AP2373-2022(58227) — Corte Suprema

AP2373-2022(58227)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 1098 de 2006Ley 1236 de 2008Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Naturaleza excepcional / CASACIÓN - Medio de control de legalidad y de constitucionalidad / CASACIÓN - Finalidades: buscar la efectividad del derecho material / CASACIÓN - Finalidades: unificación de la jurisprudencia, necesaria para la seguridad jurídica y orientación de los jueces / CASACIÓN - Demanda: requisitos / DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / CASACIÓN - No es una instancia adicional / DEMANDA DE CASACIÓN - Fundamentos lógicos y debida argumentación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión: causales / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «24. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades constitucionales y legales. 25. La demanda no es un alegato común, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas. 26. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 27. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten. 28. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto, de manera sistemática, vulneró el principio de corrección material; no identificó yerros trascendentes en la decisión atacada que ameriten un pronunciamiento de fondo en sede extraordinaria; se limitó a exponer una crítica emotiva a la labor defensiva previa, sin evidenciar una real afectación a los derechos y garantías del procesado». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / CASACIÓN - La simple discrepancia en la apreciación probatoria no constituye yerro demandable / IN DUBIO PRO REO - Técnica en casación: el recurrente debe demostrar que la sentencia reconoció la existencia de duda sobre la responsabilidad del acusado y, no obstante, decidió condenarlo / CASACIÓN - La simple discrepancia en la apreciación probatoria no constituye yerro demandable Tesis: «29. Al plantear la violación directa de la norma sustancial es imperativo mostrar irrestricta conformidad con la declaración de los hechos y la valoración probatoria contenida en el fallo, por lo que la acreditación de la causal debe limitarse a la incursión en un error de aplicación del derecho, ya sea por exclusión evidente de una determinada norma, aplicación indebida o interpretación errónea. 30. Por la senda de la violación directa, el libelista acusa la inaplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, más en el desarrollo del cargo se dedica a cuestionar la valoración que de la prueba hizo el juez colegiado, discurrir ajeno al discernimiento argumentativo propio de la vía casacional seleccionada. 31. Tratándose de la falta de aplicación y reconocimiento de los mencionados postulados, le correspondía al demandante demostrar que el Tribunal a pesar de reconocer, en sus consideraciones, la falta de certeza en el asunto, decidió condenar al procesado, en lugar de absolverlo. Proceder de ese modo resulta del todo desacertado si se está en presencia de una incertidumbre insalvable, es decir, de dos hipótesis fácticas concurrentes y excluyentes que pueden considerarse como verdaderamente plausibles, sin posibilidad de decantarse por alguna de las dos. [...] 33. Dicha carga no fue observada por el recurrente y, en cualquier caso, a diferencia de lo afirmado en la demanda, no se acreditó que la segunda instancia haya aceptado la existencia de duda alguna sobre la autoría de HC, en los hechos juzgados. 34. En este asunto, el casacionista no demostró que en las decisiones de instancia se haya reconocido, por parte de los falladores, la falta de certeza; cuestión distinta es que éstos se ocuparon de tal temática, en virtud de los planteamientos defensivos, en el recurso de alzada, mediante los cuales alegaban la configuración de la duda. 35. Efectuada esa distinción, refulge evidente que el censor: i) No demostró la real existencia del mencionado presupuesto elemental para reconocer la duda en favor del procesado. ii) Se abstuvo de confrontar lo efectivamente considerado por los jueces, para descartar el estado de incertidumbre planteado por la defensa, tanto en los alegatos de conclusión, como en el recurso de apelación. 36. En otros términos, lejos de reconocer una duda razonable, el libelo desconoció que el Tribunal fue categórico y enfático en rechazar tales proposiciones defensivas, para, por esa vía, ratificar sus conclusiones sobre la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado. 37. De manera puntual y pormenorizada , el ad quem se dedicó al análisis de los cinco motivos que, en concepto del defensor, constituían dudas insalvables sobre la ocurrencia del hecho y el compromiso penal del encartado. 38. Contrastadas esas consideraciones, con lo postulado en tal censura, aflora que el demandante no acreditó la existencia de un yerro en la motivación de la providencia atacada y, mucho menos, el efectivo reconocimiento, por parte de los juzgadores, de una duda insuperable no declarada en la parte resolutiva de la sentencia. 39. Aunque no se trata de un planteamiento realmente relacionado con la causal invocada, se destaca que, de manera completamente opuesta a lo aseverado en la demanda, la sentencia de segunda instancia sí se ocupó de la manifestación de la progenitora de la afectada, acerca de la supuesta inocencia del procesado, y explicitó las razones por las cuales ese preciso comentario carecía de la trascendencia alegada por la defensa. [...] 41. Además del desacierto en la selección de la senda casacional, el demandante se abstuvo de enfrentar esa puntual consideración y de identificar cuál era el defecto relevante en la misma, situación indicativa de la ineptitud del cargo, en la medida en que las meras discrepancias con la valoración probatoria no son susceptibles de ser analizadas de fondo en sede casacional, menos aun cuando lo pretendido por el defensor es imponer su particular percepción sobre lo que la prueba arroja, para anteponer esas conclusiones a lo ya examinado por las instancias. Si el interés real del demandante era denunciar errores en la apreciación probatoria, se reitera que equivocó la vía del ataque». NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal / DEFENSA TÉCNICA - Técnica en casación / NULIDAD - Defensa técnica / NULIDAD - Defensa técnica: se debe demostrar la trascendencia de la inactividad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa técnica: vulneración por omisión probatoria adjudicable al abogado defensor, procedencia / NULIDAD - Defensa técnica: el recurrente debe explicar la trascendencia de los yerros atribuibles al anterior defensor / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / NULIDAD - Defensa técnica: no se configura Tesis: «42. La denuncia de una nulidad en sede de casación le impone al censor: proponer la irregularidad de acuerdo con su alcance invalidatorio; demostrar cómo la situación afecta el trámite y trasciende a la anulación a partir de determinada etapa procesal; lo anterior, conforme con los principios de taxatividad, instrumentalidad, trascendencia, convalidación y protección, empero no como una simple mención en el escrito, sino con un particular y fundado análisis de tales postulados. 43. El casacionista considera que, desde la formulación de la imputación, no fueron delimitadas las circunstancias de ocurrencia de la conducta, ni la fecha exacta de comisión del hecho juzgado; indeterminaciones que afectaron la estrategia de defensa. 44. Ese particular aserto no se corresponde con lo realmente ocurrido en la formulación de imputación y acusación. Además, se aparta, de manera ostensible, de lo indicado al respecto por la segunda instancia[…] [...] 45. De haber confrontado dicha consideración, no desvirtuada con la demanda allegada, el libelista se habría abstenido de formular el planteamiento analizado, pues el fallo lo desacredita al carecer de fundamento serio y real, en la medida en que, desde la imputación, sí fueron particularizadas las condiciones fácticas modales y espaciales, en las que tuvo ocurrencia la conducta reprochada. 46. En lo relacionado con el día exacto en que se presentó el comportamiento atribuido a HC, el censor se limitó a enfatizar tal aspecto, sobre el cual él mismo acepta que no existe ninguna controversia, en tanto la víctima siempre indicó que no recordaba la calenda precisa en que ocurrieron los hechos. Sin embargo, no acreditó la trascendencia y relevancia del dato y menos demostró cómo esa inexactitud, en el marco fáctico imputado, afectó el derecho de defensa. 47. La fundamentación de la censura muestra, una vez más, que el libelo no consulta la estructura de la sentencia atacada, ni la imputación fáctica en la actuación, de las que se extrae que ni en el escrito de acusación, ni en la sentencia se señaló el día exacto en que sucedió la conducta punible. 48. La fecha de ocurrencia exacta del punible es una precisión que reduce su relevancia, si se tiene en cuenta que tanto la víctima como su progenitora fueron claras en señalar que no sabían con exactitud la fecha, la asociaban a los meses de agosto y septiembre de 2008, luego de las labores de construcción realizadas por HC en una vivienda de la familia; y que, adicionalmente, el asunto se ventiló casi dos años después de ocurrido, como factores que permiten evidenciar que, a pesar de lo consignado en la demanda, el procesado sí contó con la posibilidad de defenderse de una acusación debidamente circunstanciada, con apoyo de una defensa activa, por lo que, no se advierte ninguna irregularidad que amerite la nulidad de la actuación. 49. En el caso puntual de la configuración de un vicio sustancial, por graves deficiencias en el ejercicio de la defensa técnica, durante la audiencia preparatoria, Sala tiene establecido que: “… si lo que se afirma es que la deficiente actividad probatoria desplegada por la defensa impidió que se acreditara su teoría del caso y que, por esa vía, hubiera tenido que absolverse al acusado, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, cuáles fueron las pruebas dejadas de practicar y, cómo éstas, valoradas en conjunto con los demás medios de conocimiento, habrían dejado sin soporte la hipótesis delictiva” . 50. Al fundamentar el cargo le demandante, nuevamente, se apartó del principio de corrección material, en tanto la verificación de las decisiones judiciales desacredita, en gran medida, la postulación. 51. Frente a las supuestas falencias de un defensor que participó en la audiencia preparatoria, así como el número de aplazamientos por aquél presentados, observa la Corte que la supuesta incuria es una apreciación por entero subjetiva del libelista, pues el examen de las diligencias permite concluir que el anterior abogado sí actuó en dicha diligencia[…] [...] 52. Contrastado el audio de la audiencia, con lo aseverado en el libelo, no se logra evidenciar vulneración alguna de las garantías fundamentales del procesado, con ocasión de lo realmente ocurrido en la mencionada oportunidad procesal, ni que la supuesta irregularidad se haya generado en la orfandad o grave negligencia del entonces defensor. [...] 55. De otra parte, el demandante tampoco logró demostrar de qué manera el examen psiquiátrico y los restantes testimonios por él relacionados habrían de variar el sentido condenatorio de la decisión, si su predecesor hubiera incorporado los elementos de juicio que ahora se denuncian como no practicados. 56. Debe señalarse que, en esta especie de asunto, el juicio de trascendencia no opera en abstracto, ni el vicio lo configura la discrepancia de criterios sobre cómo debió orientarse la estrategia de defensa, por lo que resulta insuficiente especular sobre diferentes resultados procesales. 57. Le corresponde al casacionista acreditar, en concreto, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión, carga soslayada en la demanda, como herramienta a través de la cual con emotividad se emprendió una crítica a las actuaciones de los anteriores defensores, empero sin evidenciar que el documento y la práctica de los testimonios aludidos habrían cambiado el sentido del fallo para tornarlo absolutorio. 58. Contrastados los fundamentos de la sentencia condenatoria, con especial referencia a la valoración de las declaraciones de Y.K.M.H., su progenitora, la psicóloga y el defensor de familia que valoraron a la víctima, y lo postulado en la materia por el libelista, la queja casacional no patentiza cómo se alterarían las conclusiones a las que arribaron los falladores». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: el recurrente debe precisar el aparte o fragmento de la prueba tergiversado, mutilado o adicionado / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión / CASACIÓN OFICIOSA - No procede / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «59. El falso juicio de identidad es un error de hecho que se configura cuando el juez, al valorar una determinada prueba, le atribuye un contenido distinto al que objetivamente ostenta, es decir, asigna una verdad diversa a la que emana del medio, bien porque en la lectura de la evidencia agrega circunstancias ajenas, resta aspectos importantes de la misma o altera su texto real. 60. Al seleccionar este tipo de desatino le corresponde al demandante precisar la modalidad del error y el deber ineludible de revelar con exactitud el contenido objetivo de la prueba y lo que al respecto se expuso en la sentencia sobre el mismo. No se trata entonces de meras discrepancias o inconformidades con la valoración probatoria realizada. 61. Dado que los cargos cuarto y quinto guardan identidad temática, serán calificados de manera conjunta, pues lo pretendido, bajo dos aristas, es el reconocimiento de que el testimonio de la víctima no es digno de credibilidad, conclusión probatoria que debía ser cuestionada, en estricto sentido, por la vía del falso raciocinio. 62. Sin respaldo en lo efectivamente considerado, el libelista sostiene que “el testimonio de la menor no fue valorado completamente”, en esencia, porque en “una versión da cuenta de la introducción de los dedos del procesado en su vagina” y en “otra nada refirió al respecto”, variación que en su sentir conlleva la imposibilidad de creer en su relato. 63. Como ya se ha tenido oportunidad de precisar, en la confección de la demanda no se consultó lo realmente analizado por el Tribunal. [...] 65. De haber enfrentado tal consideración, no se habría postulado un falso juicio de identidad por “falta de valoración completa del testimonio”, supuesto error que, en realidad, no tuvo ocurrencia, toda vez que la declaración sí fue justipreciada. 66. El defensor estimó que la contradicción en el relato de la menor sobre la existencia o no de una puerta en la habitación del procesado, para el momento de los hechos, imponía “desconfiar” de sus manifestaciones. 67. Según lo acreditado, en un primer momento, durante las entrevistas, la menor aludió a la existencia de una puerta, mientras que, en el juicio, descartó la presencia de tal elemento. 68. No obstante, la demanda: i) Nada desarrolló sobre la trascendencia de esa divergencia. ii) No demostró el carácter sustancial de la variación, ni su incidencia en el sentido del fallo y iii) Esa postulación quebranta el principio de identidad temática, pues no fue una inconformidad planteada en el recurso de apelación, sustentado oralmente . 69. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen. 70. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes. 71. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros».

CUI 25181600126920108006901 Casación 58227 Carlos Arturo Hortúa Cruz FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP2373-2022 Radicación 58.227. Aprobado acta número 127 Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ARTURO HORTÚA CRUZ, contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que modificó parcialmente la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

ANTECEDENTES Fácticos 1. En 2008, en fecha que no fue precisada, Y.K.M.H.[footnoteRef:1], de 11 años, salió de su casa, ubicada en cercanías a Choachí ( Cundinamarca ), a realizar compras para preparar el almuerzo; en el punto conocido como “ Baticola ”, se encontró con CARLOS ARTURO HORTÚA CRUZ, quien se ofreció a acercarla al pueblo, en el vehículo que conducía. La propuesta fue aceptada por aquella, toda vez que lo conocía, porque había trabajado para sus padres, meses antes, en la construcción de una vivienda. [1: En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia eventualmente podría llegar a ser divulgada. ] 2.

Al llegar al mencionado municipio, Y.K.M.H. indicó dónde podía dejarla, empero esa petición no fue acatada por HORTÚA CRUZ, con el pretexto de que la menor conociera su casa, en el barrio San Carlos. 3. Una vez ubicados frente a la vivienda, descendieron del vehículo e ingresaron al inmueble, momento en el cual la niña fue sujetada por el brazo, ingresada a la fuerza a la habitación del prenombrado y lanzada sobre la cama.

Allí, el procesado le decía “ eres mía”, le exhibió su miembro viril, la instó a que lo tocara, le retiró la ropa, la tocó y le besó los senos. 4. Ese episodio fue interrumpido abruptamente, ante la llegada de un vehículo que pitaba frente a la residencia; HORTÚA CRUZ, antes de verificar de quién se trataba, le ordenó a Y.K.M.H. esconderse en el baño. Sin embago, la niña se escapó del lugar y fue alcanzada más adelante por aquél, quien la amenazó, para que no contara lo sucedido. 5.

Casi dos años después de los hechos, víctima de otro episodio de acoso callejero, perpetrado por otro individuo que nunca fue identificado, la menor afectada decidió contarle lo ocurrido a su progenitora, quien inmediatamente denunció tales hechos. Procesales 6. El 15 de abril de 2011, ante el Juzgado Promiscuo de Choachí ( Cundinamarca ) con Función de Control de Garantías se formuló imputación en contra de CARLOS ARTURO HORTÚA CRUZ, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 del C.P.[footnoteRef:2]), sin que el imputado aceptara el cargo.

En esa oportunidad, al procesado, pese a la solicitud elevada en tal sentido, no le fue impuesta medida de aseguramiento. [2: Modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008.] 7. El 9 de mayo de 2011 fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 16 de febrero de 2012, luego de que la solicitud de nulidad presentada por la defensa[footnoteRef:3] fuera despachada desfavorablemente por las dos instancias. [3: Relacionada con la falta de precisión de la fecha de ocurrencia del hecho en la imputación y la consecuente afectación al derecho de defensa.] 8.

El 20 de junio de 2012 se adelantó la audiencia preparatoria. 9. El juicio oral se celebró, en varias sesiones[footnoteRef:4], entre el 24 de octubre de 2012 y el 2 de agosto de 2017. [4: La defensa presentó varias solicitudes de nulidad, negadas en las dos instancias, y numerosos aplazamientos. ] 10. El 27 de septiembre de 2017 se dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cáqueza condenó a CARLOS ARTURO HORTÚA CRUZ, a la pena principal de ciento catorce (114) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 11.

El fundamento de la condena gravitó en la versión de la víctima, la no demostración de incoherencias en su relato, la falta de prueba lícita en materia de la supuesta venganza contra el procesado planeada por la menor y la valoración global adelantada por la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 12. El 19 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar la alzada propuesta por la defensa ( falta de valoración de lo declarado por la madre de la menor; relaciones sexuales sostenidas con otro hombre; manifestación sobre la inocencia del procesado; mentiras en el relato de la afectada; in dubio pro reo; prisión domiciliaria ), modificó parcialmente el proveído únicamente en el sentido de imponer al procesado la pena de “ ciento ocho (108) meses de prisión, en lugar de 114”.

En lo restante, confirmó la determinación. 13. En contra del fallo de segundo grado, el nuevo apoderado de HORTÚA CRUZ interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 14. El demandante anunció tres cargos, empero desarrolló cinco, a saber: el primero, por violación directa de la ley sustancial; el segundo y el tercero, por nulidad; y los dos últimos, por violación indirecta, acorde con los siguientes planteamientos: 15.

En su criterio, el Tribunal dejó de aplicar el contenido y los presupuestos de los artículos 7 ( presunción de inocencia e in dubio pro reo ) y 381 ( conocimiento para condenar ) de la Ley 906 de 2004, pues “ trasgredió el principio de duda razonable que debe resolverse en favor del encartado”. 16. Sostuvo que, “ a partir de lo manifestado por la progenitora de la menor, mediante la cual se reconoce la inocencia del procesado, se constituye una duda capaz o suficiente para generar certidumbre (sic) para aplicar la garantía de la in dubio pro reo ”, toda vez que no se trató de un simple comentario de oídas, marginal y carente de relevancia, tal y como lo concluyó, según él sin acierto, la segunda instancia. 17.

Se vulneró gravemente el derecho al debido proceso “ al no delimitar con exactitud las circunstancias temporo-espaciales de la presunta comisión de la conducta punible ”, por cuanto “ en la descripción de los hechos jurídicamente relevantes existen vacíos fácticos y jurídicos que cobran importante relevancia al momento de ejercer la defensa ”. 18.

En tal sentido, aludió a que no existía certeza sobre la fecha exacta de ocurrencia de la conducta, situación que fue destacada por la psicóloga que valoró a la víctima y que “ no permitió establecer una línea de tiempo exacta y verificable que hubiese evidenciado la no ocurrencia del tipo penal ”. 19. El defensor principal “ no evidenció un ejercicio acucioso en el proceso ”, realizó intervenciones extensas e infundadas, presentó múltiples solicitudes de aplazamiento; por su parte, el profesional del derecho que actuó en la audiencia preparatoria no presentó solicitud probatoria, fue negligente “ y carente de cualquier cuidado y respeto por quien está protegiendo ”. 20.

Acto seguido precisó los medios suasorios[footnoteRef:5] que no fueron solicitados, ni practicados, a pesar de su importancia para la pretensión defensiva. En su concepto, “ de haberse practicado las pruebas anunciadas anteriormente expuestas, las herramientas probatorias de la defensa y por ende, los elementos de juicio del fallador hubieran tenido un contenido mucho más amplio y argumentativo ”. [5: Hermana de la víctima, quien habría informado al procesado sobre el paradero de su hermana el día de los hechos; psicóloga Ana Alejandra Garzón Sánchez, quien valoró a la menor; defensor de familia que entrevistó a Y.K.M.H.; declaración del “segundo acosador”, cuya identidad desconoce; novio de la menor; examen psiquiátrico y de psicología forense a la afectada.] 21.

El ad quem incurrió en un falso juicio de identidad, “ al no valorar completamente el testimonio rendido por parte de la menor víctima ”, pues de haber contrastado el relato de la afectada, presentado en entrevista a la psicóloga del ICBF[footnoteRef:6] y en la anamnesis durante la valoración sexológica[footnoteRef:7], con lo informado en el juicio, habría advertido que Y.K.M.H., en las primeras oportunidades, refirió que el procesado “ le metió los dedos ”, mientras que en el debate oral nada narró al respecto, lo que “ a todas luces evidencia el cambio de versiones de los hechos ”. [6: Ana Alejandra Garzón Sánchez, 13 de octubre de 2010.] [7: IMLCF, 2 de noviembre de 2010, médico forense Antonio José Restrepo Morocho.] 22.

El testimonio de la víctima fue cercenado “ acerca del lugar del día de los hechos, pues presenta claras incongruencias que debieron ser analizadas ”, dado que, en entrevista de octubre de 2010, había indicado que el procesado había cerrado la puerta de la habitación con candado, mientras que en el juicio informó que el cuarto carecía de tal elemento para el acceso.

Por lo anterior, debía “ desconfiarse” de lo afirmado por la afectada. 23. Con fundamento en lo expuesto, solicitó casar la sentencia y absolver a su representado o, en su defecto, decretar la nulidad de la actuación desde “ la instancia de su consideración ”, en razón de lo planteado en las censuras segunda, tercera y cuarta. CONSIDERACIONES 24.

El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades[footnoteRef:8] constitucionales y legales. [8: Ley 906 de 2004, artículo 180. ] 25. La demanda no es un alegato común, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado.

Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas. 26. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 27.

Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten. 28. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, en tanto, de manera sistemática, vulneró el principio de corrección material; no identificó yerros trascendentes en la decisión atacada que ameriten un pronunciamiento de fondo en sede extraordinaria; se limitó a exponer una crítica emotiva a la labor defensiva previa, sin evidenciar una real afectación a los derechos y garantías del procesado.

Violación directa de la ley sustancial 29. Al plantear la violación directa de la norma sustancial es imperativo mostrar irrestricta conformidad con la declaración de los hechos y la valoración probatoria contenida en el fallo, por lo que la acreditación de la causal debe limitarse a la incursión en un error de aplicación del derecho, ya sea por exclusión evidente de una determinada norma, aplicación indebida o interpretación errónea. 30.

Por la senda de la violación directa, el libelista acusa la inaplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, más en el desarrollo del cargo se dedica a cuestionar la valoración que de la prueba hizo el juez colegiado, discurrir ajeno al discernimiento argumentativo propio de la vía casacional seleccionada. 31. Tratándose de la falta de aplicación y reconocimiento de los mencionados postulados, le correspondía al demandante demostrar que el Tribunal a pesar de reconocer, en sus consideraciones, la falta de certeza en el asunto, decidió condenar al procesado, en lugar de absolverlo.

Proceder de ese modo resulta del todo desacertado si se está en presencia de una incertidumbre insalvable, es decir, de dos hipótesis fácticas concurrentes y excluyentes que pueden considerarse como verdaderamente plausibles, sin posibilidad de decantarse por alguna de las dos. 32. En efecto, al respecto, esta Corporación ha sostenido que: “ (…) cuando el juzgador en la motivación de la sentencia reconoce la duda, sin declararla en la resolutiva, su alegación procede por vía de la causal primera… el demandante está obligado acatando los hechos declarados en la sentencia y la valoración probatoria del fallador, a mostrar que en la motivación de la sentencia se reconoce la duda, pero no es resuelta a favor del procesado ”[footnoteRef:9]. [9: CSJ, SCP, AP2861-2021, rad. 57.243, 14 de julio de 2021, entre otras.] 33.

Dicha carga no fue observada por el recurrente y, en cualquier caso, a diferencia de lo afirmado en la demanda, no se acreditó que la segunda instancia haya aceptado la existencia de duda alguna sobre la autoría de HORTÚA CRUZ, en los hechos juzgados. 34. En este asunto, el casacionista no demostró que en las decisiones de instancia se haya reconocido, por parte de los falladores, la falta de certeza; cuestión distinta es que éstos se ocuparon de tal temática, en virtud de los planteamientos defensivos, en el recurso de alzada, mediante los cuales alegaban la configuración de la duda. 35.

Efectuada esa distinción, refulge evidente que el censor: i) No demostró la real existencia del mencionado presupuesto elemental para reconocer la duda en favor del procesado. ii) Se abstuvo de confrontar lo efectivamente considerado por los jueces, para descartar el estado de incertidumbre planteado por la defensa, tanto en los alegatos de conclusión, como en el recurso de apelación. 36.

En otros términos, lejos de reconocer una duda razonable, el libelo desconoció que el Tribunal fue categórico y enfático en rechazar tales proposiciones defensivas, para, por esa vía, ratificar sus conclusiones sobre la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado. 37. De manera puntual y pormenorizada[footnoteRef:10], el ad quem se dedicó al análisis de los cinco motivos[footnoteRef:11] que, en concepto del defensor, constituían dudas insalvables sobre la ocurrencia del hecho y el compromiso penal del encartado. [10: Sentencia 19 de mayo de 2020, fl 9 y siguientes.] [11: Incoherencia en el relato de la menor sobre la introducción de dedos en la vagina; manifestación de la madre de la afectada acerca de la inocencia del procesado; conclusiones de la psicóloga que valoró a la niña; falta de precisión en la fecha de ocurrencia del hecho; móvil de la menor para “inventar la historia” y dádivas económicas para influir en los términos de la declaración.] 38.

Contrastadas esas consideraciones, con lo postulado en tal censura, aflora que el demandante no acreditó la existencia de un yerro en la motivación de la providencia atacada y, mucho menos, el efectivo reconocimiento, por parte de los juzgadores, de una duda insuperable no declarada en la parte resolutiva de la sentencia. 39. Aunque no se trata de un planteamiento realmente relacionado con la causal invocada, se destaca que, de manera completamente opuesta a lo aseverado en la demanda, la sentencia de segunda instancia sí se ocupó de la manifestación de la progenitora de la afectada, acerca de la supuesta inocencia del procesado, y explicitó las razones por las cuales ese preciso comentario carecía de la trascendencia alegada por la defensa. 40.

Ciertamente, estimó esa instancia lo siguiente: “… la defensa considera que la manifestación que la menor le hizo a su progenitora indicando que CARLOS ARTURO HORTUA CRUZ era inocente, luego de que interpuso la denuncia, estructura una duda razonable. Al respecto, cabe señalar que si bien es cierto la progenitora de la menor realizó el mencionado comentario, no menos real es que sobre el mismo no se profundizó en el sentido de esclarecer el sentido de la afirmación de modo que la testigo se viera precisada a explicar por qué la menor le hizo ese comentario y cuál el fundamento y alcance del mismo… En todo caso, lo cierto es que la madre y la menor al rendir testimonio en el juicio persistieron en la incriminación sin vacilación alguna.

No se niega que en principio una afirmación de esa naturaleza puede eventualmente propiciar una duda en favor del procesado, sin embargo, para que la misma surta efecto favorable al mismo, se requiere que sea seria y verosímil, pues un comentario suelto, sin contexto y desarrollo como aconteció en el sub judice, no tiene la potencialidad de perturbar el conocimiento… Como atrás se indicó, la duda debe ser razonable y sustancial, en oposición a la duda irrazonable, trivial y superficial… el breve comentario que hizo la madre de la niña, quedo reducida a una simple manifestación de oídas que carece de relevancia y sin potencialidad de afectar la certidumbre obtenida por el fallador… ”[footnoteRef:12]. [12: Sentencia 19 de mayo de 2020, fls 16 y 17.] 41.

Además del desacierto en la selección de la senda casacional, el demandante se abstuvo de enfrentar esa puntual consideración y de identificar cuál era el defecto relevante en la misma, situación indicativa de la ineptitud del cargo, en la medida en que las meras discrepancias con la valoración probatoria no son susceptibles de ser analizadas de fondo en sede casacional, menos aun cuando lo pretendido por el defensor es imponer su particular percepción sobre lo que la prueba arroja, para anteponer esas conclusiones a lo ya examinado por las instancias.

Si el interés real del demandante era denunciar errores en la apreciación probatoria, se reitera que equivocó la vía del ataque. Nulidad de la actuación 42. La denuncia de una nulidad en sede de casación le impone al censor: proponer la irregularidad de acuerdo con su alcance invalidatorio; demostrar cómo la situación afecta el trámite y trasciende a la anulación a partir de determinada etapa procesal; lo anterior, conforme con los principios de taxatividad, instrumentalidad, trascendencia, convalidación y protección, empero no como una simple mención en el escrito, sino con un particular y fundado análisis de tales postulados. 43.

El casacionista considera que, desde la formulación de la imputación, no fueron delimitadas las circunstancias de ocurrencia de la conducta, ni la fecha exacta de comisión del hecho juzgado; indeterminaciones que afectaron la estrategia de defensa. 44. Ese particular aserto no se corresponde con lo realmente ocurrido en la formulación de imputación y acusación. Además, se aparta, de manera ostensible, de lo indicado al respecto por la segunda instancia, según la cual: “ … cabe destacar que la menor de edad, en la entrevista que le hizo al defensor de familia, en la fase investigación, y al rendir testimonio en el juicio oral, ubicó el abuso sexual en el año 2008, entre los meses de agosto y septiembre, añadiendo que ocurrió después de que el procesado fue contratado por su padrastro para realizar una construcción en la finca donde vivía y que los hechos ocurrieron (sic) en el segundo piso del inmueble de propiedad de aquél, de donde se deduce que sí hubo una ubicación temporal y espacial de la agresión sexual ”[footnoteRef:13]. [13: Sentencia 19 de mayo de 2020, fl 19. ] 45.

De haber confrontado dicha consideración, no desvirtuada con la demanda allegada, el libelista se habría abstenido de formular el planteamiento analizado, pues el fallo lo desacredita al carecer de fundamento serio y real, en la medida en que, desde la imputación, sí fueron particularizadas las condiciones fácticas modales y espaciales, en las que tuvo ocurrencia la conducta reprochada. 46.

En lo relacionado con el día exacto en que se presentó el comportamiento atribuido a HORTÚA CRUZ, el censor se limitó a enfatizar tal aspecto, sobre el cual él mismo acepta que no existe ninguna controversia, en tanto la víctima siempre indicó que no recordaba la calenda precisa en que ocurrieron los hechos. Sin embargo, no acreditó la trascendencia y relevancia del dato y menos demostró cómo esa inexactitud, en el marco fáctico imputado, afectó el derecho de defensa. 47.

La fundamentación de la censura muestra, una vez más, que el libelo no consulta la estructura de la sentencia atacada, ni la imputación fáctica en la actuación, de las que se extrae que ni en el escrito de acusación, ni en la sentencia se señaló el día exacto en que sucedió la conducta punible. 48. La fecha de ocurrencia exacta del punible es una precisión que reduce su relevancia, si se tiene en cuenta que tanto la víctima como su progenitora fueron claras en señalar que no sabían con exactitud la fecha, la asociaban a los meses de agosto y septiembre de 2008, luego de las labores de construcción realizadas por HORTÚA CRIZ en una vivienda de la familia; y que, adicionalmente, el asunto se ventiló casi dos años después de ocurrido, como factores que permiten evidenciar que, a pesar de lo consignado en la demanda, el procesado sí contó con la posibilidad de defenderse de una acusación debidamente circunstanciada, con apoyo de una defensa activa, por lo que, no se advierte ninguna irregularidad que amerite la nulidad de la actuación. 49.

En el caso puntual de la configuración de un vicio sustancial, por graves deficiencias en el ejercicio de la defensa técnica, durante la audiencia preparatoria, Sala tiene establecido que: “… si lo que se afirma es que la deficiente actividad probatoria desplegada por la defensa impidió que se acreditara su teoría del caso y que, por esa vía, hubiera tenido que absolverse al acusado, el censor está en la obligación de explicar a la Corte, en concreto, cuáles fueron las pruebas dejadas de practicar y, cómo éstas, valoradas en conjunto con los demás medios de conocimiento, habrían dejado sin soporte la hipótesis delictiva”[footnoteRef:14]. [14: CSJ, SCP, AP3088-2020, rad. 55.093, 18 de noviembre de 2020.] 50.

Al fundamentar el cargo le demandante, nuevamente, se apartó del principio de corrección material, en tanto la verificación de las decisiones judiciales desacredita, en gran medida, la postulación. 51. Frente a las supuestas falencias de un defensor que participó en la audiencia preparatoria, así como el número de aplazamientos por aquél presentados, observa la Corte que la supuesta incuria es una apreciación por entero subjetiva del libelista, pues el examen de las diligencias permite concluir que el anterior abogado sí actuó en dicha diligencia y, en esa oportunidad, según el registro: i) Solicitó[footnoteRef:15] copias de diferentes documentos, para complementar el descubrimiento. [15: Audiencia 20 de junio de 2012, cd, archivo 1, récord 4:37.] ii) No realizó descubrimiento probatorio, al considerar que los medios relevantes ya habían sido descubiertos por el órgano acusador. iii) Obtuvo el decreto probatorio de la declaración de la menor víctima[footnoteRef:16]. [16: Audiencia 20 de junio de 2012, cd, archivo 4, récord 3:45.] 52.

Contrastado el audio de la audiencia, con lo aseverado en el libelo, no se logra evidenciar vulneración alguna de las garantías fundamentales del procesado, con ocasión de lo realmente ocurrido en la mencionada oportunidad procesal, ni que la supuesta irregularidad se haya generado en la orfandad o grave negligencia del entonces defensor. 53.

Ahora bien, como se indicó en acápite precedente, el censor echa de menos la solicitud y práctica de siete pruebas; no obstante, la mayoría de éstas sí fueron incorporadas en el juicio oral. 54. En tal sentido, según lo refleja la actuación surtida, se destaca que: i) La psicóloga Ana Alejandra Garzón Sánchez declaró en el juicio, el 27 de febrero de 2014, e incorporó concepto psicológico realizado sobre el caso de la menor; ii) Por virtud de la estipulación n° 2, se incorporó el informe médico forense practicado a la víctima y se prescindió de la declaración del galeno Antonio José Restrepo Morocho; y iii) El defensor de familia Edison Ferney Gómez Rodríguez, también declaró en el debate público, el 27 de febrero de 2014, y reconoció la entrevista practicada a la afectada. 55.

De otra parte, el demandante tampoco logró demostrar de qué manera el examen psiquiátrico y los restantes testimonios por él relacionados[footnoteRef:17] habrían de variar el sentido condenatorio de la decisión, si su predecesor hubiera incorporado los elementos de juicio que ahora se denuncian como no practicados. [17: De: hermana de la víctima;

“hombre que supuestamente acosaba a la víctima”, cuya identidad desconoce; y novio de la menor.] 56. Debe señalarse que, en esta especie de asunto, el juicio de trascendencia no opera en abstracto, ni el vicio lo configura la discrepancia de criterios sobre cómo debió orientarse la estrategia de defensa, por lo que resulta insuficiente especular sobre diferentes resultados procesales. 57.

Le corresponde al casacionista acreditar, en concreto, cómo la subsanación del error conduciría a variar el sentido de la decisión, carga soslayada en la demanda, como herramienta a través de la cual con emotividad se emprendió una crítica a las actuaciones de los anteriores defensores, empero sin evidenciar que el documento y la práctica de los testimonios aludidos habrían cambiado el sentido del fallo para tornarlo absolutorio. 58.

Contrastados los fundamentos de la sentencia condenatoria, con especial referencia a la valoración de las declaraciones de Y.K.M.H., su progenitora, la psicóloga y el defensor de familia que valoraron a la víctima, y lo postulado en la materia por el libelista, la queja casacional no patentiza cómo se alterarían las conclusiones a las que arribaron los falladores.

Falso juicio de identidad 59. El falso juicio de identidad es un error de hecho que se configura cuando el juez, al valorar una determinada prueba, le atribuye un contenido distinto al que objetivamente ostenta, es decir, asigna una verdad diversa a la que emana del medio, bien porque en la lectura de la evidencia agrega circunstancias ajenas, resta aspectos importantes de la misma o altera su texto real. 60.

Al seleccionar este tipo de desatino le corresponde al demandante precisar la modalidad del error y el deber ineludible de revelar con exactitud el contenido objetivo de la prueba y lo que al respecto se expuso en la sentencia sobre el mismo. No se trata entonces de meras discrepancias o inconformidades con la valoración probatoria realizada. 61.

Dado que los cargos cuarto y quinto guardan identidad temática, serán calificados de manera conjunta, pues lo pretendido, bajo dos aristas, es el reconocimiento de que el testimonio de la víctima no es digno de credibilidad, conclusión probatoria que debía ser cuestionada, en estricto sentido, por la vía del falso raciocinio. 62. Sin respaldo en lo efectivamente considerado, el libelista sostiene que “ el testimonio de la menor no fue valorado completamente”, en esencia, porque en “ una versión da cuenta de la introducción de los dedos del procesado en su vagina” y en “ otra nada refirió al respecto”, variación que en su sentir conlleva la imposibilidad de creer en su relato. 63.

Como ya se ha tenido oportunidad de precisar, en la confección de la demanda no se consultó lo realmente analizado por el Tribunal. 64. Sobre esta temática particular, el ad quem indicó que: “ (…) en el juicio oral quedó claro a partir del testimonio la afectada, que el procesado efectuó tocamientos a sus partes íntimas, la incitó a prácticas sexuales y exhibió el pene, componentes fácticos del comportamiento ilícito desplegado que no fueron despertados por la defensa (…) La fiscalía delimitó los hechos jurídicamente relevantes en la audiencia de formulación oral de acusación a los tocamientos divinos, a la incitación a prácticas sexuales y la exhibicionismo erótico desplegado por el procesado, sin que incluyera en la estructuración del componente fáctico una acción similar o igual a la acceso carnal, determinación clara y precisa que permite evidenciar la impertinencia el cuestionamiento, pues lo relativo a la dudosa introducción de los dedos en la vagina, a más de no haber hecho parte de la acusación fáctica, no tiene la potencialidad de afectar los específicos actos sexuales imputados a CARLOS ARTURO HORTÚA CRUZ ”[footnoteRef:18]. [18: Sentencia 19 de mayo 2020, fls 12 y 13.] 65.

De haber enfrentado tal consideración, no se habría postulado un falso juicio de identidad por “ falta de valoración completa del testimonio”, supuesto error que, en realidad, no tuvo ocurrencia, toda vez que la declaración sí fue justipreciada. 66. El defensor estimó que la contradicción en el relato de la menor sobre la existencia o no de una puerta en la habitación del procesado, para el momento de los hechos, imponía “ desconfiar” de sus manifestaciones. 67.

Según lo acreditado, en un primer momento, durante las entrevistas, la menor aludió a la existencia de una puerta, mientras que, en el juicio, descartó la presencia de tal elemento. 68. No obstante, la demanda: i) Nada desarrolló sobre la trascendencia de esa divergencia. ii) No demostró el carácter sustancial de la variación, ni su incidencia en el sentido del fallo y iii) Esa postulación quebranta el principio de identidad temática, pues no fue una inconformidad planteada en el recurso de apelación, sustentado oralmente[footnoteRef:19]. [19: Audiencia 27 de septiembre 2017, cd, record 42:16 a 1:07:32.] 69.

En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen. 70. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes. 71.

Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros. 72.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada el defensor de CARLOS ARTURO HORTÚA CRUZ, contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, acorde con lo indicado en precedencia. Comuníquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21