CUI 66001600003620120594701 Casación No. 59425 GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VÉLEZ FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP2344 - 2021 Casación No. 59425 Acta No. 145 Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil veintiuno (2021). La Sala se pronuncia sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VÉLEZ en contra de la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2020 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, confirmatoria del fallo proferido el 23 de octubre del mismo año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de dicha ciudad, que lo declaró responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

H E C H O S GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VÉLEZ, representante legal de la sociedad “Aladino Sucesores S.A.S.”, en razón de la actividad económica ejercida por dicha sociedad (fabricación de prendas de vestir), tenía la obligación de recaudar las sumas generadas por concepto del impuesto a las ventas (IVA), para luego girarlas dentro de los plazos fijados por el Gobierno Nacional.

Sin embargo, no lo hizo, toda vez que no declaró $16.948.180 recaudados durante los periodos 02 y 03 del año 2011, en los que debía consignar $8.416.180 y $8.532.000, respectivamente, presentando en ceros el formato de rigor, el 10 de mayo y el 8 de julio de dicha anualidad.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 28 de marzo de 2014, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Risaralda), la fiscalía formuló imputación en contra de GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VÉLEZ como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), la cual no aceptó. 2.

Radicado escrito de acusación por dicha ilicitud, que correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, se llevó al cabo la audiencia de formulación de cargos, el 23 de enero de 2015. 3. Después de múltiples aplazamientos, la audiencia preparatoria se celebró el 2 de junio de 2017 y el juicio oral en sesiones del 19 de diciembre siguiente y 4 de julio de 2019.

Posteriormente, con auto del 4 de junio de 2020, el despacho judicial en cita precluyó la actuación, por prescripción de la acción penal. 4. La fiscalía y el representante de la víctima apelaron esta determinación, la cual fue revocada parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante proveído del 11 de agosto de 2020, que ratificó la ocurrencia del fenómeno extintivo en cuanto a los hechos relacionados con el período gravable 02 del año 2011, más no así en lo atinente al período gravable 03 de ese mismo año, por lo que ordenó la devolución del expediente al juzgador de primer grado, para que prosiguiera la actuación. 5.

El juicio oral se reanudó y culminó el 19 de octubre de 2020, oportunidad en la que se anunció sentido condenatorio del fallo, al cual se le dio lectura el 23 del mismo mes. El juzgado impuso a DE LA PAVA VÉLEZ las penas principales de prisión de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de $17.064.000 y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso.

Se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6. Apelada esta decisión por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala Penal- el 18 de diciembre de 2020. 7. Frente a esta providencia, la defensa interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene dos cargos en contra de la sentencia del tribunal.

Cargo primero Al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 1° de la Ley 906 de 2004, denuncia violación directa de la ley sustancial por «indebida aplicación de los artículos 379, 380, del C. de P. Penal, lo que llevó a violar de manera indirecta la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9,10,11,12, del Código Penal y artículos 83, 86 y 402 del C.P.».

Luego de elucubrar sobre el contenido y alcance del principio de legalidad, sostiene que en este caso se configuró la prescripción de la acción penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, pues desde la fecha de la formulación de la imputación «y la fecha en que se profiere la sentencia, transcurrieron más de 6 años, sin que se haya interrumpido la prescripción ».

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción imponible por esta conducta punible para la época de los hechos oscilaba entre los tres (3) y los seis (6) años. Por tanto, pide decretar la prescripción. Cargo segundo El demandante invoca la causal tercera del artículo 181 del C.P.P. por «el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia […] lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 83, 86 y 402 del C.P. […], consecuentemente a la falta de aplicación de los imperativos preceptos contenidos en los arts. 29.3 de la Constitución Política, y 381 de la ley 906 de 2004. al condenarse al señor GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VELEZ, cuando debió aplicársele el in dubio pro reo».

Asegura que los juzgadores valoraron las pruebas obrantes en la actuación «contrariando las reglas que inspiran la sana crítica», por lo que solicita se «reconozca que la sentencia censurada fue producto de errores de derecho derivados de falso juicio de legalidad respecto de la apreciación de la prueba documental» y se dicte fallo de reemplazo donde se absuelva al señor GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VELEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda de casación presentada, por carecer de una adecuada sustentación y porque no se advierte la necesidad de darle paso a su estudio de fondo para la materialización de alguno de los fines del recurso. Cargo primero La jurisprudencia tiene dicho que cuando se invoca en sede extraordinaria como motivo de ataque la prescripción de la acción penal, la vía adecuada para hacerlo es la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por nulidad, pero que su desarrollo debe cumplirse de cara a los lineamientos de la causal primera.

Lo anterior, porque cualquier actuación cumplida después de haber expirado la potestad estatal para el ejercicio de la acción penal por el referido motivo, vulnera el debido proceso, por falta de legitimidad para su emisión, por lo que en estos casos lo procedente es invalidar la actuación y decretar la cesación de procedimiento, de llegar a verificarse la configuración del fenómeno extintivo (Cfr. CSJ AP, 01 Abr. 2009, Rad. 31448, CSJ AP, 09 Jun. 2010, Rad. 33791, CSJ AP 3111-2020).

Esto significa que la estructura del cargo no se ajusta a la metodología que rige la demostración de la figura en comento. Ahora, aun haciendo caso omiso de esta falencia formal, la censura es caótica, al invocar la aplicación indebida de una normatividad de la cual no se explica su relación con la prescripción. Y aunque se citan las disposiciones sustanciales que regulan este instituto, ningún esfuerzo conceptual se efectúa en aras de acreditar su materialización, con lo que se desconoce el principio de limitación y el carácter rogado del recurso.

Es más, al margen de la ausencia de contenido argumentativo, el cargo de todos modos carece de asidero, en cuanto parte de referentes equívocos para sostener la hipotética pérdida de vigencia del ius puniendi en este evento concreto: i) Los extremos punitivos evocados en la demanda, pasan por alto el aumento punitivo general introducido en la Ley 890 de 2004 para los delitos previstos en el estatuto de penas, esto es, de una tercera parte a la mitad.

Ello determina que el máximo imponible por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, base para el cálculo de la prescripción (artículo 83 del C.P.), sea de nueve (9) años. ii) Tampoco es acertado pregonar que el fenómeno extintivo no se ha interrumpido, porque justamente el acto procesal de formulación de imputación determina que el término comience a correr de nuevo por un lapso equivalente a la mitad, sin que sea inferior a tres (3) años (artículo 292 de la Ley 906 de 2004).

De modo tal que el referente para este caso, es de cuatro (4) años y seis (6) meses (la mitad de nueve). iii) El recurrente pasa también por alto que, para efectos del tipo penal por el que se procede, el particular encargado de recaudar los recursos a los que allí se hace referencia ostenta la condición de servidor público (CSJ SP 3212-2020), lo que acarrea que el término de prescripción se aumente en la mitad (Ley 1474 de 2011, artículo 14, disposición vigente para la época de comisión del ilícito).

Entonces, el guarismo citado en precedencia (4 años y seis meses) con este incremento, arroja un total de seis (6) años y nueve (9) meses, que es en definitiva el tiempo de prescripción. iv) Desatiende igualmente el demandante que el término prescriptivo, por disposición del artículo 189 del estatuto procesal penal, se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia por cinco años, cumplidos los cuales reinicia su contabilización. En el presente caso se suspendió el 18 de diciembre de 2020, cuando el tribunal dictó la sentencia de segundo grado.

Con sujeción a estos referentes, se concluye que la acción penal se encuentra vigente, como quiera que entre la formulación de la imputación (marzo 28 de 2014) y la sentencia de segunda instancia (diciembre 18 de 2020), no transcurrieron los 6 años y 9 meses requeridos para la consolidación del fenómeno prescriptivo. Entonces, es manifiesta la inadecuada fundamentación del reproche.

Cargo segundo Bajo en amparo de la causal tercera de casación, que condensa los errores de apreciación probatoria, (de hecho, por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, y de derecho, por falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción), se alega que la prueba documental recaudada en la actuación no podía ser tenida en cuenta, pero no se dice por qué. De manera confusa, se invocan simultáneamente premisas pertenecientes a modalidades de infracción diversas: i) se alude a la vulneración de los parámetros de la sana crítica, cuestionamiento propio del falso raciocinio, pero no se precisa cuál es el medio de convicción sobre el que presuntamente recayó el error, si se presentó por vulneración de las reglas de la ciencia, los principios de la lógica o las máximas de la experiencia, mucho menos se identifica la regla, principio o máxima aplicable (Cfr. CSJ SP, 01 Jun. 2005, Rad. 21042), ii) se hace mención a un error de derecho por falso juicio de legalidad sin identificar la prueba en la que recaería el vicio, si fue materia de análisis pese a no cumplir los requisitos legales para su producción y aducción, o si se descartó so pretexto de su incumplimiento, pese a reunirlos.

Tampoco se menciona cuál sería la incidencia de la trasgresión en el sentido del fallo (Cfr. CSJ AP 820-2021), y iii) se citan las normas que regulan la prescripción, sin explicarse qué relación tendrían con la denuncia elevada. Esta dispersión es lesiva de los principios de claridad y precisión, cuyo cumplimiento es imperativo para poder evidenciar la necesidad de intervención de la Sala, además impide identificar los contenidos de una propuesta argumentativa definida que imponga el deber de respuesta.

Lo que se advierte es la presencia de un discurso huérfano de contenido, esbozado a la expectativa del efecto que pueda generar. Tal metodología es refractaria a la naturaleza rogada de la casación, puesto que la Corte no es una instancia residual a las ordinarias del proceso, donde sea dable valorar libremente los medios de convicción, toda vez que la discusión al respecto culminó con la decisión de segundo grado, la cual está cobijada con la presunción de acierto y legalidad.

Decisión Por lo visto, según se anticipó, la Sala inadmitirá la demanda estudiada, además porque no se observa la necesidad de superar sus defectos ni percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GUSTAVO ANTONIO DE LA PAVA VÉLEZ. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13