Casación 51267 José Miguel López Sanabria- otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP2354-2020 Radicación n° 51267 Aprobado acta nº 195 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle del Cauca), mediante la cual confirmó el fallo emitido el 17 de marzo del mismo año por el Juzgado 2 Penal del Circuito de esa ciudad.

H E C H O S El 23 de julio de 2014, aproximadamente a la una de la tarde, dos sujetos que se desplazaban en la motocicleta Suzuki de placas OZT 59 A[footnoteRef:1], perpetraron un hurto en el establecimiento comercial ‘Apuestas Gane’, ubicado en la carrera 3 con calle 6 esquina del barrio centro del municipio de Ginebra (Valle), al cual ingresó uno de ellos con un arma de fuego amenazando a los empleados, obligándolos a entregar el dinero que había en la caja, cuyo monto fue de $100.000. [1: Alterada, pues realmente corresponde a la placa GZT 59 A.] El aviso de los empleados a la autoridad policial permitió la persecución de los hombres, quienes fueron vistos entrando, en la motocicleta descrita, al inmueble ubicado en la carrera 5 # 2-57, donde quien se movilizaba como pasajero arrojó un arma de fuego y siguió caminando hacia la parte trasera de la casa que da a la vía pública, lugar en el que se ubicó una patrulla de la policía que interceptó y capturó a los hombres que estaban siendo señalados por la ciudadanía como los autores del hurto al establecimiento de comercio.

Dentro del inmueble se encontró la motocicleta utilizada como medio de transporte para la comisión del hurto, cuya revisión arrojó la alteración de la primera letra de la placa, siendo la original GZT 59 A, vehículo que había sido hurtado a su propietaria dos días atrás, conforme a la denuncia instaurada por ella; adicionalmente, se incautó un arma de fuego tipo revólver calibre 38 y un casco de color negro con las letras WIJ 25 C, reportado días previos como elemento hurtado al interior de la estación de policía del municipio.

Los capturados fueron identificados como JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA, auxiliares bachilleres que laboraban en la estación de policía del municipio de Ginebra. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Producidas las capturas de JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA, el 24 de julio de 2014 ante el Juez 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga se evacuaron las audiencias concentradas, declarando legal el procedimiento de captura en flagrancia[footnoteRef:2].

Seguidamente la Fiscalía les formuló imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (art. 365 del C.P.), agravado por el inciso 3, numeral 1 (cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten), numeral 5 (obrar en coparticipación criminal); hurto (art. 239 ib), calificado por poner a la víctima en condiciones de indefensión (art. 240 num. 2), agravado por haberse cometido por dos o más personas (art. 241, num. 10), en establecimiento público (art. 241, num. 11 ib), y receptación (art. 447 ib.), inciso 2° por recaer sobre medio motorizado,[footnoteRef:3] cargos frente a los cuales se declararon inocentes. [2: A continuación se legalizó la incautación y suspensión del poder dispositivo de los elementos incautados.] [3: Aunque el acta de la audiencia registra el numeral 2° del artículo 447, se entiende que se trata de un error, por cuanto dicha norma no contiene numerales, en cambio, la descripción fáctica que efectuó la fiscalía corresponde a la receptación de la motocicleta que había sido hurtada. ] A solicitud de la delegada del ente acusador, la juez les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Presentado el escrito de acusación el 19 de septiembre de 2014, le correspondió al Juzgado 2 Penal del Circuito de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la correspondiente audiencia el 23 de enero de 2015, en la que la fiscalía acusó a JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA como autores de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado; hurto calificado y agravado y receptación agravada, conforme a la premisa fáctica y adecuación jurídica deducidas en la imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo en varias sesiones (10 de febrero, 2 de junio y 14 de julio de 2015) y el juicio oral empezó el 25 de enero y culminó el 16 de diciembre de 2016, fecha esta en la cual se anunció el sentido del fallo –condenatorio-.

Surtida la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el 17 de marzo de 2017 el mismo juzgado condenó a JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA como autores de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios y municiones, agravado, en concurso con hurto calificado y agravado, y receptación agravada, a la pena privativa de la libertad de doscientos cuarenta (240) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por ausencia de los requisitos establecidos en los artículos 63 y 38 B del Código Penal. El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y confirmado por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante proveído del 19 de julio de 2017.

Contra la anterior decisión, el defensor presentó recurso de casación, sustentado mediante el escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Dos cargos principales y uno subsidiario postula el recurrente. Primer cargo principal. Nulidad por violación al debido proceso y al ‘principio de legalidad’, que se configura, según el censor, por diversos vicios de estructura y de garantía. El recurrente inicialmente menciona la necesidad de contar con peritos idóneos para “crear las probanzas judiciales”, seguidamente alude a las “fuentes anónimas”, el principio de investigación integral y la imparcialidad que debe guiar “al funcionario investigador en la obtención de las pruebas”, para concluir que la declaratoria de la captura en flagrancia de los procesados estuvo gobernada por un “grupo policial disperso de una misma unidad”.

Continúa refiriéndose a la actividad investigativa de la Fiscalía, sobre la cual acusa “problemas de legalidad en la obtención de los E.M.P.”, que posteriormente se traducen en un “problema de valoración probatoria”. Lo anterior, continúa el impugnante, conlleva a la violación del debido proceso y al principio de legalidad que impone que nadie podrá ser investigado, ni jugado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias del juicio.

Agrega que la captura en flagrancia fue ilegal por cuanto se fundó en un seguimiento interrumpido y «un testimonio o fuente anónima» [footnoteRef:4] que no se escuchó en el juicio. [4: El resaltado se encuentra en el texto original cuyo aparte trascribe la Sala.] Anuncia que tanto el investigador como los juzgadores vulneraron el derecho a la igualdad porque no ‘investigaron’ las circunstancias favorables a los imputados.

Culmina la sustentación del cargo señalando que “todo” lo expuesto enseña que la “actividad ha sido ilegal y por ende debió ser excluida del acervo probatorio”, solicitando la “invalidez de estos actos –para su exclusión del contexto del juicio-”. Segundo cargo principal. Si bien el recurrente menciona la violación indirecta de la ley, conforme a la causal 3ª de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolla el cargo postulando la nulidad de la actuación porque, sostiene, la sentencia se profirió «en un juicio viciado» debido a la afectación de las garantías de los acusados y «el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.» Seguidamente se refiere a un ‘esquema delictual’ en el que los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional eligen a su arbitrio a auxiliares de esta institución que terminan la prestación del servicio militar obligatorio, para involucrarlos en delitos de porte ilegal de armas y hurto.

Retoma el tema de la captura en situación de flagrancia, censurando que las instancias la hubieran tenido acreditada, pese a que la norma exige para su comprobación «que personas puedan precisar si vieron, oyeron, o se percataron de la situación”, y además, que puedan identificar al autor», y en el asunto concreto, agrega, las pruebas presentadas en el juicio no demuestran que JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA hubieran sido aprehendidos en flagrancia. Realiza un resumen de la manera cómo sucedieron los hechos y suministra explicación acerca de la razón por la que sus representados fueron aprehendidos ‘agitados y sudorosos’, descartando que hubiera sido por estar huyendo de la policía. Critica, igualmente, que la fiscalía no hubiera ingresado al juicio los cascos hallados en el inmueble en el que supuestamente fueron dejados por quienes se movilizaban en la moto.

En cambio, concluye, fueron admitidas como pruebas las actas de incautación de elementos «pese a lo contrahechos o espurios… que se reciben como sumun absoluto». Agrega que la captura realmente ocurrió en la estación de policía de Ginebra y no en el inmueble al que se dice ingresaron los hombres que, según la fiscalía, asaltaron la agencia de ‘Apuestas Gane’, y que las prendas que vestían no coinciden con las que reportaron los supuestos testigos, portaban los atracadores.

Censura la apreciación que los falladores efectuaron de las pruebas practicadas en el juicio, especialmente, la del empleado de ‘Apuestas Gane’ y de un presunto reconocimiento en fila de personas que, señala, se admitió pese a la ilegalidad en su práctica. Insiste en que no era suficiente que los policiales informaran que la ciudadanía en general señalaba a JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA como los autores del hurto que minutos previos a su captura se perpetró en el establecimiento ‘Apuestas Gane’, sino que se requería de los empleados de dicho local para que realizaran el reconocimiento.

Tilda de mentirosos los testimonios de los policiales y de ‘cándidas’ las conclusiones del fallo que declara probada la captura en flagrancia, lo cual, afirma, aunado a la errada apreciación de los indicios. Condujo a la afectación de las garantías de los procesados, especialmente, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Cuestiona la credibilidad que la juez de primera instancia otorgó a los policiales que declararon, sin tener en cuenta que estos informaron que a los jóvenes no se les halló armas al momento de la aprehensión. Censura que las ‘pericias’ practicadas por la policía y que sirvieron de sustento para presentar al juez de garantías durante la audiencia de legalización de captura, no hubieran sido realizadas con la presencia del fiscal, y que los elementos que supuestamente fueron incautados «no pasaron en juicio el escrutinio de sus protocolos, fueron tildados por contradicción de alterados, amanerados en sus aspectos temporo espaciales, dado que se impuso fechas, horarias y lugares de su realización contradictorias a la ocurrencia del hecho y de la actividad misma, así como de su real autor o partícipe de la actividad de policía judicial…».

Finalmente se refiere al error de procedimiento en el desarrollo del juicio, respecto a la que denomina «indebida incorporación de objetos y documentos, por cuanto no se satisfizo la necesidad de legitimación de la cosa o EMP y EF…», e ilustra, a manera de ejemplo, cómo debieron introducirse al juicio legalmente esos elementos materiales probatorios.

Acorde con lo anterior, solicita declarar la nulidad de lo actuado, por cuanto todas las pruebas fueron obtenidas ilícitamente. Cargo subsidiario. «Violación de la ley sustancial por vía indirecta, por error de derecho por falso juicio de legalidad…, por el desconocimiento de las formas legales preestablecidas para la incorporación y validez de cada prueba atacada en este proceso» Tras enunciar el cargo, indica que el sustento es el mismo exhibido como desarrollo del primer cargo principal.

Como conclusión general, solicita a la Corte anular el fallo y retrotraer la actuación a la etapa de «indagación». Lo anterior, por cuanto «si se estimara que dicha nulidad puede conllevar un prejuicio en la juzgadora de primera instancia la anulación debe conllevar la totalidad del juicio para que sea puesta la actuación en conocimiento de otro Juez distinto al que ya prejuzgó» CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte encuentra oportuno reiterar que el recurso extraordinario de casación, conforme a los lineamientos del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede como un control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos y garantías fundamentales, por los motivos señalados en las causales previstas por el legislador.

De la misma manera, recalca cómo el inciso segundo del artículo 184, ibídem, establece que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Tratándose de la causal segunda de casación, corresponde al censor señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.

Lo anterior en estricta sujeción de los principios que rigen esa materia, según los cuales solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad prevista por la ley, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas puntualmente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no exista otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

En el presente caso, es evidente que el recurrente ostenta legitimación para impugnar la sentencia condenatoria en busca de derruirla. No obstante, no consiguió sustentar debidamente las censuras propuestas. A continuación las razones. El recurrente, sin observar las reglas de lógica y debida fundamentación propias del recurso de casación, se abstrae del deber de identificar la clase de irregularidad que determina la invalidación de la actuación, petición que hace común a los tres cargos, citando de manera indiscriminada todos los supuestos descritos en el artículo 181 del C.P.P., con lo cual no solo desconoce la autonomía –y la peculiar naturaleza- de cada uno de estos, sino que impide determinar si los errores denunciados ocurrieron.

La incorrección en el planteamiento de los cargos se irradia a la petición del censor quien postula como consecuencia de los supuestos errores, la invalidación del proceso, para que la actuación retorne al estadio de «indagación»; sin embargo, a continuación plantea la necesidad de nulitar los fallos de instancia, y por último esboza la nulidad del juicio, caso en el cual, afirma, procede el cambio del funcionario judicial.

Aunque el censor anuncia la existencia de múltiples irregularidades, realmente centra el disenso en dos aspectos relacionados con la captura: (i) la supuesta ilegalidad de la aprehensión y (ii) la ausencia de prueba sobre la configuración de la captura en flagrancia. En tal propósito, no solo no demuestra que se hubieran vulnerado las garantías del procesado, sino que confunde estos aspectos para finalmente concluir que no existe prueba sobre la responsabilidad de JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSE MIGUEL LÓPEZ SANABRIA en las conductas punibles que les fueron imputadas por la fiscalía. Frente a la invalidación del proceso a partir de la premisa según la cual la captura fue ilegal, basta con recordar que la eventual vulneración de derechos en el mencionado acto no es generadora del efecto pretendido por el demandante.

Como de tiempo atrás lo tiene sentado la Corte, en relación con las situaciones atinentes a la captura, detención y, en general, la privación de la libertad en el transcurso de las actuaciones procesales, estas situaciones « no generan nulidad porque no tienen incidencia en la estructura del proceso, en consideración a que la Constitución Política y el ordenamiento jurídico tienen previstos […] mecanismos para tutelar el derecho a la libertad individual ».[footnoteRef:5] [5: Ver, entre otras decisiones, CSJ AP3865-2017, 14 ju.

Rad. 49964 y CSJ SP Rad. 36411 5 sept. 2013.] En el mismo sentido, de presentarse algún quebrantamiento de garantías en desarrollo de procedimientos investigativos, lo que produce, por regla general, es la exclusión del producto de dicho acto y de todo de lo que de él se derive; dejando a salvo aquellos elementos de conocimiento cubiertos por las excepciones legales, y las previstas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 -el descubrimiento inevitable, la fuente independiente y el vínculo atenuado-.

(CSJ AP6444-2017, 27 sept. Rad. 46656). Así lo hizo saber el tribunal en el fallo recurrido: …[D]e ser cierto que en el proceso de recolección e introducción de elementos materiales probatorios y evidencia física, se desconocieron las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Penal o se afectaron garantías constitucionales, lo procedente no es anular lo actuado a partir de la formulación de imputación, como equivocadamente lo reclama el defensor, sino que conforme a lo establecido en el artículo 360 del citado estatuto, el juez rechazará o excluirá el elemento material y en consecuencia no le concederá valor probatorio.[footnoteRef:6] [6: Fol. 17.] El demandante, sin embargo, ninguna queja expone en relación con la legalidad de los elementos de convicción recaudados en el curso del procedimiento de captura, tan solo menciona que a los acusados no se les halló llevando alguno de los elementos incautados en una vivienda.

De ahí que ninguna de las circunstancias aludidas sea relevante para efectos de la invalidez de lo actuado. Ahora bien, aunque el censor enuncia múltiples irregularidades en el trámite del proceso, no concreta cuáles son esas anomalías que afectan la validez de la actuación, sino que centra la censura –al igual que lo hizo en segunda instancia- en la valoración de las pruebas y credibilidad otorgada a los testigos del ente acusador, contexto ajeno al trámite casacional.

Frente a las supuestas irregularidades, consideró el fallo recurrido: La petición de nulidad la sustentó el defensor, en que la juez hubiese dado por cierto que la captura de sus representados ocurrió en situación de flagrancia, con fundamento en elementos materiales probatorios indebidamente introducidos al juicio oral y sin tener en cuenta las irregularidades cometidas por los policías al momento de la aprehensión, las cuales dejan serias dudas en relación con la real configuración de esa figura, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

De la exposición del apelante no se extracta cual es en concreto la irregularidad cometida por la judicatura, pues lo que ataca, es el análisis probatorio realizado en la sentencia, según el cual, la captura de los señores Jesús Alberto Calzada Millán y José Miguel López Sanabria ocurrió en situación de flagrancia, conclusión que no puede ser considerada como una trasgresión del derecho fundamental al debido proceso ni a la garantía constitucional y legal de defensa de los acusados, en el entendido que estos tuvieron la oportunidad de controvertir los medios de prueba aducidos por la Fiscalía y presentar los suyos con el fin de derruir la acusación formulada en su contra.

Lo antes trascrito evidencia que el impugnante insiste en presentar como irregularidades sustanciales que afectan la estructura del proceso y las garantías del acusado, su postura de parte frente a la valoración de las pruebas, sin concretar cuáles son los múltiples yerros, que acorde con su petición, darían lugar a la nulidad del proceso.

Aunque lo expuesto es suficiente para inadmitir la censura, no sobra precisar que los presupuestos fácticos de la flagrancia fueron examinados por el juez de control de garantías, encontrando que la afectación de la libertad de CALZADA MILLÁN y LÓPEZ SANABRIA, sin orden judicial, se ajusta a una de las cinco causales de flagrancia previstas en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, toda vez que a pesar de no haber sido sorprendidos durante la comisión del delito, su aprehensión ocurrió por los señalamientos de la ciudadanía y la persecución de la policía. De manera que la afirmación del censor, según la cual, a JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y a JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA no se les halló en su poder elemento alguno, aunque cierta, elude aclarar que el fallo no consideró nada en contrario, y que esta es solo una de las circunstancias previstas en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004.

En el mismo sentido, el recurrente omite informar que, como lo señala la sentencia, en el juicio se probó que si bien en el momento de las aprehensiones no se hallaron en poder de CALZADA MILLÁN y LÓPEZ SANABRIA elementos que los vincularan con el hurto perpetrado en la Agencia de ‘Apuestas Gane’ de Ginebra, ello obedeció a que, según la sentencia, instantes previos se deshicieron de ellos mientras huían de la persecución policial.

Como lo señala el fallo, las capturas se dieron: Inmediatamente después de ser perseguidos por las autoridades y señalados por la comunidad de Ginebra como los autores del ilícito cometido en el establecimiento de comercio “Apuestas Gane” de ese municipio, a pesar que en su poder no se hubiesen encontrado objetos, instrumentos o huellas, relacionados con el mismo, lo cual obedeció a que instantes previos a la aprehensión, los habían dejado abandonados en la residencia de la señora María Marley Arrubla. … los dichos de la señora María Marley Arrubla y Héctor Manuel Galeano respaldan lo expresado por los uniformados que participaron en la persecución y captura de los señores Jesús Alberto Calzada Millán y José Miguel López Sanabria, en el entendido que confirman que dos individuos ingresaron a la vivienda de la primera, conduciendo una motocicleta y portando cascos cerrados, elementos que fueron dejados en el inmueble para luego huir por la parte trasera, por donde llegaron al domicilio del señor Galeano, quien solo los vio atravesar por la casa y correr hacia la calle, donde finalmente escuchó que fueron capturados[footnoteRef:7]. [7: Folios 28 y 29 del fallo recurrido.] Ya en punto de las pruebas sobre la responsabilidad de los acusados, aspecto diferente al de la legalidad de la captura, el debate se surtió en la audiencia del juicio en la que a solicitud del ente acusador se escuchó en declaración, entre otros, a las víctimas del hurto a mano armada; al policía que recibió la llamada reportando el asalto a la agencia de apuestas; los policiales que llevaron a cabo la persecución de los dos hombres que se desplazaban en la motocicleta con las placas alteradas, cuya descripción coincidía con la que aportó uno de los empleados del establecimiento comercial ‘Apuestas Gane’, y de quienes realizaron la aprehensión física de los jóvenes.

Es así como la afirmación del censor acerca de que la aprehensión de JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA y JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y su responsabilidad penal fueron deducidas a partir de un ‘testimonio o fuente anónima’, no se identifica con la realidad procesal, pues, tal como lo señaló el tribunal en el fallo objeto del recurso, fue a partir del reporte que realizó el empleado de ‘Apuestas Gane’, Jhon Fredy Palacios Arce sobre el asalto a la oficina, que la policía de Ginebra lanzó la alerta por radio teléfono, hallándose a tres cuadras del lugar el Intendente Hugo Fernando Zuluaga González con la Patrullera Peggy Vanessa Lemus, quienes avistaron la motocicleta en la que se movilizaban dos personas con cascos cerrados vistiendo las prendas detalladas por aquél. Así lo reseñó el ad quem: El Intendente de la Policía Nacional Hugo Fernando Zuluaga González, quien para la época de ocurrencia de los hechos, se desempeñaba como el Comandante de la Estación de Policía de Ginebra, (37:28) … indicó que (…) el procedimiento empieza cuando me percato de dos individuos que se movilizaban en una motocicleta, pero que al mismo tiempo el comandante de guardia de la estación nos reportaba el hurto a una empresa Apuestas Gane que se encuentra ubicada en Ginebra, por dos personas que se movilizaban en un vehículo motocicleta, me percato de esa situación, emprendo la persecución.” Dijo que se encontraba a tres cuadras aproximadamente del lugar donde ocurrieron los hechos en compañía de la patrullera Peggy Vanesa Lemus, instante en el cual se movilizaban en un carro de la institución y al enterarse de lo ocurrido coincidió que estaba vigilando a dos personas que se movilizaban en una motocicleta, quienes “emprenden la huida al notar la presencia policial, ingresan a una casa, una residencia que se encontraba con las puertas abiertas (…)” Igualmente se ocupó el tribunal de precisar que el intendente Zuluaga vinculó esa motocicleta y a quienes se movilizaban en ella con el hurto reportado, porque la central proporcionó la placa, el color, los cascos, y porque en el municipio no es usual que las personas utilicen esa clase de aditamentos en la cabeza (cerrados).[footnoteRef:8] [8: Folio 18 del fallo recurrido.] De acuerdo con lo expuesto, el cargo no será estudiado de fondo ante la ausencia de señalamiento concreto por parte del demandante sobre irregularidades que afectan la legalidad del proceso.

Nada diferente se presenta en la sustentación del segundo cargo principal, en el que el demandante expone reparos indeterminados entremezclando todas las causales de casación, empezando por la violación indirecta de la ley, sin indicar bajo qué modalidad de error; siguiendo con un aludido error de interpretación del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que desarrolla a través de la supuesta carencia de pruebas que determinen la responsabilidad de los acusados, y persistiendo en el cuestionamiento de la valoración de las mismas, todo lo cual, afirma, afecta la validez de la sentencia por haberse proferido en un juicio ilegal.

Aun cuando la Corte pudiera obviar tan graves inconsistencias de postulación, de todos modos encuentra que las objeciones no tienen ninguna posibilidad de ser consideradas, en cuanto anuncia múltiples ‘anomalias’, pero realmente circunscribe su censura al hecho de no compartir la manera como el juzgador colegiado apreció la prueba testimonial practicada durante el juicio oral, señalando para ello la supuesta existencia de un plan criminal de la Policía Nacional para inculpar a los acusados de la comisión de los delitos por los cuales fueron imputados.

En efecto, el extenso escrito sustentatorio del recurso, reitera los argumentos expuestos en las instancias, a partir de los cuales la defensa insiste en que sus representados no fueron aprehendidos en flagrancia y que lo ocurrido no fue más que un montaje orquestado por la Policía de Ginebra para perjudicarlos, puesto que ellos, en su calidad de auxiliares bachilleres, instauraron queja en contra de sus superiores debido al trato que recibían, afirmación que, como lo señala el fallo, quedó desvirtuada debido a que se estableció que estos no presentaron queja alguna, tal como lo declaró Álvaro Alfonso Domínguez Villamil, asesor jurídico de la Personería de Guacarí: «Deja sin piso la manifestación de la defensa, de que había habido una queja en procuraduría en contra de los uniformados, porque indicó que, al contrario, lo que hizo cuando se le solicitó certificarlo, fue verificar que no había ninguna queja formulada contra una persona determinada y por parte de una persona determinada…»[footnoteRef:9] [9: Folios 24 y 25 del fallo de primera instancia. ] Sobre el mismo punto, agregó la sentencia que la intendente de la Policía Nacional, Rosmary Villalobos Blandón, quien compareció al juicio por solicitud de la defensa, confirmó que: No conoció que hubiese quejas de auxiliares específicos, es decir, que vinieran con nombre propio, sino que eran unas quejas generales muchas de ellas se hicieron por vía telefónica… pues los meros tratos a los que se referían eran palabras soeces, que no son propias del tratamiento digno de las personas y menos preciarlos (sic) como subalternos… todos se quejaban del abuso en el acondicionamiento físico, por lo que se denomina en el argot policial comúnmente el volteo, que es tirarlo a tierra y hacerlo realizar flexiones de pecho sin ninguna indicación y sin ninguna razón, la realidad es que eso es acondicionamiento físico que debe realizar todo policía…»[footnoteRef:10] [10: Folio 25 ibídem.] Tampoco indica el censor cuál es el error del fallador al desvirtuar esta hipótesis defensiva, para lo cual consideró que: A pesar del intento de la defensa de hacer creer que todo fue un montaje de los comandantes de la Estación de Policía de Ginebra para perjudicar a los señores Jesús Alberto Calzada Millán y José Miguel López Sanabria, porque supuestamente fueron los gestores de quejas presentadas en su contra, lo cierto es que, al juicio oral no se aportó prueba alguna de las supuestas quejas, ni de que los policías Zuluaga y Jiménez hubieran recibido castigo alguno por culpa de los procesados, como para planear todo un operativo que incluso vinculó a la ciudadanía del municipio con el fin de afectarlos con una situación tan grave que incluso los privó de la libertad.

Ahora bien, considera el censor que las pruebas no permiten concluir que JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA son las mismas personas que hurtaron la agencia de ‘Apuestas Gane’, pues nadie los describió físicamente, situación que también fue objeto de debate en el juicio y fue respondida en el fallo, quedando claro que debido a que los asaltantes portaban cascos cerrados, el vendedor de ‘Apuestas Gane’ no vio sus caras, pero, a cambio, detalló la motocicleta en la que se movilizaban, vio la placa del vehículo y describió la contextura física de los hombres, así como las prendas que vestían.

Al respecto, el fallo señala que: … No es cierto que la descripción de las características de los individuos hubiese sido precaria como lo afirma la defensa, por el contrario, la misma fue dada por el empleado de Apuestas Gane víctima del hurto y al mismo tiempo estaba siendo confirmada por el intendente Hugo Fernando Zuluaga González, quien ya había percibido la actitud sospechosa de los sujetos, no sólo por el nerviosismo evidente, sino porque no es normal que en Ginebra los ciudadanos usen casco cerrado… La misma descripción dada por la víctima y confirmada por el Intendente Hugo Fernando Zuluaga González, fue informada al Subcomandante Fabio Augusto Jiménez Celis quien finalmente los capturó cuando éstos aún huían de las autoridades y justo después de abandonar la motocicleta en la cual se movilizaban y el arma de fuego usada para amedrentar a los empleados de Apuestas Gane, por lo que para la Sala no hay duda de la situación de flagrancia “6” [footnoteRef:11] en la cual fueron aprehendidos los señores Jesús Alberto Calzada Millán y José Miguel López Sanabria. [11: Conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 301 de la Ley 906 de 2004 se entiende que hay situación de flagrancia cuando: “la persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su perpetración”.] En la misma línea, el demandante omite considerar que la persecución de los hombres que se movilizaban en la motocicleta con placa alterada y su ingreso a una vivienda en la que dejaron abandonados los cascos, el arma de fuego y el vehículo -situaciones de las cuales dio cuenta el intendente Hugo Fernando Zuluaga en el juicio-, tiene sustento adicional en lo declarado por María Marley Arrubla, propietaria del primer inmueble ilegalmente utilizado por los motociclistas para evadirse: «“lo que pasó fue que yo tenía la puerta entreabierta, estaba barriendo (…) en ese momento llegaron dos personas y se entraron, pero no supe quienes eran (…) no supe por qué entraron (…) al momento llegó la Policía, ellos entraron y yo quedé asustada, yo corrí para otra pieza del susto, (…) llegaron en una moto (…) esa moto la sacó la Policía (…) ellos entraron y salieron corriendo como para el patio (…) ahí yo me quedé adentro no se para dónde correrían, salieron por allá por el solar”.» A la par, la defensa no demuestra error alguno en torno a la apreciación que el fallador hizo de lo declarado por Héctor Manuel Galeano en el juicio, propietario de uno de los inmuebles por donde atravesaron Jesús ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA: “Yo había acabado de almorzar, estaba en el mueble viendo televisión, cuando pasaron dos muchachos, no sé ni quienes son, yo los traté mal ahí mismo, pero nada llevaban en la mano, solo corrieron ahí; cuando al rato ya los cogió la policía, yo como no veo bien, volví y me acosté en el mueble.

(…) ellos estaban en otro solar, saltaron de ese solar para el mío y volvieron a salir por el portón (…) no los distingo ni nada, (…) yo del mismo susto que tenía no me di cuenta de nada (…) viejos no eran porque uno distingue un joven de un viejo.” Es así como el demandante no señala el error del fallador en la apreciación de estos testimonios, con los cuales desvirtuó la hipótesis defensiva, según la cual, JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA y JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN fueron víctimas de un montaje planeado por el comandante de la policía. De otra parte, aduce el recurrente que el fallo se encuentra fundado exclusivamente en prueba de referencia, afirmación que no corresponde a la realidad probatoria, por cuanto el juzgador tuvo en cuenta lo declarado en el juicio por Jhon Fredy Palacios Arce, auxiliar de ventas del establecimiento asaltado, quien enfrentó el episodio del 23 de julio de 2014, siendo, por tanto, testigo directo del hecho juzgado, persona que relató la manera como ocurrió el hurto mediante utilización de un arma de fuego con la que fueron amedrentados él y su compañera del establecimiento ‘Apuestas Gane’: … El señor Jhon Fredy Palacios Arce describió las prendas de vestir del agresor, así como la motocicleta en la que se transportaba, indicando incluso que las placas presentaban una cinta pegada, aspectos que fueron informados a las autoridades inmediatamente después de la ocurrencia del hecho, datos que aunados a la colaboración de la comunidad de Ginebra finalmente dieron lugar a la captura en situación de flagrancia de los señores Jesús Alberto Calzada Millán y José Miguel López Sanabria.

Además, la víctima pudo confirmar que los precitados fueron los agresores, no solo porque su estatura y contextura física coincidían con las del sujeto que lo amedrentó con un arma de fuego, sino porque luego de rendir su versión en la Estación de Policía, los capturados le ofrecieron disculpas, afirmación a la cual la Sala le da credibilidad, toda vez que la defensa no demostró que el declarante tuviera animadversión, enemistad o motivo alguno para culpar de manera injustificada a los auxiliares de la policía aprehendidos, advirtiéndose en su narración únicamente, el interés de contar lo que en realidad le consta en relación con los hechos ocurridos el 23 de julio de 201[4]7[footnoteRef:12]. [12: En el fallo aparece erradamente el año 2017.] En el mismo sentido, con fundamento en lo declarado por Jhon Fredy Palacios y el Intendente Zuluaga, el juzgador desvirtuó la tesis de la defensa, según la cual, sus representados fueron aprehendidos cuando estaban parados en una esquina esperando a una amiga, y no como resultado de una persecución policial: Ya que según el abogado, la captura ocurrió porque los señores Jesús Alberto Calzada Millán y José Miguel López Sanabria se encontraban apresurados y sudorosos, al dirigirse a la convocatoria que tenían en el comando para acudir a la despedida del servicio que se realizaría en Costarica, pero ambos procesados afirmaron que cuando llegó la patrulla indagando sobre el paradero de los ladrones, respecto de lo cual no tenían conocimiento alguno, se encontraban de pie frente a S.O.S. esperando a su amiga Luisa Tapiero, es decir, según ellos, ni siquiera caminaban con prisa, como para afirmar que por ello estaban agitados, como pretende hacerlo ver el defensor.

Es decir, que el mismo defensor admite que sus representados fueron hallados por el Subcomandante Jiménez en estado de agitación y sudorosos, lo cual coincide con lo manifestado por los testigos de la fiscalía, según los cuales esa persecución obedeció a la persecución que instantes previos se había llevado a cabo por parte del Intendente Zuluaga en compañía de la Patrullera Peggy Vanesa.

En síntesis, las censuras del demandante se encaminan a cuestionar la tarea apreciativa de la prueba realizada por el funcionario judicial, desconociendo que tal labor sólo encuentra límites en el acatamiento de los criterios de la sana crítica. Y aunque tangencialmente menciona la existencia de un error de hecho por falso raciocinio, ninguna argumentación diseñó con miras a acreditar la vulneración de los criterios integradores de la sana critica –vale recordar— las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia. Por el contrario, en forma cíclica reaparece en su disenso el ya debatido tema de la captura en flagrancia, concluyendo que de las pruebas recaudadas en el juicio no es posible, según su propia apreciación, concluir que JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA fueron aprehendidos bajo las circunstancias que integran el concepto de flagrancia. Como parte de las incorrecciones del fallo, el demandante acusa el ingreso ilegal de un reconocimiento en fila de personas; sin embargo, seguidamente echa de menos que el ente acusador no practicara dicha diligencia, reproche cuyo sentido no alcanza a develar la Sala, pues el sustento probatorio de la sentencia estriba en los testimonios, pericias y documentos allegados al juicio, sin que se hubiera aludido a tal reconocimiento en fila de personas.

De la misma manera, aunque critica que la fiscalía no hubiera llevado al juicio el casco incautado para introducirlo como prueba, no acredita que tal situación sea constitutiva de irregularidad, y menos señala la trascendencia de que el delegado del ente acusador hubiera optado por ingresar el formato de cadena de custodia y el acta de incautación de tal elemento.

Conforme a lo expuesto, el cargo será inadmitido. Finalmente, tampoco está llamado a prosperar el cargo subsidiario enunciado al amparo de la causal primera de casación, que el impugnante titula ‘violación de la ley por vía indirecta, por error de derecho por falso juicio de legalidad’, puesto que incumple el deber de desarrollar la censura, limitándose a señalar que las instancias desconocieron las formas legales prestablecidas para la incorporación de todas las pruebas.

Así las cosas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, sin que advierta la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación procede el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JESÚS ALBERTO CALZADA MILLÁN y JOSÉ MIGUEL LÓPEZ SANABRIA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11