C.U.I. 11001609903420130058001 Número Interno 53433 Casación DALIS AGUALIMPIA MOSQUERA Y OTRO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP2389-2021 Radicación No.53433 (Acta Aprobada No.145) Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintiuno (2021). I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO y DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA.
II.
HECHOS Fueron narrados por el ad-quem en los siguientes términos: «De acuerdo con lo expuesto por la Fiscalía, la situación fáctica consiste en la existencia de una organización criminal dedicada a la comisión de delitos específicos relacionados con la explotación de yacimientos auríferos en el municipio de Acandí-Chocó, como la comercialización del producto obtenido en minas carentes de título minero y licencia ambiental, en zona protegida de reserva forestal protegida del Darién (PNN), conformada por representantes y presidentes de los consejos comunitarios de COCOMASECO, EFRAÍN BALLESTEROS GARCÉS y COCOMANORTE; de los dueños o propietarios o arrendadores de las tierras donde funcionaban los entables mineros, como es el caso de ROQUELINA RENTERÍA RUIZ y LUIS EDUARDO LONDOÑO OQUENDO y administradores de los entables mineros, encargados de la transferencia y transformación de bienes muebles (ORO) y metales preciosos extraídos de zonas protegidas como la del PNN del Darién, la empresa MINA INVERSIONES LA MORENITA S.A.S., a través de sus representantes legales: DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA y el gerente MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO, quienes estarían dándoles una supuesta apariencia de legalidad al producto aurífero que finalmente es dispuesto dentro de la cadena financiera donde se legaliza por parte de la CI.
MEPRECOL S.A., actividades ilícitas que se prolongaron desde el año 2013 hasta 2015». (Negrilla de texto). III.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 03 y 04 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO y DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA, entre otros implicados, los delitos de receptación y concierto para delinquir, añadiendo para el primero el punible de daño en recursos naturales, descritos en los artículos 447, 340 y 331 del Código Penal.
Los mencionados implicados manifestaron allanarse a los cargos. A petición del representante del ente investigador, a los ciudadanos referenciados se les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 2. El 03 de agosto de 2017 el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Quibdó declaró ajustado a derecho el allanamiento manifestado por los procesados.
Adelantado el trámite consagrado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la misma fecha la autoridad judicial emitió sentencia, condenando a MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO a las penas principales de 42 meses de prisión y multa por valor de $ 45’101.278.3, como coautor penalmente responsable de los delitos de daño en los recursos naturales, concierto para delinquir y receptación. A DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA, la condenó, por su parte, a las penas principales de 33 meses de prisión y multa por valor de $ 2’145.685.5, en calidad de coautora penalmente responsable de los delitos de concierto para delinquir y receptación. De otra parte, con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, les negó a los condenados en mención, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, disponiendo la expedición de las correspondientes órdenes de captura, una vez ejecutoriada la sentencia. 3.
Por estar inconforme con la negativa a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de AGUALIMPIA MOSQUERA y la prisión domiciliaria a favor de URRUTIA MORENO, la defensa de los condenados interpuso el recurso de apelación. 4. El 22 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Quibdó confirmó el fallo de primera instancia en lo que fue objeto de impugnación. 5.
Contra esa decisión, el apoderado de los acusados interpuso el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante presenta un único cargo contra la sentencia del Tribunal, por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación o exclusión evidente de los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 15 numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 29 de la Constitución Nacional, 6, 63 y 38 del Código Penal, el último, con las modificaciones de las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.
Exclusión que condujo consecuentemente, a la aplicación indebida del artículo 68A del Código Penal, adicionado y modificado por las Leyes 1142 de 2007, 1453 y 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016. En concreto, el libelista denuncia que los jueces de instancia aplicaron erróneamente el artículo 68A del Código Penal, en su versión modificada por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.
En su criterio, como las conductas punibles por las que fueran condenados sus representados tuvieron ocurrencia entre los años 2013 y 2015, tratándose de una norma de carácter sustancial, resultaba aplicable no la ley vigente al momento del último acto, sino – de manera ultractiva – la más favorable de aquellas que tuvieron vigor en el interregno en que se cometieron las conductas punibles juzgadas.
Así, sostiene, para efectos de la prisión domiciliara correspondía dar aplicación al artículo 38 del Código Penal con las modificaciones introducidas por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011; y tratándose de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el artículo 63 original de la Ley 599 de 2000. De tal forma, no era el citado artículo 68A, que prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes hayan sido condenados por el delito de receptación, la norma a emplear por los juzgadores.
Desarrolla el censor, que lo decidido por el Tribunal va en contravía de lo dispuesto por el artículo 6 del Código Penal, de acuerdo con el cual, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa (…) ” (falta de aplicación); así como también, de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que refiriéndose al alcance de las normas de carácter sustancial, entre otras que rigen el proceso penal, ha considerado que su permanencia (aún previa a la ejecución del delito) y aplicación “ (…) perduran inclusive hasta el agotamiento de la fase de ejecución de la sentencia (artículo 6 C.P.), a menos que una norma de similar naturaleza la reemplace para que sea aplicada, esta última bajo la condición de ser más favorable ”.[footnoteRef:1] [1: CSJ, SP, de 09 de agosto de 2011, Rad. 36504. ] La trascendencia del error in-iudicando denunciado, la centra el casacionista en que de haber tenido en cuenta el Tribunal el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, radicado 31407 de 25 de agosto de 2010, reiterado en AP5227-2014, de 03 de septiembre de 2014, radicado 44195, sobre la aplicación del principio de favorabilidad por ultraactividad de la ley en conductas de ejecución permanente, la decisión hubiese sido diferente Con base en lo expuesto, solicita casar la sentencia y, en su lugar, otorgar a MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO la prisión domiciliaria y a DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA, la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el recurso extraordinario de casación procede como control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando se consideran afectados los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales previstas por el legislador. 2.
A su vez, el artículo 184, inciso 2, ibídem, dispone la inadmisión de la demanda de casación que prescinda de presupuestos, tales como: (i.) interés del demandante, (ii.) desarrollo adecuado de los cargos de sustentación o (iii.) cuando del contexto del libelo presentado, se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Lo anterior, sin perjuicio de que alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos de la demanda, para decidir de fondo. 3. En el caso bajo estudio, el libelista postula la violación directa, causal de casación bajo la cual son inadmisibles las controversias acerca de los hechos y las reglas de producción y valoración probatoria, dado que la discusión debe ser de estricto orden jurídico para acreditar cualesquiera de los siguientes yerros: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse cuando el funcionario yerra acerca de la existencia o validez en el tiempo o el espacio de la norma que regula la materia, la ignora o la desconoce y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto.
En este sentido, el error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona acertadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 4.
Siguiendo los anteriores lineamientos, la defensa de MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO y DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA postuló la violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 38 y 63 del Código Penal, sin las modificaciones y adiciones establecidas, especialmente por la Ley 1709 de 2014. Argumenta que en garantía del principio de favorabilidad por ultra-actividad de la ley, debía tenerse en cuenta lo estatuido en los artículos 63 y 38 del Código Penal, sin dar aplicación a la prohibición introducida por el artículo 68 A del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014. 5.
En el caso bajo estudio a los procesados se les condenó entre otras conductas ilícitas, por el delito de receptación, cometido entre los años 2013 y 2015. Es así que al inicio de la comisión de la conducta punible, tenían vigencia los artículos 38 y 63 (original) de la Ley 599 de 2000, el primero con las modificaciones introducidas por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011; y en el último periodo de comisión de los ilícitos, regía, desde el 20 de enero de 2014, el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, norma que contempla la exclusión de beneficios y subrogados penales, para quienes hayan sido condenados, entre otras conductas, por el delito de receptación. Así pues, el problema jurídico central por resolver a través del recurso extraordinario, consistiría en determinar si tratándose de este tipo de conducta cometida entre los años 2013 y 2015 y en la que tuvieron vigencia sucesiva dos leyes que reglamentaron la concesión de la prisión domiciliaria y de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la segunda más gravosa que la primera, opera el principio de favorabilidad, debiéndose aplicar la norma más benigna al procesado, tal como lo pretende el censor, o por el contrario, tal como lo sostuvieron los jueces de instancia, se impone la aplicación de la norma vigente al último acto del delito imputado. 6.
Al respecto considera la Sala, que no le asiste razón al recurrente, quien por demás, no acreditó de qué forma el fallador de segunda instancia cometió el yerro alegado, otorgándole sí por el contrario, un sentido e interpretación equivocados a la jurisprudencia por él citada, tal como se procederá a explicar en adelante. 6.1. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, dentro del Rad. 31407, resolvió una casación oficiosa a través de la cual determinó la norma aplicable a una persona acusada y condenada por el delito de concierto para delinquir agravado, cometido entre abril de 2006 y enero de 2007, época durante la cual estuvieron vigentes las Leyes 733 de 2002 y 1121 de 2006.
La última con una pena más gravosa que la primera, para el tipo penal contra la seguridad pública. La providencia detalló entonces las posturas – divergentes – hasta entonces expuestas por la Sala Penal, en relación con la norma a aplicar en casos de vigencia sucesiva de leyes, durante el periodo en que se comete la conducta punible, tratándose de delitos de ejecución permanente: - Una, que sostenía la aplicación de la nueva ley más gravosa (Rad. 11885 de 26 de septiembre de 2002, reiterada en los radicados 23538 de 20 de mayo de 2008 y 31401 de 24 de junio de 2009), y - la otra, que propugnaba la aplicación de la norma inicial beneficiosa, en virtud del principio de favorabilidad (radicados 22813 de 30 de marzo de 2006, 30166 de 29 de julio de 2009, 31790 de 19 de agosto de 2009 y 32732 de 07 de octubre de 2009).
Con el fin de unificar la jurisprudencia, la Corte acogió la primera de las posturas ya mencionadas, concluyendo que “ (…) cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es ésta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia ” (negrita fuera de texto).[footnoteRef:2] [2: CSJ, sentencia de 25 de agosto de 2010, Rad. 31407. ] Determinación que se justificó en cinco razones fundamentales, de las cuales en el caso bajo estudio hizo mención tanto el Tribunal, como, de la primera de ellas, el mismo casacionista, y que ahora reitera la Sala, así: “ Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultraactividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado.
Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.
Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.
Tercera, si de acuerdo con el artículo 6º de la Carta Política, las personas pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto. Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultra-activa con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior.
Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada, no hay duda que el aumento de punibilidad de un delito como producto de la política criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en tal predicamento dos posibilidades: Una, dejar de cometer la conducta antes de que empiece a regir la nueva punibilidad, v.g. liberar al plagiado en el delito de secuestro, abandonar el alzamiento en armas en el punible de rebelión, o dejar el grupo acordado para cometer delitos en el ilícito de concierto para delinquir, respondiendo únicamente de conformidad con la pena establecida en le ley para tal momento vigente.
La otra, continuar con la comisión del delito permanente dentro de su autonomía y posibilidad efectiva de determinación, pero, desde luego, asumiendo los nuevos costos punitivos más gravosos dispuestos por el legislador, pues no se aviene con una política criminal coherente que el incremento de penas para los delitos permanentes ya iniciados no se traduzca efectivamente en su imposición, con lo cual se estimularía la prolongación en el tiempo de tales comportamientos con la correlativa afrenta persistente para el bien jurídico objeto de tutela.” Razonamientos que incluso la Corte respaldó en doctrina nacional y extranjera, así como también, en derecho comparado, acudiendo a pronunciamientos del Tribunal Supremo español, del Tribunal Constitucional peruano y de organismos de derecho internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 6.2.
La segunda sentencia de la Corte citada por el libelista (Rad. 44195, de 03 de septiembre de 2014) se ocupa de determinar si la norma aplicable a efectos de otorgar la libertad condicional del condenado era el artículo 64 original de la Ley 599 de 2000 (vigente hasta el 31 de diciembre de 2004) o aquél modificado por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004 (en vigor a partir del 1º de enero de 2005), normas que rigieron durante el lapso de comisión del delito de concierto para delinquir atribuido al procesado (entre los años 2002 y 2006).
Es así que la Corte dando aplicación al precedente jurisprudencial expuesto en el Rad. 31407, recordó que tratándose de delitos de ejecución permanente cuya comisión comenzó en vigencia de una ley y se continuó ejecutando hasta el advenimiento de una legislación posterior, se imponía la aplicación de ésta última, esto es, de la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004.
Sin embargo, el caso allí analizado, contiene un punto adicional, relacionado con el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, norma que entró en vigencia con posterioridad a la comisión del delito juzgado y por medio de la cual se variaron nuevamente los presupuestos para la libertad condicional contemplada por el artículo 64 del Código Penal.
Es por ello que se mencionó en la citada providencia, que la norma aplicable era el artículo 5 de la Ley 890 de 2004, “ (…) a condición, como es obvio, de que resulte más favorable al condenado, que el recientemente expedido artículo 30 de la Ley 1709 de 2014 (…)”. Luego entonces, en este párrafo utilizado por el libelista, no se hablaba de las dos normas que tuvieron vigencia sucesiva en el tiempo de comisión de la conducta, sino, de aquella que regía para la época en que cesó la conducta, y una expedida con posterioridad a la comisión del delito.
Así, estudiados los presupuestos contenidos en una y otra normatividad, se concluyó que la ley posterior le era más favorable al sentenciado, operando así el fenómeno jurídico de la retroactividad de la ley penal, el cual, dista incontrovertiblemente del fenómeno de ultraactividad de la ley, propuesta por el demandante. Luego entonces, contrario a lo alegado por la defensa, la Corte, desde el fallo de 25 de agosto de 2010 dentro del radicado 31407, unificó la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de dejar en claro, que tratándose de delitos de ejecución permanente cuya comisión se inicia en vigencia de una ley y se continúa ejecutando hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone la aplicación de esta última; criterio reiterado por la Sala desde entonces y de manera pacífica.[footnoteRef:3] [3: Entre otras, CSJ, SP2190-2020, de 08 de julio, rad. 55788;
SP705-2020, de 04 de marzo, rad. 51678; AP130-2020, de 22 de enero, rad. 49302; AP4866-2019, de 12 de noviembre, rad. 55128; SP3956-2019, de 23 de septiembre, rad. 46382; AP3623-2019,de 27 de agosto, rad. 55289; AP3785-2018, de 05 de septiembre, rad. 32785; SP3651-2018, de 29 de agosto, rad. 49351; AP2233-2018, de 30 de mayo, rad. 52644; AP7830-2017, de 23 de noviembre, rad. 51599;
SP17775-2017, de 15 de octubre, rad. 49025; AP257-2017, de 25 de enero, rad. 47657.] 7. Así las cosas, habiendo tenido vigencia – de manera sucesiva – durante la comisión de la conducta de receptación juzgada, de un lado, los artículos 38 y 63 (original) de la Ley 599 de 2000 (el primero con las modificaciones introducidas por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011) que no prohibían la concesión de la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena en casos adelantados por el delito de receptación, entre otros punibles; y de otro, el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014 que modificó el artículo 68A del estatuto penal, excluyendo de los beneficios mencionados en precedencia, a quienes fueren condenados por el delito de receptación, entre otros, de conformidad con los razonamientos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte y arriba citados, se imponía la aplicación de la norma vigente para la época en que cesa la consumación. Luego entonces, la sentencia de segunda instancia respetó el principio de legalidad, aplicando la normativa debida y acatando el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte.
Para la Sala, fue un desacierto del censor traer como respaldo de su argumento la jurisprudencia citada, pretendiendo de manera falaz acomodar algunos apartes de éstas a su pretensión dirigida a derruir la legalidad de los fallos de instancia, lo que a su vez contraviene uno de los principios que rigen la casación, como lo es, el principio de objetividad o corrección material.
En tales condiciones, el demandante no realizó planteamiento coherente alguno, tendiente a demostrar que en las apreciaciones del fallador de segunda instancia, mediante las cuales sustentó la negativa de acceder a la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de los acusados, existió el yerro alegado, esto es, violación directa de la ley sustancial, susceptible de ser remediado en sede de casación. 8.
Finalmente, debe precisar la Sala que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, que ameriten ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda. En consecuencia, ésta se inadmitirá, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 9.
Contra esta decisión procede únicamente el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º del artículo 184 citado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa de MIGUEL JERÓNIMO URRUTIA MORENO y DALIS DEL CARMEN AGUALIMPIA MOSQUERA. Segundo: Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21