber estado inconforme con la imputación realizada, contaba la abogada de víctimas, con la posibilidad de acudir ante la Fiscalía, manifestarle su diferencia con la imputación fáctica y jurídica realizada, y de ser el caso, solicitar al delegado del ente acusador tomar postura frente los hechos denunciados y no tenidos en cuenta, ya fuere inadmitiendo la denuncia, conforme lo dispone el artículo 69 del Código Penal; ampliando la imputación realizada, solicitando la preclusión de la actuación o decretando el archivo de las diligencias, según el criterio del funcionario.

Ahora bien, pese a lo anterior, no es posible desconocer que en los alegatos finales la representante de la Fiscalía solicitó sorpresivamente la condena por un concurso homogéneo de los delitos de fraude procesal, ante lo cual, el a-quo apoyado en la sentencia SP6808-2016 de 25 de mayo, Rad. 43837 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema Justicia, en punto al principio de congruencia, aclaró al ente investigador: « (…) la sentencia absolutoria se dicta por un único cargo de fraude procesal, y no por un concurso, y que ese cargo está relacionado como se acaba de referir, con la presentación de la demanda ejecutiva en la que a voces de la Fiscalía se indujo al Juez 17 Civil del Circuito de quien obtuvo decisión de mandamiento de pago y medidas cautelares de embargo y secuestro sobre el bien con matrícula inmobiliaria 116076, que se realizó el 04 de mayo de 2011, sin mencionar el art. 31 del CP que regula el concurso, ni fáctica, ni jurídicamente se mencionó la concurrencia de varias conductas, ni homogéneas ni heterogéneas, como erradamente lo refiere la Fiscalía en su alegato de conclusión. Por lo que, atendiendo el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, reiteramos que el objeto del juicio es lo relativo con ese posible fraude procesal y no con otros hechos que están por fuera del fundamento fáctico referido en la acusación, porque ello implicaría desmedro para los derechos del procesado».

Posición que fue avalada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de víctimas y la representante del ente investigador, pues frente a la solicitud de esta última para que se diera aplicación a la «teoría de la congruencia flexible», le puso de presente la improcedente de la misma, así: « (…) alegar su propia negligencia a su favor, si pretende la condena por tres conductas de fraude procesal, debió ser muy clara respecto a los hechos jurídicamente relevantes para el efecto, incluso adicionar la acusación, etc.

Pero en el momento de la conclusión es una pretensión manifiestamente contraria a los mínimos postulados acusatorios, ello por la imposibilidad de un ejercicio efectivo del derecho de defensa, si la acusación fue por un hecho jurídicamente relevante, la defensa se debe concretar a ese cargo y defenderse del mismo, no tiene sentido que aparezcan con posterioridad delitos o hechos que no fueron debatidos en el juicio, menos que se profiera condena por ellos.

Además, debió el ente acusador establecer si los hechos eran jurídicamente independientes o, si por el contrario, se orientaban a una sola finalidad fundamental, ello para evitar problemas de concursos formales de conductas punibles. (…) (…) obrar como lo pretende el ente acusador vulnera el derecho de defensa, además en razón a que el paso del tiempo, la consolidación de situaciones jurídicas, la pérdida de los procesos civiles y la ausencia de prueba orientada a lo pretendido impiden tomar decisión sobre los puntos pedidos tanto por la Fiscalía como por la víctima.

En otras palabras, no es recibo la teoría de la congruencia flexible». En todo caso, verifica la Sala que frente a los hechos que fueron objeto de imputación y posterior acusación, durante las etapas procesales adelantadas, se observaron los derechos constitucionales de las víctimas, a quienes se garantizó su participación en todo momento, especialmente los relativos al acceso a la administración de justicia, a la verdad y la justicia. Diferente es que la libelista no esté de acuerdo con el resultado adverso del proceso adelantado, el cual derivó en sentencia absolutoria, y ahora pretenda por esta vía y a través de la causal invocada derribar un procedimiento adelantado bajo el cumplimiento de la Constitución y la Ley, lo cual resulta inoportuno e improcedente en esta sede, ante la inactividad de la abogada interviniente en el sentido aquí señalado, al inicio de la indagación e investigación. Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, se inadmitirá el cargo propuesto.

Finalmente, debe señalar la Sala que del estudio del proceso no se vislumbra el quebrantamiento de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, capaz de activar la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la apoderada de víctimas, doctora EDITH HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20