EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2383-2020 Radicación n° 53.873 (Aprobado Acta No.195) Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se pronuncia la Sala sobre el desistimiento presentado por el defensor de LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR, respecto del recurso extraordinario de casación formulado contra la sentencia del 1 de febrero de 2018 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó la proferida por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó como coautor responsable de los delitos de hurto por medios informáticos y semejantes, agravado, en sus Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 2 modalidades consumada, en concurso homogéneo -5 eventos- y tentada -1 conducta-, y concierto para delinquir.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal sintetizó la cuestión fáctica en los siguientes términos: La empresa BANCOLOMBIA fue víctima de un acceso ilícito a su sistema informático y de un fraude millonario aproximado de $160.617.546.838.00, de lo cual se percataron cuando siendo las 3 p.m. del 18 de enero de 2014 se generó una alerta por seguimiento transaccional por retiros muy altos desde cuentas que tenían saldos bajos, pues los retiros realizados por los clientes no coincidían con el registro de saldos disponibles y al analizar los movimiento[s] de las cuentas receptoras, no se observó el medio por el cual ingresaron esos fondos, es decir, no recibieron las transferencias por los medios legales establecidos.
Además, se identificó que el saldo de las cuentas al inicio del día en depósitos (DBAL) era diferente al de canales (SCIFFSALDO), el cual debía ser siempre igual. Dicha situación irregular, llevó a la entidad financiera a realizar una investigación interna, con la cual se logró identificar las cuentas y el saldo modificado, e incluso reversar las operaciones, lo que permitió que la materialización del fraude no superara el 5%, estableciéndose por parte de la Fiscalía que para la comisión de los delitos de hurto informático se emplearon credenciales de empleados de UNISYS y de BANCOLOMBIA, las cuales fueron utilizadas de manera abusiva para la comisión de los delitos.
Se estableció que los días 11, 13 y 18 de enero de 2014 se realizaron en total 359 modificaciones de saldo, de 356 cuentas. También se determinó que quienes efectuaron el fraude tenían un conocimiento amplio sobre los roles, las relaciones de confianza existentes entre BANCOLOMBIA y UNISYS, las plataformas del banco, con un alto perfil profesional y conocimientos tecnológicos avanzados.
Además, por la forma en que se materializó el fraude, específicamente para el 18 de enero de 2014, se puede deducir la existencia de una red delincuencial, pues el ataque a los sistemas lógicos inició a las 9:45 a.m. con el ingreso por acceso remoto y luego elevaron privilegios a una cuenta del sistema Iseries Medellín, posteriormente realizaron la primera modificación de saldos de acuerdo a los registros de Firewall a las 10:38 a.m. y la Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 3 última a las 03:28 p.m. lo que permite concluir que los defraudadores conocían las cuentas de destino y dado el tiempo que duró el ataque, se deduce que realizaron de forma manual la modificación sobre cada una de las cuentas.
El defraudador accedía por medio de la plataforma, usando nombre de usuarios internos a la red del banco, efectuaba algunas modificaciones y procedía a insuflar o generar cambios en los archivos de saldos de 359 cuentas, luego de lo cual se materializa el fraude con las modalidades de retiros por sucursales, compras en comercios, compras virtuales, pagos de facturas, transferencias de fondos y retiros ATH.
Se determinó que Diego Fernando Gonzáles Hernández y Luis Fernando Foronda reclutaban personas para que se prestaran a recibir dineros en sus cuentas de ahorros de Bancolombia, los cuales fueron retirados el mismo día para entregárselos a ellos. El primero fue señalado por Iván Alberto Hernández Calle, José Manuel Gómez Franco y Edwin Alexander Ardila Palacio, como la persona a quien le prestaron sus cuentas bancarias.
Respecto al segundo, efectuaron el mismo señalamiento Gilberto Gutiérrez Baena, Dayana Lizeth Galeano Agudelo, Uriel Hernando Bolívar Bermúdez, Lina María Velásquez Restrepo y Marcela Velásquez. Por su parte, Carlos Mario Hernández Calle, Maira Alejandra Tarazona Cárdenas, Mili Yiseth Jerez Carvajal, Edison Geovani Maldonado Remolina, Jarvin Nicolás Sarmiento Álvarez y Merber Ricardo Asela, el 18 de enero de 2014 recibieron en sus cuentas de ahorros de Bancolombia, millonarias sumas de dinero al ser modificadas en el siguiente orden: Hernández Calle: valor modificado $93.483.920, valor retirado $35.604.524;
Tarazona Cárdenas: valor modificado $52.397.443, valor retirado: $43.501.529; Jerez Carvajal: valor modificado $49.397.700, valor retirado $47.959.999; Maldonado Remolina: valor modificado $80.000.000, valor retirado: $79.600.000; Ricardo Asela: valor modificado $69.787.946, valor retirado $49.226.148 y Sarmiento Álvarez: valor modificado $61.433.314, valor retirado: $60.976.511, sin soporte que demuestre que el dinero ingresó de manera lícita a las mismas.
El mismo día que estos ciudadanos recibieron el dinero en sus cuentas, procedieron a retirar lo que más pudieron y a efectuar transacciones en diferentes establecimientos comerciales en los que adquirieron de manera inusual joyas o electrodomésticos en una gran cantidad.1 1 Cfr. folios 543-544 del cuaderno original 3. Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 4 2.
El 17 de diciembre de 2014, ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, se legalizaron los procedimientos de registro y allanamiento practicados y la captura, entre otros, de CARLOS MARIO HERNÁNDEZ CALLE, MAIRA ALEJANDRA TARAZONA CÁRDENAS, MILI YISETH JEREZ CARVAJAL, EDISON GEOVANI MALDONADO REMOLINA, JARVIN NICOLÁS SARMIENTO ÁLVAREZ, a quienes se les formuló imputación, a título de coautores, por el delito de hurto por medios informáticos agravado (artículos 269I, 269H.1 del Código Penal) con circunstancias de menor y mayor punibilidad (artículos 55.1 y 58.5 y 10 ibidem), cargo al que se allanaron los indiciados2.
Lo propio hizo MELBER RICARDO ASELA respecto de idéntica imputación3 realizada el 19 de febrero de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, luego de que también se legalizara su aprehensión.4 Todos ellos fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. 3.
Por su parte, el 2 del mismo mes y año, bajo la presidencia de la Juez Octava Penal Municipal, con funciones de control de garantías de Medellín, se legalizó la captura de DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ y la 2 Cfr. folios 1-2 del cuaderno original 1. 3 Salvo la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1º del artículo 55 del Código Penal. 4 Cfr. folio 43 del cuaderno original 1.
Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 5 imputación que, como presunto coautor del punible recién mencionado, en concurso homogéneo y sucesivo de tres conductas, en grado de tentativa, y autor del reato de concierto para delinquir (artículos 269I, 269H.1, 27 y 340 ejusdem), le realizó la Fiscal 194 Local, cargos que también aceptó el inculpado.
Igualmente, se le impuso detención preventiva en su residencia.5 4. El 26 siguiente, con la dirección del Juez Treinta y Uno Penal Municipal de Medellín, se legalizó la aprehensión de LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR y la imputación que se le formuló por los injustos de hurto por medios informáticos y semejantes, agravado, consumado, en concurso homogéneo -5 conductas-, y tentado -1 evento-, en calidad de coautor, con circunstancias de mayor y menor punibilidad y concierto para delinquir, en grado de autor (cánones 269I, 269H.1, 27, 58.5.10, 55.1 y 340 del Estatuto Sustantivo Penal)6. 5.
El escrito de acusación se radicó el 18 de marzo de 20157 y la audiencia de individualización de pena y sentencia se realizó en sesiones del 4 y 16 de noviembre de 20168. 6. La sentencia de rigor se profirió el 25 de enero de 2017, a través de la cual se condenó a los procesados, en los términos imputados y aceptados, tras reconocerles una rebaja punitiva equivalente a la mitad de la pena: 5 Cfr. folio 30 ibidem. 6 Cfr. folio 55 ibidem. 7 Cfr. documento sin foliar entre los folios 60 y 84 ibidem. 8 Cfr. folios 78 y 244 del cuaderno original 2.
Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 6
6.1. CARLOS MARIO HERNÁNDEZ CALLE, MAIRA ALEJANDRA TARAZONA CÁRDENAS, MILI YISETH JEREZ CARVAJAL, EDISON GEOVANI MALDONADO REMOLINA y JARVIN NICOLÁS SARMIENTO ÁLVAREZ: 77 meses y 27 días de prisión.
6.2. MELBER RICARDO ASELA: 123 meses y 24 días de prisión.
6.3. LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR: 95 meses y 12 días de prisión.
6.4. DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ: 33 meses y 3 días de prisión. A todos se les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la sanción privativa de la libertad y se les negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena –salvo a DIEGO FERNANDO GONZÁLEZ HERNÁNDEZ que se le concedió el subrogado por un período de prueba de 2 años-.9 7.
Los defensores de SARMIENTO ÁLVAREZ10, JEREZ CARVAJAL11, ASELA12, HERNÁNDEZ CALLE13, FORONDA BETANCUR14 y MALDONADO REMOLINA15 interpusieron el recurso vertical y, 9 Cfr. folios 354-371 del cuaderno original 3. 10 Cfr. folios 373-377 ibidem 11 Cfr. folios 378-379 ibidem. 12 Cfr. folio 380-393 ibidem. 13 Cfr. folios 400-403 ibidem. 14 Cfr. folios 404-409 ibidem. 15 Cfr. folios 410-414 ibidem.
Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 7 el 19 de julio posterior la Sala Penal –mayoritaria- del Tribunal Superior de Medellín declaró la nulidad parcial de lo actuado, a partir de la audiencia de lectura de fallo, a efecto de que su inferior se pronunciara sobre la solicitud de prisión domiciliaria como padres o madres cabeza de familia.16 8.
Mediante proveído del 20 de octubre de 2017, el juzgador modificó el numeral cuarto de la sentencia del 15 de enero de ese año, para concederle a CARLOS MARIO HERNÁNDEZ CALLE, EDISON GEOVANI MALDONADO REMOLINA, MELBER RICARDO ASELA y MAIRA ALEJANDRA TARAZONA CÁRDENAS el sustituto de la prisión domiciliaria en su condición de padres y madre cabeza de familia, respectivamente.17 9.
Corregida la irregularidad advertida por el ad quem, en sentencia del 1 de febrero de 201818, el juez plural revocó parcialmente el fallo de primer grado, para modificar la pena de prisión impuesta a JARVIN NICOLÁS SARMIENTO ÁLVAREZ, CARLOS MARIO HERNÁNDEZ CALLE, MAIRA ALEJANDRA TARAZONA CÁRDENAS, MILI YISETH JEREZ CARVAJAL y EDISON GEOVANI MALDONADO REMOLINA y fijarla en 77 meses y 7.5 días de prisión.19 10.
Los abogados de FORONDA BETANCUR y SARMIENTO ÁLVAREZ incoaron el recurso extraordinario de casación20, 16 Cfr. folios 455-475 ibidem. 17 Cfr. folios 523-528 ibidem. 18 La audiencia de lectura del fallo se llevó a cabo el 20 de febrero de 2018. 19 Cfr. folios 543-556 ibidem. 20 Cfr. folio 558-559 ibidem. Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 8 pero solo el del primero presentó la demanda dentro del término legal21, por lo que respecto del segundo la impugnación se declaró desierta en auto del 23 de mayo siguiente22. 11.
En memorial allegado vía correo electrónico a la secretaría de esta Corporación el 7 de septiembre del año en curso y al despacho del Magistrado sustanciador el 8 siguiente, el apoderado de FORONDA BETANCUR, autorizado por su representado, desistió «expresamente» del recurso extraordinario de casación, con fundamento en el artículo 199 de la ley 906 de 2004 y solicitó, por ende, «no darse trámite» al mismo.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el canon 199 del Código de Procedimiento Penal, las partes pueden desistir del recurso de casación, hasta antes de que la Sala lo decida. Al respecto, es necesario que quien realice tal manifestación, sea el mismo sujeto procesal que postuló la impugnación extraordinaria y la sustentó a través de la demanda respectiva.
Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que (CSJ AP1063–2017, 22 feb. 2017, rad. 47677): 21 Cfr. folios 588-603 ibidem. 22 Cfr. folio 612 ibidem. Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 9 El desistimiento de los recursos, concretamente el de casación, es una facultad admitida por el legislador en tanto el artículo 199 de la Ley 906 de 2004 establece que podrá desistirse de él antes de que la Sala decida, obviamente bajo el entendido de que solo quien lo interpone está legitimado para renunciar, abandonar o declinar23 ese derecho.
Precisamente porque los procedimientos penales vigentes no establecen recursos cuyo agotamiento sea obligatorio, su impulso y desistimiento recae exclusivamente en el interés que puedan tener las partes e intervinientes, como bien lo establece la ley, es decir, son determinaciones frente a las cuales al juez no le queda opción diferente a la de reconocer esa voluntad.
Así, quien decide desistir del recurso de casación, solo debe comunicarlo a la Sala, sin que siquiera le corresponda la carga de expresar alguna razón para abandonar el derecho a que se revise la sentencia impugnada. Eso s[í], esa voluntad deja de tener relevancia cuando se cumple el acto procesal a partir del cual la ley señala la imposibilidad de renunciar: cuando ha sido decidido el recurso24. 2.
Tales presupuestos se acreditan en este caso, porque, como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, la manifestación de desistimiento realizada por el apoderado de LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR -autorizada por el procesado, según lo menciona el libelista en su memorial-, fue presentada antes de que la Corte profiriera decisión de fondo dentro del asunto puesto a su consideración, por lo que surge incuestionable la viabilidad del desistimiento expuesto por la defensa con la anuencia de su prohijado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, 23 Acepciones reconocidas por el Diccionario de la Lengua Española. http://dle.rae.es/?id=D78E0XT 24 Artículos 199 de la Ley 906 de 2004 y 230 de la Ley 600 de 2000. Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 10 RESUELVE Primero. ACEPTAR el desistimiento del recurso de casación presentado por el apoderado de LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR.
Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 11 Casación 53.873 LUIS FERNANDO FORONDA BETANCUR 12 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria