Recurso de queja No. 58018 Ali Antonio Silva Castillo y José Luciano España Tovar GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2388-2020 Radicación n° 58018 Aprobado Acta n° 201 Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el recurso de queja presentado por el Fiscal 67 delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, adscrito a la Dirección Especializada contra la Corrupción, con el propósito de que se conceda recurso de alzada respecto de la decisión del 28 de noviembre de 2019, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad, definió la práctica de pruebas en juicio oral.
ACTUACIÓN RELEVANTE 1. El 8 de mayo de 2018, la Fiscalía General de la Nación radicó acusación en contra de Ali Antonio Silva Cantillo y José Luciano España Tovar, como presuntos responsables de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros, con ocasión del trámite y resolución de la acción constitucional promovida por ex trabajadores de Telecom en contra del Patrimonio Autónomo de Remantes de Telecom, con radicado 2009-00242, como Jueces Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo del Circuito del Carmen de Bolívar, respectivamente.
Dicha acusación se materializó en audiencia del 23 de enero de 2019, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2. La audiencia preparatoria inició el 29 de octubre siguiente, misma en la cual el ente de investigación enunció y solicitó como prueba «las fotocopias del proceso de tutela 2009-00242 promovido a través de apoderado por Eugenio Hawkins y otros en contra del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM -PAR, fotocopias que se obtuvieron en una inspección practicada en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, el 23 de marzo de 2017, por la investigadora Farnory Rojas Ninco, proceso este que consta de 6 cuadernos» Cumplido el trámite pertinente, en decisión del 28 de noviembre de 2019[footnoteRef:1], la Sala Penal del Tribunal decretó como prueba[footnoteRef:2] la incorporación de algunas de las piezas procesales de dicho expediente[footnoteRef:3], a saber[footnoteRef:4]: (i) las sentencias de fechas 10 de septiembre y 14 de octubre de 2009 proferidas por los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo del Circuito de Carmen de Bolívar, respectivamente, dentro del proceso de tutela Rad. 2009-00242[footnoteRef:5];
(ii) la demanda y sus anexos[footnoteRef:6], (iii) la impugnación presentada por el PAR[footnoteRef:7], (iv) las sentencias o decisiones judiciales que la jurisdicción ordinaria emitió en los asuntos que se reclamaban vía tutela y (v) la sentencia SU 377 de 2014 de la Corte Constitucional. [1: Leída en audiencia del 3 de diciembre de 2019. ] [2: Entre otras. ] [3: A partir del minuto 44:34] [4: Punto 4.3.
De las solicitudes probatorias. Numeral 21] [5: Página 23 de la decisión. ] [6: Página 24 de la decisión ] [7: Pagina 25 de la decisión] Y acotó «Decantado lo anterior se concluye que el expediente no ingresará al juicio oral de forma global sino de forma parcializada o individual, es decir, documento por documento, tal como se ha acotado precedentemente según las reglas establecidas en el artículo 424 y subsiguientes de la Ley 906 de 2004» Proveído del cual señaló, en su parte resolutiva que, «Octavo. Contra la decisión que inadmite los medios probatorios proceden los recursos de reposición y apelación. Noveno. Contra la decisión que admite la práctica de los medios probatorios, solo procede el recurso de reposición.» 3.
En desacuerdo con esa determinación, el delegado de la Fiscalía[footnoteRef:8] interpuso recurso de reposición[footnoteRef:9]. A través de éste, pretendió que el Tribunal de primera instancia decretara la incorporación de las fotocopias del proceso de tutela como un documento único en consonancia con su solicitud y no, de algunos de los legajos que lo integraban como quedó indicado en el auto. [8: También presentaron recursos de reposición los defensores, pero no se reseñan sus objeciones al no ser motivo del recurso de queja. ] [9: A partir de la hora 01:26:00] Agregó que, con ese proceder se desconoció el precedente de la Corte Suprema de Justicia AP 948-2018, Rad. 51882 y, la discriminación efectuada por la judicatura dejó de lado una consideración expresa respecto algunas piezas procesales, así, la contestación de la demanda de tutela y sus anexos por el PAR y el escrito de impugnación presentado por aquél. 4.
Por proveído del 17 de enero de 2020[footnoteRef:10], el juez colegiado mantuvo su decisión. Ello, al considerar que: (i) la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 51882, no constituía un precedente para este asunto, en tanto se remite al tratamiento o manejo adecuado de los documentos voluminosos en la audiencia de juicio oral y, (ii) la adición que se pretende en procura de que se admita la incorporación de la contestación de la demanda y sus anexos, al igual que, del escrito de impugnación, resulta infundada por cuanto «dichos medios suasorios ya fueron decretados por está Colegiatura»[footnoteRef:11]. [10: Leído en audiencia del 10 de marzo de 2020] [11: En este proveído acotó como pruebas decretadas: «Sostenido lo anterior, la Sala como lo advirtió en el auto recurrido, extrajo de la sustentación de pertinencia del expediente de tutela, solo aquellos elementos particulares que fueron sometidos al juicio de pertinencia y que guardan relación directa con el tema de prueba, tales como las sentencias de primera y segunda instancias (sic) proferidas dentro del proceso de tutela Rad. 2009-00242, la demanda de tutela, la contestación de la acción de tutela realizada por el PAR Telecom y la impugnación realizada al fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, siendo titular el Ex Juez Alí Silva Cantillo, con todos su anexos, como lo son, los poderes y unas certificaciones que se allegaron para establecer las sumas de dinero que habían recibido los accionantes por concepto de indemnización cuando fueron desvinculados y las sentencias o las decisiones emitidas por la jurisdicción ordinaria que dan cuenta que los asuntos ya había sido decididos en esa sede (…)»] Respecto de esta providencia afirmó que «… queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. » 5.
Al persistir en su inconformidad, el Fiscal 67 delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial apuntó que «no obstante ya haberse manifestado por la magistratura de que no procede ningún recurso contra la decisión de la que se le ha dado lectura, no entonces procederé a proponer recurso de apelación, porque ya está diciendo la magistratura que no procede recurso alguno, entonces para surtir un recurso de queja, respetuosamente solicito que interpongo recurso de reposición contra esa decisión, que acaba de proferir la magistratura en cuanto a que no procede recurso de apelación, el cual sustentare en el momento en que considere oportuno y, subsidiariamente pues solicitare la expedición de las copias respectivas ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia»[footnoteRef:12] [12: Audio a partir de la hora 01:02:00] Ante esa postulación, el Tribunal antes de resolver lo pertinente realizó las siguientes precisiones «en primer lugar, que lo que resolvió la Sala fue el recurso único de reposición, la Fiscalía interpuso solamente el recurso de reposición y nunca planteó un subsidiario de apelación y, en consecuencia, resuelta la reposición, pues, no admite ningún recurso como allí se señala y menos, en tanto que no se incorporaron temas nuevos que podrían ser objeto pero, de un nuevo recurso de reposición; y en segundo lugar, porque frente a esta decisión no se ha interpuesto ningún recurso de apelación que tenga la Sala que negar para efectos de que se tornara procedente el de queja».
Dicho lo anterior, por auto de 2 de julio concedió el recurso de queja ante esta Corporación[footnoteRef:13]. [13: Es de aclarar que el recurso se concedió fuera de audiencia, esto, luego resolverse una petición de nulidad en proveído del 23 de junio de 2020.] 6. Recibida la actuación y corrido el traslado de rigor, el fiscal en su sustentación censuró la determinación del Tribunal en punto al decreto de la prueba documental referida al proceso 2009-00242, esto es, de forma fraccionada y no como documento único.
Además, porque, existe duda respecto de si decretó o no la incorporación de las fotocopias de la contestación de la demanda y sus anexos. Basado en lo anterior solicitó a la Sala «que se pronuncie sobre la vialidad de interponer el recurso de apelación contra la decisión que decidió las solicitudes probatorias y, en consecuencia, se ordene al Tribunal de primera instancia, se me otorgue, conceda la oportunidad de sustentar dicho recurso y, una vez ello, se conceda el mismo para ante esa Corporación.» CONSIDERACIONES 1.
De conformidad con lo establecido en los artículos 32 numeral 3 y 179C del Código de Procedimiento Penal de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de queja interpuesto. 2. El artículo 179B del Código de Procedimiento Penal, establece que el recurso de queja procede « [c] uando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación» y conforme lo prevé el artículo 179D ibidem «[d] entro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos (…) Si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará».
De manera que, para que el recurso sea viable, es necesaria la concurrencia de varios presupuestos, así: i) que la decisión sea susceptible de impugnación, ii) que el recurso se proponga antes del vencimiento de los términos legalmente destinados para ello, iii) que al recurrente le asista interés y iv) que la inconformidad esté sustentada. 3.
En el caso concreto, conforme con los planteamientos propuestos, se colige que el delegado de la Fiscalía a través de este recurso, pretende que se conceda la alzada en contra del auto del 28 de noviembre de 2019 (mediante el cual se resolvió, en el marco de la audiencia preparatoria, las solicitudes probatorias de las partes), sin embargo, tal postulación no procede por los motivos que pasan a explicarse: 3.1.
Según se desprende de los antecedentes de la actuación, contra el auto en mención, se repite, el calendado a 28 de noviembre de 2019, el delegado del ente investigador no presentó recurso de apelación y, por consiguiente, no propicio del Tribunal Superior de Cartagena un pronunciamiento respecto de su procedencia. Así, revisado el registro de la audiencia del 3 de diciembre de 2019, en la cual se dio lectura a la citada providencia, el Fiscal sólo interpuso recurso de reposición, mas no el de apelación, con lo que ignoró que el momento para interponer y sustentar la impugnación horizontal y vertical contra autos, es uno sólo[footnoteRef:14], esto es, en la audiencia donde se profiere la decisión (arts 176 y 178 de la Ley 906 de 2004).
De modo que, el ente investigador dejó fenecer la oportunidad para pretender la revisión del asunto por el superior funcional. [14: Cfr. CSJ AP 4 Jul. 2013. Rad. 41598] Y con ello surge diáfano que con dicha omisión precluyó la oportunidad para promover el recurso de alzada contra la decisión que le denegó la incorporación de todas las piezas contentivas del expediente de tutela de la radicación 2009-00242.
Sobre este aspecto recuérdese que: … en materia penal también se tiene instituido el principio de preclusión de los actos procesales, en sujeción a los términos que rigen de todo proceso, y que hace alusión el artículo 228 de la Constitución Política. De ahí que, la jurisprudencia de la Corte haya establecido lo siguiente: “el proceso penal deb[e] adelantarse respetando las fases y términos procesales en garantía de los derechos fundamentales de los intervinientes, pues su desconocimiento, viola las garantías propias del debido proceso, en tanto, las actuaciones judiciales que se desarrollen tienen límites y son preclusivas, no dependen de la discrecionalidad o arbitrio de cada funcionario, a menos que exista una razón válida para anular lo actuado”.
(CSJ AP3574-2016). [footnoteRef:15] [15: Ibidem ] Así las cosas, mal puede el fiscal intentar que se conceda por la vía que ahora intenta, un recurso de apelación que no postuló en la oportunidad prevista en la norma penal adjetiva y, por consiguiente, no hubo lugar a su denegación por la primera instancia. 3.2. Adicional a lo anterior, se tiene que el presente recurso de queja fue postulado luego de que se desatara el recurso de reposición que como único fue incoado por la Fiscalía, esto es, cuando fue despachada desfavorablemente su réplica.
Así, de manera confusa y bajo el supuesto que la autoridad colegiada en este último proveído le indicó la improcedencia de recurso alguno, incoó el instrumento en mención con el fin de que se le concediera aparentemente el recurso de apelación contra ésta última determinación y, se dice así porque en la sustentación del recurso de queja, es claro que el objeto de inconformidad se remite a la concesión de la alzada con relación al auto del mes de noviembre de 2019. 3.3.
Y aun cuando se aceptara que promueve recurso de apelación contra el auto del 17 de enero del año en curso (a través del cual se resolvió la reposición formulada contra la decisión del 28 de noviembre de 2019, leído en audiencia del 3 de diciembre del citado año), tampoco resulta viable su otorgamiento, pues, por su naturaleza, esto es, ser el producto de un recurso de reposición, dicha decisión resulta inimpugnable salvo que con ella se resuelva un punto nuevo que genere interés en alguna de las partes, situación que no ocurre en el caso presente.
A ese respecto, si bien es cierto en el marco de la Ley 906 de 2004 no se establece norma relacionada con la impugnabilidad de la decisión que decide la reposición, es plenamente viable la aplicación al asunto de autos, de lo dispuesto al respecto por la Ley 600 de 2000, artículo 190, por integración[footnoteRef:16] (artículo 25 C.P.P.), en tanto dicha regulación no se opone a la naturaleza del procedimiento instituido en la primera de tales normatividades. [16: Cfr. CSJ AP 525-2020, Rad. 51142, ] Y, precisamente, en desarrollo de tal normativa, la Sala ha venido en explicar que: Previamente a decidir el recurso la Sala encuentra oportuno llamar la atención sobre la procedencia de la impugnación del auto mediante el cual se resolvió un recurso de reposición, advirtiendo que de acuerdo con lo indicado en el artículo 190 de la Ley 600 de 2000, el interés para ello surge de la manera en que se desata la impugnación horizontal.
Así lo ha advertido esta Corporación al indicar[footnoteRef:17]: [17: Auto de casación de 17 de abril de 2002, radicado 17897.] “La providencia que resuelve el recurso de reposición, por supuesto, es interlocutoria y debe notificarse, pues en ella se deciden aspectos sustanciales del proceso, y constituye un vehículo adicional a través del cual se verifica la dialéctica entre los sujetos procesales y el funcionario judicial.
La notificación de la providencia que resuelve el recurso de reposición, además de haberse establecido expresamente por el legislador, constituye una garantía para los sujetos procesales y es obligatoria so pena de afectar el debido proceso, pues su finalidad no se agota en facilitar el enteramiento de lo decidido, sino que trasciende hacia la determinación de los términos y fechas exactas en las cuales la nueva decisión podría impugnarse, en el evento de contener puntos nuevos, o de surgir interés jurídico para alguno de los sujetos procesales. 5-.
El artículo 190 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), es del siguiente tenor: “Inimpugnabilidad. La providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos que no hayan sido decididos en el anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición, adquiera interés jurídico para recurrir.” Similar redacción presentaba el artículo 201 del Código de Procedimiento Penal derogado.
La existencia de puntos nuevos, y el surgimiento de interés jurídico en alguno de los sujetos procesales a raíz de lo resuelto en la reposición, son dos eventos diferentes que harían posible interponer recursos (reposición y apelación si fuere el caso ), contra la providencia que resuelve la reposición de una anterior.” (Destacado no original) Así pues, no cabe duda que cuando la nueva decisión en que se modifican -por la vía de la reposición- aspectos de la inicial, esta última es susceptible nuevamente de reposición y/o de apelación. (CSJ AP 2 Oct. 2013, Rad. 40731[footnoteRef:18]) [18: En similar sentido AP8492-2017, Rad. 51392, AP642-2017, Rad. 34099] Entendiéndose, como punto nuevo en el marco de la citada disposición, aquellos aspectos que aparecen por primera vez en la parte resolutiva del proveído.
Así se ha indicado: “Por ello, la doctrina procesal, tanto en lo penal como en otras áreas del ordenamiento jurídico, siempre ha declarado pacíficamente que la novedad de los puntos resulta de la contratación(sic) de la parte resolutiva de las decisiones judiciales, no de las motivaciones. “Y aunque el argumento pudiera parecer meramente literal, lo cierto es que un principio, una regla general o una razón que sirve de fundamento a la decisión, sólo pueden vincular a las partes si han sido reflejados en la parte resolutiva (ratio decidendi), pues, otros argumentos expuestos en la motivación, de manera circunstancial, para mejor proveer o en sentido pedagógico (obiter dicta), no podrían tener igual carácter inexorable para los sujetos procesales.
“Si lo nuevo pudiera apreciarse a partir de las motivaciones, el proceso sería indefinido, porque cualquier razón adicional del funcionario judicial en apoyo o refuerzo a lo decidido antes, si no se comparte por el sujeto procesal, daría lugar a cadenas interminables de recursos. Es decir, en términos de la misma providencia, (…) Por "puntos nuevos" ha entendido la jurisprudencia, aquéllos que aparecen por primera vez en la parte resolutiva, cuestión que se reitera no se produjo en el caso que hoy es objeto de revisión a través de la demanda de tutela, ya que la solicitud de prisión domiciliaria se había analizado por el Tribunal en auto del 11 de julio de 2006 bajo los requisitos exigidos por el artículo 38 de la ley 600 de 2000, concluyendo que no se daban los presupuestos allí dispuestos para su procedencia.” (CSJ AP642-2017, Rad. 34099, citando CSJ STP 24, oct. 2016, Rad. 28055) Y para el presente asunto ello no se identifica, pues el recurso de reposición lo que resolvió fue la petición de incorporación completa del expediente de tutela pretendida por el recurrente y negada inicialmente en el auto del 28 de noviembre de 2019, manteniendo lo resuelto inicialmente en cuanto a las piezas procesales que de ese trámite se admitían como pruebas e, incluso, precisando que, dentro de ellas, se encuentra involucrado el escrito de contestación de la acción de amparo presentado por PAR Telecom, lo que descarta que al resolver la impugnación horizontal el Tribunal haya involucrado un punto novedoso desfavorable para el fiscal recurrente y, que por ende, hiciere surgir en este sujeto procesal su interés para recurrir vía apelación. En ese orden de ideas, se considera bien denegado por la primera instancia el recurso de apelación y, por lo tanto, resulta improcedente la queja propuesta.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
PRIMERO. Declarar que fue correctamente denegada la apelación interpuesta por la Fiscalía contra las providencias emitidas en el marco de la audiencia preparatoria realizada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.
SEGUNDO. Devolver la actuación al Tribunal de origen para los fines pertinentes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNANDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2